Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150268-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. S. Volken und lic. i ur. C h. Prinz sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Hürli mann Winterhalter
Urteil vom 19. Oktober 2015
i n Sachen
A., (alias A1., alias A2., alias A3.),
Beschuldigter und Berufungskläger ab 29.06.2015 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. R. Jäger,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Diebstahl und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 5. Mai 2015 (GG150011)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Zweigstelle Flug- hafen, vom 12. Februar 2015 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 43). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 65 S. 25 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB. 2. Die dem Beschuldigten mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Züri ch vom 3. September 2014 gewährte bedingte Entlassung für eine Restfreiheitsstrafe von 60 Tagen wird widerrufen. 3. Der Beschuldigte wird – unter Einbezug der vorstehend widerrufenen bedingten Entlassung – bestraft mit einer Gesamtstrafe von 6 Monaten Frei- heitsstrafe, wovon 2 Tage durch Haft erstanden sind. 4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 5. Die Zivilklage der Privatklägerin wird auf den Zivilweg verwiesen. 6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'500.– Gebühr für das Vorverfahren
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 8. (Mi ttei lung) 9. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (P ro t. II S . 5) a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 86): 1. Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Die Kosten des Untersuchungsverfahrens, der beiden gerichtlichen Ver- fahren und der amtlichen Verteidigung seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. 3. Dem Beschuldigten sei für die 2 Tage Untersuchungshaft eine Genug- tuung von Fr. 400.-- sowie eine angemessene Entschädigung für die Anwaltskosten für das erstinstanzliche Verfahren aus der Gerichtskasse zuzuspreche n. b) Der Staatsanwaltschaft (schriftlich; Urk. 72): Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Erwägungen: I. Prozessuales 1. Verfahrensgang 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zur Vermei dung von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Ent- scheid verwiesen werden (Urk. 65 S. 3; Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 5. Mai 2015 wurde der Beschul- digte des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen und unter Einbezug einer widerrufenen Restfreiheitsstrafe zu einer Gesamtstrafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 2 Tage durch Haft erstanden seien, bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben. Im weiteren wurde die
Zivilklage der Privatklägerin auf den Zivilweg verwiesen und dem Beschuldigten wurden die Verfahrenskosten auferlegt (Urk. 65 S. 25 ff.). 1.3. Gegen dieses Urteil meldete die Verteidigung innert Frist Berufung an (Urk. 60). Ebenso fristgerecht ging die Berufungserklärung ein (Urk. 68). Mit Präsidialverfügung vom 3. Juli 2015 wurde der Staatsanwaltschaft Winterthur/ Unterland sowie der Privatklägerin Frist angesetzt, Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 70). Die Staatsanwaltschaft erhob keine Anschlussberufung und beantragte die Bestäti- gung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 72), die Privatklägerin liess sich nicht ver- nehmen. 1.4. Mit Präsidialverfügung vom 14. August 2015 wurde dem Beschuldigten Rechtsanwalt lic. iur. X._____ mit Wirkung am 29. Juni 2015 als amtlicher Vertei- diger bestellt (Urk. 77). 1.5. Am 19. Oktober 2015 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers Rechtsanwalt lic. iur. X._____ erschienen ist (Prot. II S. 5). 2. Umfang der Berufung Der Beschuldigte lässt in der Berufungserklärung einen vollumfänglichen Frei- spruch beantragen (Urk. 68 S. 2). Damit ist das gesamte vorinstanzliche Urteil einer Überprüfung zu unterzi ehen. 3. Strafantrag An dieser Stelle ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Verteidigung und auch der Vorinstanz ein rechtsgültiger Strafantrag der Privatklägerin vorliegt. Gemäss Abklärung der zuständigen Staatsanwältin vom 12. Februar 2015 erklärte die Vertreterin der Privatklägerin, sie habe sich bereits mit Einreichung der Strafanzeige als Privatklägerin konstituiert. Sie stelle Zivil- und Strafklage (Urk. 39).
