Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150260-O/U/cw
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, die Oberrichterin Dr. Janssen und die Ersatzoberrichterin lic. iur. Schärer sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. Berchtold
Urteil vom 2. Oktober 2015
i n Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Anklägeri n und Berufungsbeklagte
sowie
B._____, Privatklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend mehrfache Schändung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, vom 5. März 2015 (DG140026)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 10. November 2014 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 21). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 45 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis heute 330 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 3. Es wird kein Kontakt- und Rayonverbot im Sinne von Art. 67b StGB ver- hängt. 4. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte anerkannt hat, gegenüber der Privatklägerin aus den eingeklagten Ereignissen dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig zu sein. Zur genauen Feststellung des Umfangs des Schadenersatzanspruches wird die Privatklägerin auf den Weg des Zivilpro- zesses verwiesen. Es wird vorgemerkt, dass die Privatklägerin erklärt hat, dass ihr bis zum 3. März 2015 kein finanzieller Schaden entstanden ist. 5. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Genugtuungsforderung der Privatklägerin im Umfang von Fr. 15'000.– zuzüglich 5% Zins ab 8. März 2014 anerkannt hat.
Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 71 S. 1) 1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der mehrfachen Schändung freizu- sprechen, soweit es sich um Vorfälle vor Mitte 2009 und soweit es sich um mehr als durchschnittlich einen Übergriff pro Besuchswochenende handelt. Im Übrigen sei der Beschuldigte der mehrfachen Schändung schuldi g zu sprechen. 2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 36 Mona- ten zu bestrafen, unter Anrechnung der erstandenen Haft.
Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 5. März 2015 (Urk. 60) wurde der Beschuldigte der mehrfachen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB schuldig gesprochen und dafür mit 45 Monaten Freiheitsstrafe bestraft. Weiter wurde vor- gemerkt, dass einerseits der Beschuldigte seine grundsätzliche Schadenersatz- pflicht gegenüber der Privatklägerin aus den eingeklagten Ereignissen sowie de- ren Genugtuungsforderung im Umfang von Fr. 15'000.– samt Zins zu 5 % seit 8. März 2014 anerkannt habe und andererseits die Privatklägerin erklärt habe, dass ihr bis zum 3. März 2015 kein finanzieller Schaden entstanden sei. Sodann wurde die Privatklägerin zur genauen Feststellung des Umfangs ihres Schaden- ersatzanspruches auf den Zivilweg verwiesen. 2. Nach Entgegennahme des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs am 11. März 2015 (vgl. Urk. 42) meldete die Verteidigung mit Schreiben vom nämli chen D atum (Urk. 43) Berufung an. 3. Einem Gesuch des Beschuldigten vom 16. März 2015 (Urk. 46) um vorzeitige Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug entsprach die Vorinstanz mit Be- schluss vom 24. März 2015, unter Anordnung ei nes Kontakt- und Rayonverbots als strafprozessuale Ersatzmassnahmen (Urk. 53). 4. Nachdem der Verteidigung am 27. Mai 2015 die begründete Ausfertigung des vorinstanzlichen Entscheids zugestellt worden war (vgl. Urk. 58), liess sie die Be- rufungserklärung vom 5. Juni 2015 (Urk. 62) folgen. Innert i hnen mit Präsidialver- fügung vom 1. Juli 2015 (Urk. 64) angesetzter Frist teilten die Privatklägerin mit Schreiben vom 3. Juli 2015 (Urk. 66) und die Anklägerin mit ebensolchem vom 9. Juli 2015 (Urk. 67) den Verzi cht auf Anschlussberuf ung mit.
II. Umfang der Berufung Der Beschuldigte liess anlässlich der Berufungsverhandlung die eingangs er- wähnten Anträge stellen (Urk. 71 S. 1). Auch wenn der Beschuldigte grundsätzlich anerkennt, der mehrfachen Schändung i m Si nne von Art. 191 StGB schuldig zu sein, so begehrt er doch eine vom vorinstanzlichen Erkenntnis abweichende Be- urteilung des Schuldpunktes (Dispositivziffer 1). Damit blieb das vori nstanzli che Erkenntni s einzig hinsichtlich der Dispositivziffern 4 und 5 (Zivilpunkt) unange- fochten und ist insoweit in Rechtskraft erwachsen, was vorab festzustellen ist. Nicht explizit angefochten wurden die Dispositivziffern 6 bis 8 des vorinstanzli- chen Urteils (Kostendispositiv und Entschädigung der amtlichen Verteidigung), worüber aber gemäss Art. 428 Abs. 3 StPO bei einem neuen Entscheid der Beru- fungsinstanz von Amtes wegen neu zu befinden ist, weshalb diesbezüglich keine Rechtskraft vorliegt.