Beim Strafantrag handelt es sich inhaltlich um eine unbedingte Willenserklärung der verletzten Person, dass für die angezeigte Handlung die Strafverfolgung statt- finden solle. Der Person, welche den Strafantrag stellt, kommt gemäss Art. 118 Abs. 1 und 2 StPO die Stellung der Privatklägerschaft zu. Die von der Privat- klägerschaft abgegebene Erklärung im Sinne von Art. 118 Abs. 1 StPO darf im umgekehrten Fall grundsätzlich als Strafantrag qualifiziert werden (Donatsch, OFK-StGB, N 1 zu Art. 30 StGB). Die Erklärung der Privatklägerin, sich als Zivil- und Strafklägerin zu konstituieren, ist nach dem Gesagten als Strafantrag zu qualifizieren. Der Antrag erfolgte zudem innert Frist gemäss Art. 31 StGB. II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 1. Ausgangslage 1.1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, am 26. Dezember 2014 um ca. 11.30 Uhr das Geschäft des B._____ Züri ch-Flughafen betreten und dort zwei schwarze Kaschmir-Herrenpullover der Grössen L und M, der Marke Warren & Parker, im Wert von je Fr. 199.-- , insgesamt Fr. 398.-- , behändigt und unter seiner Jacke versteckt und damit das Geschäft ohne zu bezahlen verlassen zu haben. Dies habe er in der Absicht gemacht, die Kleidungsstücke anschliessend für sich zu behalten oder diese gewinnbringend zu verkaufen und das Geld für die eigenen Bedürfnisse zu verwenden. Dadurch habe sich der Beschuldigte des Diebstahls i m Si nne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht, wofür er zu bestrafen sei (Urk. 43 S. 2). 1.2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten anklagegemäss schuldig (Urk. 65 S. 25). 1.3. Der Beschuldigte hat den eingeklagten Sachverhalt insofern anerkannt, als er zugab, dass er einen Pullover der Grösse L habe stehlen wollen (Prot. I S. 11 f.). Im übrigen bestreitet er, was ihm von der Anklagebehörde vorgeworfen wird (vgl. Prot. I S. 11 ff.; Urk. 85 S. 7 ff.).
1.4. Die Verteidigung führte zur Begründung ihrer Berufung i m Wesentli chen aus, der Beschuldigte halte an seinen Aussagen fest, einen Pullover im Wert von Fr. 199.-- gestohlen zu haben. Dabei handle es sich um einen geringfügigen Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 172 ter StGB. Mangels Strafantrag könne der Beschuldigte dafür nicht bestraft werden. Die Vor- instanz gehe zu Unrecht davon aus, dass der Beschuldigte zwei Pullover im Wert von insgesamt Fr. 398.-- gestohlen habe. Sie führe aus, dass die Aussagen des Zeugen C._____ grundsätzlich glaubhafter seien, als diejenigen des Beschuldig- ten. Der Beschuldigte habe den "Alarm" nur bei einem Pullover entfernt. Beim zweiten im Geschäft aufgefundenen Pullover sei der Alarm nicht entfernt worden. Der zweite Pullover sei nicht beschädigt gewesen. Ob es sich dabei tatsächlich um Attrappen gehandelt habe, stehe nicht fest. Selbst wenn dem so gewesen wäre, so könne der Beschuldigte dies unmöglich gewusst haben. Man sehe dem Alarm nicht an, ob er funktionstüchtig sei oder ob es sich um eine Attrappe hand- le. Die Vorinstanz führe aus, ob der Beschuldigte dies gewusst oder erkannt habe, könne offen bleiben. Zu vermerken sei aber, dass das Ausbleiben des Alarms nicht darauf schliessen lasse, dass der Beschuldigte lediglich einen Pullover entwendet habe. Diese Ausführungen würden nicht überzeugen. Es mache keinen Sinn und sei lebensfremd davon auszugehen, dass der Beschul- digte sich die Mühe genommen hätte, bei einem Pullover die Diebstahlsicherung zu entfernen, beim zweiten aber nicht. Der Zeuge habe ausgesagt, er habe gesehen, wie der Beschuldigte beim beiden Pullovern das Preisschild bzw. die Diebstahlsicherung weggezogen habe. Diese Aussagen seien falsch und würden darauf hindeuten, dass der Zeuge die Geschehnisse eben doch nicht so genau habe beobachten können, wie er meine. Der i n D i ebstahlssachen ni cht ganz uner- fahrene Beschuldigte hätte mit Sicherheit den Alarm auch beim zweiten Pullover entfernt, wenn er ihn hätte stehlen wollen. Der Umstand, dass er es nicht getan habe, könne nur bedeuten, dass er den zweiten Pullover nicht gestohlen habe. Der Zeuge habe auch D._____ beschuldigt, beim Diebstahl mitgewirkt zu haben, trotzdem habe die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen diesen eingestellt. Auch der Umstand, dass der Zeuge die beiden Pullover erst nach ca. zehn Minu- ten zusammen mit einem Polizisten aus dem Laden geholt habe, sei von
Bedeutung. In diese Zeit könne viel passiert sein. So könne etwa ein Pullover vom Tisch auf den Boden gefallen oder von einer Drittperson fallen gelassen worden sein. Es sei zu bezweifeln, dass der Detektiv habe erkennen können, ob der Beschuldigte einen oder zwei Pullover aus der Jacke genommen und zu Boden geworfen habe. Zusammenfassend könne dem Beschuldigten nicht rechts- genügend nachgewiesen werden, dass er auch den zweiten Pullover gestohlen habe (Urk. 68 S. 2 ff.; Urk. 86). 2. Beweiswürdigung 2.1. Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Beweiswürdigung in ihrem Urteil aus- führlich dargelegt, darauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden (Urk. 65 S. 4 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 2.2. Zur Erstellung des Sachverhalts sind mit der Vorinstanz die Aussagen des Beschuldigten, der Auskunftsperson D._____ und des Zeugen C._____ zu würdi- gen. Soweit die Vorinstanz in ihrem Urteil diese Aussagen wiedergibt, kann darauf verwiesen werden (Urk. 65 S. 6 ff.). 2.3. Das Aussageverhalten des Beschuldigten ist mit der Vorinstanz als äussert wi dersprüchli ch und ni cht konstant zu bezei chnen. In der ersten polizeilichen Ein- vernahme gleich unmittelbar nach der Verhaftung am 26. Dezember 2014 stritt der Beschuldigte pauschal ab, im B._____ etwas gestohlen zu haben. Er habe seinem Begleiter gesagt, er solle einen Pullover in Grösse L für ihn suchen. Er habe einen gefunden, welcher ein Loch gehabt habe, deshalb habe der Begleiter dann eine Grösse M gesucht. Im weiteren Verlauf der Einvernahme war der Be- schuldigte hauptsächlich darum bemüht, den Ladendetektiv als Lügner darzustel- len. Dieser habe ihn auf Deutsch und Albanisch übel beschimpft, er habe ihm "huere Arschloch", "scheiss Ausländer" und auf Albanisch "ich werde deine Mutter ficken" gesagt. Weiter habe der Ladendetektiv ihm beinahe das Handgelenk gebrochen und ihm auch keinen Ausweis gezeigt. Der Detektiv habe die Ware vom Tisch geholt und nichts vom Boden aufgehoben. Er lüge, um vor den Poli zi sten ni cht sei n Gesi cht zu verli eren (Urk. 2/1 S. 1 ff.). In der Hafteinver- nahme nur einen Tag später, am 27. Dezember 2014, führte der Beschuldigte zu
Begi nn noch aus, er sei unschuldi g im Gefängnis, das sei nicht ok, um nur drei Fragen später den Anklagesachverhalt umfassend einzugestehen. Er habe dieses Geständnis freiwillig abgelegt, D._____ habe mi t der Sache ni chts zu tun. Er wer- de nicht mehr stehlen, es tue ihm leid (Urk. 2/2 S. 2 ff.). Nach Beizug eines Ver- teidigers mit der Einsprache gegen den Strafbefehl am 30. Dezember 2014, liess der Beschuldigte die dritte Version des Tathergangs vorbringen, nämlich, er habe nur ei nen Pullover gestohlen, ni cht zwei (Urk. 17). Dazu führte er aus, es sei wich- tig, den Alarm zu entfernen, dieser sei beim zweiten Pullover noch drin gewesen. Ausserdem passe der zweite Pullover weder ihm noch seinem Ver- wandten. Der Ladendetektiv lüge. Er habe vielleicht gedacht, dass sie Asylanten seien und keinen Anwalt beiziehen würden (Urk. 20/1 S. 2 f.). Sein Geständnis habe er nur abgelegt, um nicht länger in Untersuchungshaft bleiben zu müssen und damit sein