III. Schuldpunkt 1.1. Der Beschuldigte hat zwar eine eigene Wohnung an der C.-Strasse ... i n D., lebt aber seit ca. 2006/2007 faktisch mit seiner Partnerin E._____ i n deren Haus an der F.-Strasse i n G./ZH. Die Tochter von E._____, die geistig schwer behinderte und urteilsunfähige Privatklägerin, war ungefähr 21 Mal pro Jahr von jeweils Freitagabend bis Sonntagabend sowie während der Feierta- ge, ausser Ostern, bei ihrer Mutter und dem Beschuldigten an deren Wohnort in
G._____ zu Besuch. Ansonsten lebte die Privatklägerin im H._____, einem Heim für geistig Behinderte. 1.2. Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, er habe der Privatklägerin anläss- lich jedem ihrer Besuche "zwischen ca. 2008 und letztmals am 8. März 2014, je- weils am Freitag- und Samstagabend" unter dem Pyjama an die Brüste sowie in die Pyjamahose gefasst, ihr die Scheide massiert und die Finger in die Vagina gesteckt. Auch habe der Beschuldigte seinen Penis, den er zufolge Erektions- schwierigkeiten nicht in die Vagina habe einführen können, jeweils am nackten Gesäss der Privatklägerin gerieben und gedrückt (Urk. 21 S. 2 f.). Die Vorinstanz erachtete diesen angeklagten Sachverhalt als erstellt (Urk. 60 S. 9). 2.1. Im Berufungsverfahren räumte der Beschuldigte wie bereits während der Strafuntersuchung und vor Vorinstanz grundsätzli ch ein, die ihm vorgeworfenen sexuellen Handlungen an der urtei lsunfähi gen Privatklägerin vorgenommen und sich dadurch der mehrfachen Schändung schuldig gemacht zu haben. Mit seiner Berufung wendet sich der Beschuldigte jedoch gegen den vorinstanzlichen Schuldspruch, soweit er den Beginn und die Häufigkeit der Übergriffe betrifft. Er macht – wie bereits vor Vorinstanz – geltend, es sei erst ab Mitte 2009 überhaupt zu Übergriffen und ab diesem Zeitpunkt lediglich zu durchschni ttli c h einem Vorfall pro Besuchswochenende gekommen, wobei es Wochenenden mit zwei, aber auch solche ohne Übergriffe gegeben habe (Urk. 62 S. 2; Prot. II S . 12 f.) . 2.2. Die Verteidigung anerkannte bereits vor Vorinstanz, dass der Beschuldigte den Tatvorwurf so, wie er Grundlage der Anklage bilde, in der Schlusseinvernah- me bestätigt habe. Das Geständnis des Beschuldigten müsse jedoch aus ver- schiedenen Gründen kritisch gewürdigt werden: Vorab gelte es, den gutachterlich festgestellten Verdacht auf unterdurchschnittliche Intelligenzausbildung mit einge- schränkter gedanklicher und sprachlicher Flexibilität des Beschuldigten zu be- rücksichtigen. Der Beschuldigte habe in der Untersuchung Schwierigkeiten bei der zeitlichen Einordnung wesentlicher biografischer Daten gehabt. Es müsse in Betracht gezogen werden, dass der Beschuldigte gerne das bestätige, was man ihm vorsage, weshalb er schliesslich auch mehr zugegeben habe, als er wirklich gemacht habe. In Bezug auf den Anfang der sexuellen Übergriffe gebe es offen-
sichtliche Ungenauigkeiten, zumal einzig auf die Aussagen des Beschuldigten abgestellt werden könne und diese widersprüchlich seien. Der genaue Beginn der Handlungen sei damit nicht restlos klar. Weiter habe der Beschuldigte ausgesagt, dass es sowohl am Freitag wie auch am Samstag zu sexuellen Übergriffen ge- kommen sei, nicht jedoch, dass diese immer am Freitag und am Samstag stattge- funden hätten. Der vom Beschuldigten bestätigte zusammenfassende Vorhalt der polizeilichen Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, wonach es anlässlich der Wochenendbesuche jeweils am Freitagabend und am Samstagabend zu se- xuellen Handlungen gekommen sei, habe auf einem Missverständnis beruht. Der Beschuldigte habe nie gesagt, dass es immer an zwei Tagen pro Wochenende zu Übergriffen gekommen sei (Urk. 38 S. 2 ff.). An dieser Argumentation hielt der Beschuldigte auch im Berufungsverfahren fest und rügt die abweichende vor- instanzliche Sachverhaltserstellung als willkürlich (Urk. 71 S. 2 ff.). 3.1. Anklage und Vori nstanz stützen sich bei der Angabe des Beginns und der Häufigkeit der Übergriffe auf die Aussagen des Beschuldigten selber, welche ein- zi ges direktes Beweismittel für diese strittigen Sachverhaltselemente bilden. An- gesichts ihrer geistigen Verfassung konnte die Privatklägerin keine diesbezügli- chen Angaben machen (vgl. Urk. 7/1-3). Auch die übrigen erhobenen Beweise, namentlich die Aussagen der Zeugen E._____ (mi t unten angeführter Ausnahme), I., J. und K._____, vermögen zur Erstellung der eingeklagten Ereig- nisse nichts beizutragen. Was der Beschuldigte weder von si ch aus ei nräumte, noch auf Vorhalt bestätigte – wie beispielsweise der Geschlechtsverkehr mit der Privatklägerin –, fand denn auch keinen Eingang in die Anklage. 3.2. Die Aussagen des Beschuldigten zum Beginn der Übergriffe wurden von der Vorinstanz (Urk. 60 S. 7) wie auch von der Verteidigung (Urk. 71 S. 3) zutref- fend zusammengefasst. Die Vorinstanz stellte im Folgenden ebenso richtig und i n Übereinstimmung mit der Verteidigung fest, dass die Aussagen des Beschuldig- ten hi nsi chtli ch des Beginns der sexuellen Handlungen widersprüchlich seien, wobei sowohl das Jahr 2008 als auch das Jahr 2009 als Beginn der Handlungen genannt worden seien, und zwar einerseits als Bestätigung auf Vorhalte seitens der Strafverfolgungsbehörden und andererseits als direkte eigene Aussagen des