Neffe auch nicht länger im Gefängnis bleiben müsse. Die Staats- anwältin habe zu ihm gesagt, er müsse sagen, dass es zwei Pullover gewesen seien. Er wisse aufgrund seiner Vorstrafen, wie man etwas stehlen müsse, er sei ni cht dumm. Wenn er den zweiten Pullover auch hätte stehlen wollen, hätte er den Alarm auch entfernt. Er habe nicht wissen können, dass das Alarmsystem defekt sei. Der Detektiv habe erst später zwei Pullover im Laden geholt (Prot. I S. 11 ff.). Innerhalb von nicht einmal einer Woche tischte der Beschuldigte drei Versionen des Tathergangs auf. Dass er zunächst noch alles abstritt ist durchaus verständlich, wollte er doch wohl einmal abwarten, ob er durch die Untersuchung überführt würde. Dass er einen Tag später sein umfassendes Geständnis nur auf Druck der Staatsanwältin und der gesamten Situation mit der drohenden Unter- suchungshaft abgelegt hatte, erscheint jedoch in keiner Weise glaubhaft. Der Beschuldigte muss mit Blick auf seinen – i n negati ver Hi nsi cht – beeindruckenden Strafregisterauszug (Urk. 83) als erfahren im Umgang mi t Untersuchungs- behörden und Einvernahmesituationen bezeichnet werden. Ihm muss bewusst gewesen sein, was es in seiner Situation heisst, ein Geständnis abzulegen. Dass er, der schon zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst hatte, von wenigen Tagen drohender Untersuchungshaft derart beeindruckt gewesen wäre, dass er ein falsches Geständnis ablegt, kann ausgeschlossen werden. Die zuletzt zu Proto- koll gegebene Version erscheint sodann eine taktische Massnahme zu sein. Dem
Beschuldigten muss insbesondere nach Kontaktaufnahme mit seinem Verteidiger klar geworden sein, dass die Zugabe nur eines Diebstahls für i hn wesentli ch günstiger wäre, als den gesamten Sachverhalt einzugestehen. Zusammen- fassend kann festgehalten werden, dass die Aussagen des Beschuldigten nicht glaubhaft sind, er passte sie immer wieder dem Ermittlungsstand an und ver- suchte von Beginn weg, den einzigen Zeugen schlecht zu machen. 2.4. Auch i n den Schi lderungen von D._____ fehlt es an Realitätskennzeichen. Wie der Beschuldigte bestritt er in der ersten polizeilichen Einvernahme, etwas mit dem Diebstahl zu tun zu haben (Urk. 3/1), was für einen Beschuldigten eine durchaus nachvollziehbare Haltung darstellt. In der Hafteinvernahme tags darauf legte auch D._____ nach anfängli chen Bestrei tungen ei n Geständnis ab, wobei er ausführte, er habe einen Pulli unter die Jacke gesteckt, was der Beschuldigte getan habe, habe er nicht gesehen (Urk. 3/2 S. 6 f.). Konfrontiert mit dem Geständnis des Beschuldigten führte D._____ sodann aus, es stimme, dass der Beschuldigte die Pullover gestohlen habe, er selbst habe mit dem D i ebstahl ni chts zu tun (Urk. 3/4 S. 2). In einer weiteren Einvernahme sagte D._____ aus, der Beschuldigte habe einen Pullover ange- schaut und diesen mitgenommen. Er habe wirklich keinen Pullover gestohlen, er habe nix gestohlen, das sage er auch heute. Auf Intervention des ebenfalls bei dieser Einvernahme anwesenden Beschuldigten korrigierte er seine Aussage da- hi ngehend, dass er damit habe sagen wollen, dass er nicht gesehen habe, dass der Beschuldigte etwas gestohlen habe. Er habe den Pullover angeschaut und wieder zurückgelegt. Der Detektiv sage nicht die Wahrheit, da seien nicht zwei Pullover gewesen, nur einer (Urk. 22 S. 3 ff.). D._____ war in seinem Aussage- verhalten offensichtlich stets bemüht, niemanden ernstlich zu belasten. Auch er passte seine Schilderungen dem jeweiligen Verfahrensstand an und besonders die letzte Einvernahme lässt ganz klar den Eindruck entstehen, dass er sich mit dem Beschuldigten abgesprochen hatte. Seine Aussagen sind wirr, schwankend und detailarm. Auf diese unglaubhafte Darstellung kann nicht abge- stellt werden.
2.5. Der Zeuge C._____ wurde in der Untersuchung zweimal einvernommen. Er gab dabei konstante, detaillierte und widerspruchsfreie Schilderungen zu Protokoll. Dass er ein Interesse daran hätte, den Beschuldigten zu unrecht zu belasten, kann ausgeschlossen werden. Eine Strafuntersuchung wie die vor- liegende ist auch für den Zeugen mit einem gewissen Aufwand verbunden, den er wohl kaum auf si ch nehmen würde, nur um zwei i hm unbekannte Personen fälschlicherweise zu beschuldigen, zumal er selbst von einer Verurteilung der Täter nichts hat. Der Zeuge führte von Beginn der Untersuchung an aus, es seien zwei Pullover gestohlen worden. Der ältere der beiden Männer habe einen Pullover in die Hand genommen und gleichzeitig habe der Jüngere ihm ei nen Pullover zugeschoben. Der Ältere habe mit dem Pullover seine Hände bedeckt und den zweiten verdeckt in die Hand genommen. Mit den verdeckten Händen habe er am zweiten Pullover manipuliert und das Preisschild und die Sicherung abgenommen. Er sei unmittelbar daneben gestanden. Dann habe der Ältere ver- sucht, beide Pullover unter seiner Jacke zu verstecken, der Jüngere habe ver- sucht, di e Si cht zu verdecken. Nach dem Verlassen des Geschäfts habe er die beiden gestoppt. Beim erneuten Betreten des Ladens sei er vom Jüngeren abge- lenkt worden, habe aber dennoch beobachten können, wie der Ältere die beiden Pullover aus der Jacke gezogen und zu Boden geworfen habe (Urk. 4/1 S. 2 f.). In der zweiten Einvernahme bestätigte der Zeuge seine Aussagen und führte noch detaillierter aus, dass er sich den beiden genähert habe, um die Situation ganz genau zu sehen. Er habe sich sogar entschuldigt, dass sie Platz machen müss- ten. Als er wieder in den Laden gekommen sei, hätten die beiden "was, was" gesagt, sie hätten ihn geschubst und er habe gesehen, dass der Beschuldigte mit seiner linken Hand die Pullover hinter dem Rücken unter der Jacke hervor- genommen und auf den Boden geworfen habe. Die zwei Pullover seien bei den Sofas auf dem Boden gelegen (Urk. 21/1 S. 4 ff.). Es besteht kein Anlass, an der Darstellung des Zeugen zu zweifeln. Er führte überzeugend aus, dass er gesehen habe, wie zwei Pullover gestohlen worden seien. Ob nun Prei sschi ld und Alarm an beiden Pullovern entfernt wurden oder nicht, ist nicht entscheidend. Ebenso wenig vermögen die diesbezüglich vom Zeugen deponierten nicht stimmigen Aussagen seine gesamte D arstellung zu erschüttern. Von zentraler Bedeutung ist
vielmehr, dass der Zeuge gesehen hatte, wie der Beschuldigte nach Anhaltung durch i hn selbst, zwei Pullover unter der Jacke hervorzog und zu Boden warf. Dies schilderte der Zeuge anschaulich, nachvollziehbar und glaubhaft. Dass der Zeuge die beiden Pullover erst später ins Büro brachte, ist durchaus logisch, hatte er doch zunächst alle Hände voll zu tun, den Beschuldigten und D._____ i ns Büro zu führen. Dass in dieser Zeit zufälligerweise ein zweiter Pullover durch eine Drittperson auf den Boden geworfen worden wäre, kann ausgeschlossen werden, zumal sich der Fundort der beiden Pullover etwas entfernt vom Warentisch, auf welchem die übrigen Pullover lagen, befunden hatte. Auch die Tatsache, dass sich an einem Pullover noch die Diebstahlsicherung befunden hatte, kann die glaubhafte Darstellung des Zeugen C._____ ni cht erschüttern. Dem Beschuldig- ten kommt es für seine Argumentation, nur einen Pullover gestohlen zu haben, natürlich gelegen, dass sich an einem noch die Diebstahlsicherung befunden hat- te und dass nicht beide Pullover dieselbe Grösse hatten. Aus beiden Tatsachen kann der Beschuldigte jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zum einen ist nicht klar, für wen die Pullover gestohlen werden sollten, weshalb die Grössen der Pullover irrelevant sind. Andererseits spricht auch die am Artikel verbliebene Diebstahlsicherung nicht gegen die Täterschaft des Beschuldigten. Es ist nicht vollkommen ausgeschlossen, dass der Beschuldigte das Risiko eingehen würde, einen Artikel mit Diebstahlsicherung zu entwenden. Zudem führte das Entfernen der Diebstahlsicherung offenbar dazu, dass der Pullover beschädigt wurde (vgl. Urk. 85 S. 9), was der Beschuldigte möglicherweise beim zweiten Pullover ver- meiden wollte. Auf die glaubhaften Schilderungen des Zeugen C._____ kann oh- ne Einschränkungen abgestellt werden. 2.6. Der eingeklagte Sachverhalt kann mit der Vorinstanz gestützt auf die glaub- haften Aussagen den Zeugen C._____ erstellt werden. 3. Rechtli che Würdi gung Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die rechtliche Würdigung der Anklage- behörde korrekt ist. Sie wurde zu Recht auch von keiner Partei beanstandet. Der Beschuldigte hat sich demnach des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht.