Beschuldigten. Unklar bleibt, was die Vorinstanz aus dem von ihr angeführten Umstand, dass der amtliche Verteidiger mittels Ergänzungsfragen zur Klärung dieser Unklarheiten hätte beitragen können, ableiten will, zumal der Nachweis des Sachverhalts die Aufgabe der Untersuchungsbehörde ist und es durchaus im Inte- resse des Beschuldigten (und damit auch des Verteidigers) sein kann, Widersprü- che bestehen zu lassen. Entscheidend ist jedoch, dass die Vorinstanz in der Fol- ge zutreffend feststellt, in der Formulierung der Anklage sei die Möglichkeit ent- halten, dass die Übergriffe erst im Jahr 2009 begonnen haben könnten. Dies ist ni cht anders zu verstehen, als dass bereits di e Vori nstanz ni cht rechtsgenügend davon überzeugt war, die Übergriffe hätten im Jahr 2008 begonnen, und daher richtigerweise zu Gunsten des Beschuldigten von einem Beginn der Übergriffe im Jahr 2009 ausging. Angesichts dessen, dass dies im angefochtenen Entscheid mit dem grundsätzli ch richtigen, aber an sich nicht nötigen Hi nwei s auf die – von keiner Seite in Frage gestellte – Ei nhaltung des Anklagegrundsatzes verbunden und daher ni cht i n aller D eutli chkei t zum Ausdruck gebracht wurde, ist mit Hinweis auf die klare und zutreffende Argumentation der Verteidigung (Urk. 71 S. 3 f.) prä- zisierend festzuhalten, dass von einem Beginn der Übergriffe Mitte des Jahres 2009 auszugehen ist und es bis zum 8. März 2014 zu Übergriffen kam. 3.3.1. In Bezug auf die Häufigkeit der Übergriffe gelangte bereits die Vorinstanz übereinstimmend mit der Verteidigung ausdrücklich zur zutreffenden Erkenntni s, dass der Beschuldigte während des Untersuchungsverfahrens nie mit eigenen Worten ausgesagt habe, die Übergriffe hätten an den Besuchswochenenden der Privatklägerin jeden Freitag- und Samstagabend stattgefunden. Zu korrigieren ist die Zusammenfassung der relevanten Aussagen des Beschuldigten im angefoch- tenen Entschei d (Urk. 60 S. 4 und 5) dahingehend, das der Beschuldigte in der ersten polizeilichen Einvernahme vom 10. April 2014 ni cht ei nräumte, es habe je- weils nicht nur am Samstagabend, sondern auch am Freitagabend sexuelle Handlungen gegeben. Zur Häufigkeit der sexuellen Handlungen in offener Art und Weise gefragt: "Freitag, Samstag?", antwortete der Beschuldigte vielmehr klar mit "Samstag" und bestätigte daraufhin lediglich die Nachfrage, ob es auch am Frei- tag zu sexuellen Handlungen gekommen sei, mit "Ja." (Urk. 6/1 S. 9). Mit der Ver- teidigung (vgl. Urk. 38 S. 4) ist daher festzustellen, dass der Beschuldigte an die-
ser Stelle lediglich generell einräumte, es sei sowohl an Freitagen als auch an Samstagen zu Übergriffen gekommen. In derselben Befragung antwortete der Beschuldigte auf die Frage, warum er dies seit Jahren am Freitag und am Sams- tag, zweimal im Monat, tue, dies nicht zu wissen (Urk. 6/1 S. 12). In den weiteren Ei nvernahmen bestätigte der Beschuldigte schliesslich zweimal den nachmaligen Wortlaut der Anklage auf Vorhalt als richtig (Urk. 6/2 S. 2 und Urk. 6/3 S. 5 f.) und bestätigte in der Hafteinvernahme die Nachfrage: "So lief es bei jedem Wochen- endbesuch am Freitagabend und Samstagabend ab?" mit: "Das ist so richtig." (Urk. 6/2 S. 6). 3.3.2. Aufgrund dieser vom Beschuldigten bestätigten Vorhalte gelangte die Vor- i nstanz zur Überzeugung, die Übergriffe hätten die anklagegemässe Häufigkeit aufgewiesen. Sie erwog, der Beschuldigte mache zwar oft vage, kurze Aussagen und gebe auch auf Nachfrage nur undifferenzierte und wenig informationsreiche Antworten. Die Fragen und Vorhalte im Untersuchungsverfahren seien aber derart klar und eindeutig formuliert gewesen, dass jede Frage und jeder Vorhalt für sich alleine den – von Anfang an amtlich verteidigten – Beschuldigten zu einer soforti- gen Richtigstellung hätten veranlassen müssen. Die Möglichkeit eines Missver- ständni sses in der ersten Befragung des Beschuldigten verwarf die Vorinstanz mit dem Hinweis darauf, dass im Laufe des weiteren Verfahrens vielfach Gelegenheit zu dessen Aufklärung bestanden hätte. Sodann weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Beschuldigte sein Aussageverhalten erst geändert habe, nachdem er Kenntnis von der Anklage und der darin beantragten Strafhöhe erhalten hatte. Es liege nahe, dass der Beschuldigte sein Aussageverhalten unter dem Eindruck der ihm drohenden Strafe geändert habe (Urk. 60 S. 7 ff.). 