III. Strafzumessung 1. Strafrahmen und Strafzumessungsregeln 1.1. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen für einen Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB zutreffend widergeben und zu Recht keine weiteren Straf- schärfungs- oder milderungsgründe erkannt. Somit i st von einem Strafrahmen von einem Tagessatz Geldstrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe auszugehen. 1.2. Weiter hat die Vorinstanz die Grundsätze für die Strafzumessung dargelegt, darauf kann verwiesen werden (Urk. 65 S. 19 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 2. Konkrete Strafzumessung 2.1. Tatkomponente Der Beschuldigte stahl in einem Bekleidungsgeschäft zwei Pullover im Wert von gesamthaft Fr. 398.-- . Das Vorgehen des Beschuldigten war nicht besonders gerissen, fielen er und sein Begleiter dem Ladendetektiv doch sogleich auf. Den- noch ist zu bemerken, dass der Beschuldigte wohl gezielt hochwertige Ware aus- suchte. Eine umfassende Planung ging der Tat nicht voraus, immerhin aber waren sie zu zweit auf Diebestour, wobei der Begleiter des Beschuldigten gezielt die Sicht auf das Geschehen verdeckte, was doch für eine gewisse Planung spricht. Auch der Umstand, dass die beiden bei der Anhaltung durch den Detektiv sofort ihre Rollen einnahmen (Ablenkung/Entsorgung) spricht für ein zumi ndest grob geplantes und durchdachtes Verhalten. Das objektive Tatverschulden wiegt leicht. Das subjektive Verschulden vermag das objektive nicht zu relativieren. Der Beschuldigte ging direkt vorsätzlich vor, sein Motiv war einzig finanzieller Natur, wobei er sich keinesfalls in einer echten Notlage befand. Auch ist entgegen der Verteidigung einzig aufgrund des offenbar nach wie vor bestehenden Methadon- konsums des Beschuldigten keine verminderte Schuldfähigkeit zu erkennen (vgl. Urk. 86 S. 12).
Die von der Vorinstanz festgesetzte Einsatzstrafe erscheint doch sehr tief. Eine Strafe von ei nei nhalb Monaten erscheint dem Verschulden des Beschuldigten eher angemessen. 2.2. Täterkomponente 2.2.1. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten korrekt zusammengefasst und geschlossen, dass sie für die Strafzumessung ni cht von Belang sind (Urk. 65 S. 21). Diese Erwägungen sind so zu übernehmen. Anläss- lich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er sei zur Zeit wegen einer Untersuchung wegen bandenmässigen Diebstahls in Untersuchungshaft. Im Gefängnis könne er im Hausdienst arbeiten und habe eine Tagesstruktur. Er hoffe, dass er weiter arbeiten könne, wenn er aus dem Gefängnis entlassen werde. Seine Schwester sei in die Schweiz gekommen, um seine Familie bei der Ki nderbetreuung zu unterstützen, zudem hätten sie Unterstützung durch das Jugendamt. Er wolle sich wegen seines Kindes nun nicht mehr strafbar machen. Er habe Fehler gemacht, das werde sich ändern (Urk. 85 S. 2 ff.). . 