3.3.3. Zu Recht lässt der Beschuldigte vorbringen, dass ihm in der Hafteinver- nahme vorgehalten worden sei, es sei jeweils freitags und samstags zu Übergrif- fen gekommen, obwohl er dies zuvor nie mit eigenen Worten so ausgesagt habe. Zutreffend ist aber auch, dass dieser Vorhalt klar und eindeutig formuliert war und vom Beschuldigten bestätigt wurde. Der Vorinstanz ist zudem dari n zuzusti mme n, dass der Beschuldigte die zuvor bestätigte Häufigkeit der Übergriffe erst nach Kenntni s des beantragten Strafmasses relativierte respektive zum ersten Mal
überhaupt von sich aus diesbezüglich klare Aussagen machte. Ob der Beschul- digte tatsächlich erst durch das beantragte hohe Strafmass zu dieser Relativie- rung bewogen wurde, kann dahingestellt bleiben: Alleine daraus ohne Weiteres abzuleiten, dass die nunmehr vom Beschuldigten vorgebrachten Einschränkun- gen unzutreffe nd si nd, ist jedenfalls zu kurz gegriffen. Dem Gutachter gegenüber, der den Beschuldigten als einfach strukturierten Exploranden mit limitiertem Aus- drucksvermögen und eingeschränkter Introspektionsfähigkeit beschrieb, verhielt sich der Beschuldigte durchgehend passiv ohne Eigeninitiative und machte nur sehr vage, undifferenzierte und wenig informationsreiche Angaben respektive kurze, floskelhafte und oberflächliche Äusserungen (Urk. 9/9 S. 20). Diese gut- achterlichen Feststellungen treffen auch für das Aussageverhalten des Beschul- digten im Untersuchungsverfahren – sowie im Übrigen auch während der erstin- stanzli chen Hauptverhandlung und der Berufungsverhandlung – zu . Es ist offen- sichtlich und wurde auch von der Vorinstanz bemerkt, dass sich der Beschuldigte bi s anhi n darauf beschränkte, das ihm Vorgehaltene ohne nähere Abwägung zu bestätigen. Ob ein schlechtes Gewissen oder allenfalls die blosse Absicht des Beschuldigten, die für i hn zwei felsohne unangenehmen Befragungen so kurz wi e möglich zu halten, zu diesem Aussageverhalten führten, kann dahingestellt blei- ben. Die Aussagen des Beschuldi gten bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung sind jedenfalls gerade i n Bezug auf die Häufigkeit der Übergriffe generell wenig aussagekräftig und zuverlässig. Festzustellen ist zudem, dass die weiteren Vor- halte – ausgenommen den soeben genannten – entweder nicht auf die Häufigkeit der Übergriffe fokussierten oder diesbezüglich nicht deutlich waren. Die ebenfalls gestellte Frage, warum der Beschuldigte dies "zweimal im Monat" tue (Urk. 6/1 S. 12), brachte sogar eher zum Ausdruck, dass monatli ch und nicht an jedem Be- suchswochenende zwei Übergriffe stattgefunden hätten. Dass es auch Tage ge- geben habe, an denen aus diversen Gründen – die vom Beschuldigten genannte Menstruation der Privatklägerin als plausibles Beispiel – kein Übergriff stattgefun- den habe, erscheint schliesslich gar lebensnaher als das vom Beschuldigten in der Untersuchung ohne Zögern abgenickte Stattfinden der Übergriffe jeweils am Freitag und am Samstag.
4.1. Es bleibt zusammenfassend festzustellen, dass die Aussagen des Beschul- digten hinsichtlich der Häufigkeit der Übergriffe insgesamt ambivalent und die von ihm in der Untersuchung gemachten Bestätigungen weni g aussagekräftig oder zuverlässi g si nd. Zumal die Aussagen des Beschuldigten das einzige Beweismit- tel darstellen, kann angesichts der nunmehr erfolgten, nicht völlig haltlosen Rela- ti vi erungen ni cht ei nfach auf di e Aussagen i m Untersuchungs ver fa hre n abgestellt werden. Folgli ch kann auch ni cht ohne Zweifel davon ausgegangen werden, dass es an den Besuchswochenenden konsequent an jedem Freitag und Samstag zu Übergriffen gekommen ist. Die genaue Anzahl der Übergriffe bleibt damit ni cht genau definierbar. Der Beschuldigte stellt indes ni cht i n Abrede, dass es im rele- vanten Zeitraum von Mitte 2009 bis am 8. März 2014 durchschni ttlich zu mi ndes- tens einem Übergriff pro Besuchswochenende kam, weshalb nach dem Grund- satz "in dubio pro reo" davon und somit von insgesamt rund 100 Übergriffen aus- zugehen i st. 4.2. D er vori nstanzli che Schuldspruch wegen mehrfacher Schändung i m Si nne von Art. 191 StGB, der als solcher nicht beanstandet wurde, ist zu bestätigen. Aufgrund der sich über eine Dauer von mehreren Jahren abspielenden regelmäs- sigen, zeitlich jedoch ni cht genau definierbaren Tathandlungen kann kein Teilfrei- spruch ergehen. Es ist jedoch bei der nachfolgenden Strafzumessung von den vorstehenden Erwägungen auszugehen.
IV. Strafzumessung 1. Die zutreffende rechtliche Qualifikation der Taten des Beschuldigten durch die Anklägerin und die Vorinstanz wird von Seiten des Beschuldigten ni cht bean- standet. Er beantragt jedoch eine Reduktion der Freiheitsstrafe auf höchstens 36 Monate, unter Gewährung des bedingten Vollzugs von 24 Monaten. 2.1. Den vorliegend anwendbaren Strafrahmen von einem Tagessatz Geldstrafe bi s zu zehn Jahren Frei heitsstrafe hat die Vorinstanz ebenso zutreffend definiert wie das theoretische Vorgehen bei der Strafzumessung (Urk. 60 S. 14 f.). Auf die-
se Ausführungen im angefochtenen Entscheid kann verwiesen werden. Da der Beschuldigte bei den Übergriffen jeweils das gleiche Vorgehen zeigte, ist das Vorgehen der Vorinstanz, sämtliche Vorfälle gemeinsam zu beurteilen, sodann das einzig sinnvolle. 2.2.1. Bei der Beurteilung des objektiven Tatverschuldens ist das Quantitativ der Übergriffe gemäss den obenstehenden Ausführunge n zum Schuldpunkt im Ver- glei ch zum vori nstanzli che n Urtei l zu korrigieren. Es ist davon auszugehen, dass es seit Mitte des Jahres 2009 bis am 8. März 2014 durchschni ttli ch an jedem Be- suchswochenende, das heisst gemäss Anklageschrift rund 21 Mal im Jahr, zu ei- nem Übergriff gekommen ist. Insgesamt erfolgten in regelmässigen Abständen während eines Zeitraums von mehreren Jahren somit rund 100 und damit eine enorme Anzahl Übergriffe des Beschuldigten auf die Privatklägerin. Dass sich sämtliche Übergriffe gegen die gleiche Geschädigte ri chteten, kann nur marginal zu Gunsten des Beschuldi gten berücksichtigt werden. Die Intensität der einzelnen verübten sexuellen Handlungen – der Beschuldigte fasste der Privatklägerin je- weils an die Brüste, massierte ihr die Scheide, steckte i hr die Finger in die Vagina und rieb und drückte seinen Penis an i hr nacktes Gesäss – sind im Rahmen denkbarer Übergriffe im mittleren Bereich anzusiedeln. Ferner ist davon auszuge- hen, dass der Beschuldigte nie Gewalt oder Zwang anwandte. D afür wiegt die Ausnützung der Situation der Pri vatklägeri n schwer. Auch wenn ihre geistige Be- hi nderung vom Tatbestand der Schändung mitumfasst wird, ist zu betonen, dass es besonders einschneidend ist, wenn man wie die Privatklägerin während derart langer Zeit anlässlich durchschnittlich jedes Besuchswochenendes im eigenen Zuhause mi ssbraucht wi rd. Weiter fällt ins Gewicht, dass sich der Beschuldigte bewusst zunutze machte, aufgrund des Vertrauensverhältnisses zur Mutter der Privatklägerin mit Letzterer ohne Weiteres ungestört alleine gelassen zu werden. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände erweist sich das objektive Tat- verschulden des Beschuldigten auch nach Reduktion des Quantitatives der Über- griffe als keineswegs leicht. 2.2.2. Den Erwägungen der Vorinstanz zur subjektiven Tatschwere (Urk. 60 S. 16 f.) ist zuzusti mmen. Zu ergänzen ist, dass die Verteidigung mit i hrer eigenen
Beurteilung der Schuldfähigkeit des Beschuldigten zwar durchaus zutreffend Aus- sagen des Beschuldigten zitiert (Urk. 71 S. 6 ff.), damit jedoch keine Zweifel an der Verlässlichkeit der gutachterlich festgestellten vollen Schuldfähigkeit des Be- schuldigten zur Tatzeit zu wecken vermag. Dem Beschuldigten wurde vom Gut- achter unter Berücksi chti gung sämtli cher Aussagen ei ne unterdurchschni t tli c he Intelligenzausstattung mit eingeschränkter gedanklicher und sprachlicher Flexibili- tät attestiert (Urk. 9/9 S. 22). Die von der Verteidigung angeführten Widersprü- chen in den Aussagen des Beschuldi gten oder auch dessen Unvermögen, Begrif- fe wie Urteilsunfähigkeit zu erläutern, si nd offenbar auf diese Defizite des Be- schuldi gten zurückzuf ühre n. Darin liegt aber keine Verminderung der Schuldfä- higkeit begründet. Weitere Einschränkungen der Psyche des Beschuldigten liegen nach den nachvollziehbar hergeleiteten gutachterli