2.2.2. Sodann hat die Vorinstanz die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten und die Delinquenz während laufender Probezeit zurecht massiv straferhöhend bewertet (Urk. 65 S. 21 f.). Der Beschuldigte muss als unbelehrbar und nicht willens, sich an die Rechtsordnung zu halten, bezeichnet werden. 2.2.3. Der Beschuldigte ist zwar teilweise geständig, dieses Geständnis erfolgte jedoch erst nach Vorhalt der Aussagen des Zeugen C._____, mithin als der Beschuldigte durch die Untersuchung bereits überführt war. Dieses Geständnis erlei chterte di e Untersuchung ni cht und kann ni cht strafmindernd berücksichtigt werden, zumal es als taktisches Geständnis bezeichnet werden muss, ging der Beschuldigte doch davon aus, dass kein Strafantrag vorliege und er trotz Geständnis straflos bleiben werde. Reue oder Einsicht kann der Beschuldigte ebenfalls ni cht für si ch reklami eren. 2.2.4. Wenn die Vorinstanz die nach der Tatkomponente festgesetzte Einsatz- strafe nach Würdigung der Täterkomponente massiv erhöht, so kann ihr dabei
zugestimmt werden. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen die Reni tenz, der erneut manifestierte unveränderte Tatwille und die zahlreichen ein- schlägigen Vorstrafen erheblich straferhöhend gewichtet werden (Urteile des Bundesgerichts 6B_510/2015 vom 25. August 2015 E. 1.5; 6B_954/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.2). Eine Strafe von sechs Monaten erscheint trotz leicht höherer Einsatzstrafe nach der Tatkomponente letztlich angemessen. 2.3. Strafart 2.3.1. Im Strafbereich von 6 bis 12 Monaten kommen nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht (Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Satz 1 StGB). Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (BSK StGB I-Wiprächtiger, N 24 zu Art. 47 StGB). Aufgrund des Verhältnis- mässigkeitsprinzips steht dabei die Geldstrafe als gegenüber der Freiheitsstrafe weniger eingriffsintensive Sanktion im Vordergrund. Bei der Wahl der Sanktions- art ist als wichtiges Kriterium aber die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sankti- on, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präven- tive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 4.1; BGE 134 IV 97 E. 4.4.2; vgl. auch Urteile des Bundesgerichtes 6B_721/2009 vom 18. Februar 2010 E. 4., 6B_218/2010 vom 8. Juni 2010 E. 3.2., 6B_449/2011 vom 12. September 2011 E. 3.6.1). 2.3.2. Der Beschuldigte erwirkte bei seinen vergangenen neun Verurteilungen verschiedenartige Sanktionen. So wurden neben Freiheitsstrafen auch Geld- strafen und Bussen sowie gemeinnützige Arbeit ausgesprochen. Diesen Sanktio- nen ist offenbar nicht die erwünschte nachhaltige Wirkung zuteil geworden. Weder die Verbüssung der Freiheitsstrafen, noch eine unbedingte Geldstrafe, welche für den Beschuldigten in Anbetracht seiner finanziellen Verhältnisse keinen Bagatellcharakter gehabt haben dürfte, vermochten den Beschuldigten zu beeindrucken. Unter diesen Umständen erscheint es als angemessen, den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe zu belegen.