chen Befunden sodann ni cht vor, was sich ni cht zuletzt mit dem persönlichen Eindruck, den das Gericht vom Beschuldigten gewinnen konnte, deckt. Es ist davon auszugehen, dass der Be- schuldigte den durchwegs einfachen Lebensvorgang, den es vorliegend zu beur- teilen gilt, trotz seines offenkundig ei nfach strukturi erten Charakters (so das Gut- achten: Urk. 9/9 S. 20) zu erfassen vermochte und ihm daher auch im Tatzeit- punkt bewusst war, Verbotenes zu tun. Mit den zuverlässigen und nachvollzi ehba- ren gutachterlichen Feststellungen ist ni cht von einer psychi schen Störung und damit von einer auch zum Zeitpunkt der Vornahme der inkriminierten Handlungen unei ngeschränkten Schuldfähi gkeit des Beschuldigten auszugehen (vgl. Urk. 9/9 S. 44). Dem Beschuldigten war auch bewusst, dass die Privatklägerin sexuelle Handlungen nicht beurteilen (vgl. Urk. 6/1 S. 4; Urk. 6/2 S. 3; Urk. 36 S. 8) und sich aufgrund i hrer Behi nderung ni cht wehren konnte (Urk. 6/1 S. 15). Dass der Beschuldigte der Meinung war, die Privatklägerin habe die Übergriffe als schön empfunden (Urk. 6/1 S. 3 und 10), wie er dies in den Einvernahmen ver- schiedentlich äusserte, vermag – ob zutreffend oder nicht – angesichts des i hm bekannten geistigen Zustands der Privatklägerin ni chts zu sei nen Gunsten beizu- tragen. Das Verhalten des Beschuldigten ist als rücksichtslos und egoistisch zu bezeichnen. Die Privatklägerin, die sich nicht wehren konnte, wurde vom Be- schuldigten als Objekt zur Befriedigung seiner Triebe benutzt. Besonders perfide nutzte er dabei die Tatsache aus, dass die Privatklägerin die Übergriffe aufgrund
i hrer Behi nderung ni emandem zur Kenntni s bri ngen konnte. Die subjektive Tat- schwere wiegt somit relativ schwer. 2.3. Insgesamt ist von einem erheblichen Tatverschulden auszugehen. Die von der Vorinstanz festgesetzte Einsatzstrafe von 60 Monaten Freiheitsstrafe er- scheint dafür zu hoch. Vielmehr ist eine Einsatzstrafe im Bereich von 48 Monaten angemessen. 3.1. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten können den vorinstanzli- chen Erwägungen (Urk. 60 S. 17 f.) entnommen werden; relevante Änderungen haben sich seit dem angefochtenen Entscheid keine ereignet (vgl. Prot. II S . 5 ff.). Sodann ist nicht von der Hand zu weisen, dass es für die Partnerin des Beschul- digten eine gewisse Härte darstellt, wenn der Beschuldigte eine Freiheitsstrafe verbüssen muss. Dies ist jedoch bei jedem Delinquenten, der gewisse Betreu- ungsaufgaben übernimmt, der Fall. Selbst wenn man davon ausgeht, dass nicht nur die Härte für den Beschuldigten selber, sondern auch diejenige für seine An- gehörigen unter dem Titel "Strafempfindlichkeit" relevant sein kann, berechtigt dies nach der bundesgerichtlichen Praxis, nach der nur eine besondere Strafemp- findlichkeit strafmindernd berücksichtigt werden kann, vorliegend ni cht zu ei ner Strafreduktion (zur Judikatur vgl. BSK StGB I-Wiprächtiger/Keller, Art. 47 N 154). Lediglich marginal strafmindernd wirkt sich demgegenüber das noch nicht sehr hohe Alter des körperlich und geistig gesunden Beschuldigten von 70 Jahren aus. Im Übrigen weisen die persönlichen Verhältnisse keine Strafzumessungsrelevanz auf. 3.2. Richtigerweise stellte die Vorinstanz sodann fest, dass der Beschuldigte aus den Jahren 2008 und 2013 zwei Vorstrafen wegen Verkehrsdelikten aufweist (Urk. 60 S. 18; Urk. 63). Der Vollzug der ersten Vorstrafe, einer Geldstrafe von 35 Tagessätzen, wurde am 8. Februar 2008 unter Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren bedingt aufgeschoben. Der Beschuldigte hat somit nicht alle, aber ei- nen erheblichen Teil der vorliegend zu beurteilenden Delikte während laufender Probezeit begangen, was straferhöhend zu berücksichtigen ist. Die nicht ein- schlägigen Vorstrafen sind ebenfalls, wenn auch lediglich leicht, straferhöhend zu berücksichtigen.
3.3. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, hat das Bundesgericht für ein vollum- fängliches Geständnis eine Strafminderung von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen bezeichnet (Urk. 60 S. 19). Dem Beschuldigten ist mit der Vor- i nstanz (Urk. 60 S. 18 f.) deutlich strafmindernd zugute zu halten, dass er die se- xuellen Übergriffe auf die Privatklägerin von Anfang an zugab und sich dabei nicht auf den vom Zeugen J._____ beobachteten Vorfall beschränkte, sondern die wei- teren sexuellen Übergriffe auf die Privatklägerin auf erste Frage einräumte, ohne durch die Aktenlage dazu gezwungen zu sein (Urk. 6/1 S. 2). An diesem grund- sätzlichen Eingeständnis hielt er bis heute fest, wobei die vorstehend thematisier- te Relativierung hinsichtlich der Häufigkeit der Übergriffe ni cht zu sei nen Unguns- ten wirkt, da ihr zu folgen ist. Der Beschuldigte ist heute für eine Vielzahl von Übergriffen zu verurteilen, die ihm ohne das Geständnis kaum hätten nachgewie- sen werden können. Dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung der Pri- vatklägerin dem Grundsatz nach sowie i hre Genugtuungsforderung anerkannt und bezahlt hat (vgl. Urk. 35/1 und Urk. 73/1), ist ihm als Form der Reuebekun- dung zugute zu halten. Darüber hinaus ist jedoch kein besonderes Reueempfin- den und keine besondere Einsicht des Beschuldigten in das Unrecht seiner Taten zu erkennen. Auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung waren vom Be- schuldigten keine diesbezüglichen Äusserungen zu vernehmen (Prot. II S . 13 und S. 14). Es fällt vielmehr auf, dass der Beschuldigte immer wieder die Tendenz zeigte, das Geschehene zu verharmlosen. 3.4. Die vorliegenden leicht straferhöhenden sowie deutli ch strafmindernden Fak- toren der Täterkomponente rechtfertigen eine Strafreduktion um ein Viertel. 4. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungskriterien ist der Beschuldig- te mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten zu bestrafen. D aran anzurechnen si nd gestützt auf Art. 51 StGB die vom Beschuldigten vom 10. April 2014 bis zum 15. Mai 2014 i n Untersuchungsha ft und anschliessend bis zum 24. März 2015 im vorzeitigen Strafvollzug verbrachten 349 Tage (Urk. 16/2, Urk. 16/11, Urk. 55).
V. Vollz ug 1.1. Angesichts der Höhe der auszufällenden Strafe fällt der vollbedingte Straf- vollzug ausser Betracht. Der Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren kann jedoch teilweise aufgeschoben werden, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). In subjektiver Hinsicht ist für die Gewährung des teilbedingten Strafvollzuges das Fehlen einer ungünstigen Prognose bezüglich weiterer künftiger Verbrechen oder Vergehen vorausgesetzt. Die günstige Prog- nose wird vermutet, doch kann diese Vermutung widerlegt werden (BGE 134 IV 5, 134 IV 117). Bei der Prognosestellung, das heisst bei der Einschätzung des Rück- fallrisikos, ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Zu beachten sind die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund sowie alle weiteren Tatsa- chen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten sei- ner Bewährung zulassen (Hug in: Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, OFK-StGB, Zürich 2013, 19. Auflage, Art. 42 N 7 StGB). 1.2. Der Beschuldigte ist nicht einschlägig vorbestraft und wurde noch ni e zu ei- ner Freiheitsstrafe verurteilt. Das Gutachten attestiert ihm jedoch ein mittleres Rückfallrisiko, sofern er wieder mit seiner Partnerin in Kontakt tritt und sich regel- mässig in deren Haus aufhält. Im Falle einer Trennung oder bei Einhaltung eines Kontaktverbots bzw. beim Wegbleiben des Beschuldigten bei Anwesenheit der Geschädigten im Haus seiner Partnerin bestehe demgegenüber ein geringes Ri- siko für sexuelle Übergriffe (Urk. 9/9 S. 45). Dem Beschuldigten ist demnach ni cht zwingend eine negative Prognose zu stellen. Bei der Abwägung, mit welcher Voll- zugsform dem bestehenden Rückfallrisiko am besten entgegengewirkt werden kann, erscheint die Ausfällung einer unbedingten Freiheitsstrafe längerfristig kaum wirksamer als ein teilbedingter Aufschub der Strafe. Im Falle des nicht ein- schlägig vorbestraften Beschuldigten ist vi elmehr anzunehme n, dass durch di e Kombination des Vollzugs eines Teils der Freiheitsstrafe einerseits mit dem dro- henden Vollzug einer aufgeschobenen Reststrafe sowie eines flankierenden Kon- takt- und Rayonverbots (vgl. nachfolgende Erwägungen) andererseits der Rück- fallgefahr am geeignetsten begegnet werden kann. Angesichts dieser Umstände