2.3.3. Der Beschuldigte ist demnach mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten zu bestrafen. Der Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 2 Tagen steht nichts entgegen (Art. 51 StGB). 3. Vollzug 3.1. Die Vorinstanz hat die theoretischen Voraussetzungen für den Aufschub des Vollzugs einer Strafe zutreffend dargelegt und richtigerweise erkannt, dass beim Beschuldigten aufgrund seiner Vorstrafen i n subjekti ver Hi nsi cht besonders güns- tige Umstände vorliegen müssten (Urk. 65 S. 23). 3.2. Diese besonders günstigen Umstände sind mit der Vorinstanz beim Beschuldigten nicht zu erkennen. Trotz offenbar seit Jahren einigermassen stabi- ler familiärer Verhältnisse lässt sich der Beschuldigte immer wieder dazu hinreis- sen, zu delinquieren. Dabei lässt er sich offenbar auch nicht von den zahlreichen bisher ausgesprochenen unbedingten Freiheits- oder Geldstrafen abhalten. Ein- si cht i n sei n Fehlverhalten i st bei m Beschuldi gten auch heute ni cht auszumachen. Seit dem 20. April 2015 läuft zudem offenbar erneut ein Verfahren gegen den Beschuldigten wegen bandenmässigen Diebstahls, sowie seit 26. Mai 2015 bzw. 3. August 2015 je eines wegen Diebstahls (vgl. Urk. 83). Dem Beschuldigten muss somit klar eine eigentliche Schlechtprognose gestellt werden, womit der bedingte Vollzug der auszusprechenden Freiheitsstrafe nicht in Frage kommt. 4. Widerruf/Gesamtstrafe 4.1. Begeht der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, so ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht die Rückversetzung an (Art. 89 Abs. 1 StGB). Sind aufgrund der neuen Strafe die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Geri cht i n Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe (Art. 89 Abs. 6 StGB). Das System der Gesamtstrafenbildung von Art. 49 StGB kann im Rückver- setzungsverfahren nicht unbesehen übernommen werden, wobei es umgekehrt aber auch nicht zulässig wäre, den Vorstrafenrest und die ausgefällte Strafe für
die neuen Straftaten dem Kumulationsprinzip gemäss dem alten Recht einfach zu addieren. Bei der Festlegung der Sanktion im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 StGB kommt der Täter deshalb in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips im Vergleich zum Kumulationsprinzip in den Genuss einer gewissen Privilegie- rung, wenn sowohl die Freiheitsstrafe für das neue Delikt als auch die konkrete Reststrafe zum Vollzug anstehen; es erfolgt also keine reine Addition der Strafen. Die für die neuen Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe bildet als Einsatzstrafe die Grundlage der Asperation. Dem Vorstrafenrest gilt es durch angemessene Erhöhung der Einsatzstrafe Rechnung zu tragen. Die im Verfahren nach Art. 89 Abs. 6 StGB gebildete Gesamtstrafe i st unbedingt anzuordnen (Hug, OFK-StGB, N 8 zu Art. 89 StGB; BGE 135 IV 146 E. 2.4.1 f.). 4.2. Der Beschuldigte wurde durch Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Züri ch vom 3. September 2014 am 15. September 2014 aus einer Frei- heitsstrafe bedingt entlassen. Es wurde eine Probezeit von einem Jahr angesetzt, der Strafrest betrug 60 Tage (vgl. Urk. 67 S. 5). Der Beschuldigte beging den vor- liegend zu beurteilenden Diebstahl – mi thi n ei n Verbrechen i m Si nne von Art. 10 Abs. 2 StGB – am 26. Dezember 2014 und damit während laufender Probezeit. Die Voraussetzungen für eine Rückversetzung nach Art. 89 Abs. 1 StGB sind ohne weiteres erfüllt. Weiter kann im Sinne von Art. 89 Abs. 6 StGB eine Gesamt- strafe gebildet werden, da der Beschuldigte für die heute zu beurteilende Tat mit einer vollziehbaren Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu bestrafen ist. 4.3. Ausgehend von der heute auszufällenden Freiheitsstrafe von 6 Monaten im Sinne einer Einsatzstrafe, hätte für den Strafrest von 60 Tagen in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips eine Erhöhung der Einsatzstrafe zu erfolgen. Eine Strafe von 7 Monaten erschiene nach dem Gesagten angemessen. Die Vor- i nstanz hat die Strafe jedoch bei 6 Monaten belassen. Dabei muss es in Beach- tung des Verbots der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) auch im Beru- fungsverfahren sein Bewenden haben.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB. 2. Die dem Beschuldigten mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Züri ch vom 3. September 2014 gewährte bedingte Entlassung für ei ne Restfreiheitsstrafe von 60 Tagen wird widerrufen. 3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe gemäss Ziff. 2 vor- stehend bestraft mit einer Gesamtstrafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 2 Tage durch Haft erstanden sind. 4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 5. Die Zivilklage der Privatklägerin wird auf den Zivilweg verwiesen. 6. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 6 und 7) wird bestätigt. 7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'800.-- amtliche Verteidigung 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kos- ten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskas- se genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 9. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung i m D i sposi ti v an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Privatklägerin B1._____ AG, c/o B., Herr E., ... [Adresse]
(Eine begründete Urteilsausfertigung gemäss Art. 84 Abs. 4 StPO wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profi ls und Verni chtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland in die Akten Prozess Nr. C-1/2013/5868
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 19. Oktober 2015
Der Präsident:
Dr. F. Bollinger
Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. S. Hürli mann Wi nterhalter