ist der Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 21 Monaten bedingt aufzuschie- ben und ei ne maximale Probezeit von fünf Jahren anzusetzen. Die übrigen 15 Monate Freiheitsstrafe si nd zu vollzi ehen, um dem erheblichen Tatverschulden des Beschuldigten Rechnung zu tragen. 2.1.1. Von der Verteidigung wurde wie schon vor Vorinstanz auch im Berufungs- verfahren beantragt, es sei ein dreijähriges Kontakt- und Rayonverbot anzuord- nen (Urk. 71 S. 1). Die Vorinstanz verzichtete auf die Anordnung eines solchen Verbots i m Si nne von Art. 67b StGB, einerseits da ein solches von der Verteidi- gung nur für den Fall der Ausfällung einer teilbedingten Strafe beantragt und kei- ne solche ausgesprochen wurde, andererseits aus der formellen Überlegung, dass die betreffende Gesetzesbestimmung zum Zeitpunkt der Tatbegehung noch ni cht in Kraft war und das Verbot der Rückwirkung eine Anwendung verbiete (Urk. 60 S. 20 f.). 2.1.2. Dem gilt es einerseits zu entgegnen, dass die Anordnung eines Kontakt- und Rayonverbotes im Sinne von Art. 67b StGB vom Gericht grundsätzlich auch ohne entsprechenden Antrag und ebenso bei Ausfällung einer vollziehbaren Frei- heitsstrafe angeordnet werden kann. Zutreffend ist jedoch, dass ei n Kontakt- und Rayonverbot i m Si nne von Art. 67b StGB aufgrund des Rückwirkungsverbotes (eig. Grundsatz des milderen Rechts, Art. 2 Abs. 2 StGB) ni cht zu Ungunsten des Beschuldigten angeordnet werden kann. 2.2.1. Zum Zeitpunkt der Taten bereits in Kraft war jedoch Art. 44 Abs. 2 StGB, gemäss welchem das Gericht bei einem gänzlichen oder teilweisen Aufschub ei- ner Strafe für die Dauer der Probezeit Weisungen erteilen oder Bewährungshilfe anordnen kann. Es handelt sich dabei um flankierende Massnahmen zur Verhin- derung der Rückfallgefahr während der Probezeit. Der Richter kann jede denkba- re Weisung erteilen, die geeignet ist, nach der ratio legis von Art. 42 - 46 StGB der Resozialisierung zu dienen und vom Betroffenen nicht mehr als eine zumutba- re, verhältnismässige Anstrengung verlangt. Weisungen sollen mithelfen, die Be- währungschancen während der Probezeit zu verbessern. Demgegenüber dürfen Wei sungen nicht vorwiegend oder gar ausschliesslich darauf abzielen, der verur- teilten Person Nachteile zuzufügen oder Dritte vor ihr zu schützen (BGE 94 IV 11
E. 1), wobei festzuhalten ist, dass zwischen dem Schutz einer Drittperson und den Bedürfnissen der verurteilten Person kein Gegensatz besteht (BSK StGB I- Schneider/Garré, 3. Auflage 2013, Art. 44 N 26 f.) . Die Verteidigung liess heute auf Hinweis des Präsidenten verlauten, ihr Antrag sei entsprechend als Antrag auf Erteilung des Kontakt- und Rayonverbots im Rahmen einer Weisung nach Art. 44 Abs. 2 StGB zu verstehen (Prot. II S . 14). 2.2.2. Die Delinquenz des Beschuldigten bezog sich einzig auf die Privatklägerin. Daraus wird im Gutachten plausibel ein mittleres Rückfallrisiko gefolgert, falls eine Kontaktmöglichkeit des Beschuldigten zur Privatklägerin besteht. Andernfalls be- steht lediglich ein geringes Rückfallrisiko. Es ist daher offensichtlich, dass es der Verminderung einer Rückfallgefahr und damit auch dem Beschuldigten dient, wenn er sich von der Privatklägerin fernhält. An der Verhältnismässigkeit eines Kontaktverbotes bestehen sodann keine Zweifel, zumal auch der Beschuldi gte ein solches beantragen liess. Zur Eindämmung des Rückfallrestrisikos erschei nt ei n Kontaktverbot mithin si nnvoll, weshalb dem Beschuldigten für die Dauer der Pro- bezeit ein solches aufzuerlegen ist. Da die Übergriffe auf die Privatklägerin jeweils am Wohnort der Partnerin des Beschuldigten und Mutter der Privatklägerin in G._____ stattfanden, ist dem Beschuldigten für diesen ein Rayonverbot zu ertei- len. Da die Privatklägerin seit 2014 offenbar keine Besuchswochenenden mehr bei ihrer Mutter i n G._____ verbringt, der Beschuldigte jedoch zumei st dort wohnt und auch übernachtet (vgl. Urk. 38 S. 10; Prot. II S . 9), ist dieses Rayonverbot zur Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips auf die Zeiten allfälliger Besuche der Privatklägerin bei ihrer Mutter zu beschränken. Da der Beschuldigte an der C.-Strasse ... i n D. gemeldet ist und dort zusätzli ch eine 3- Zi mmerwohnung bewohnt (vgl. Urk. 6/1 S. 16, Urk. 6/2 S. 8; Prot. II S . 8), ist eine Ausweichmöglichkeit für den Beschuldigten gegeben. Im H._____ kam es dem- gegenüber zu keinen Übergriffen. Es i st ni cht anzunehmen, dass sich der Be- schuldigte dorthin begeben wird, um mit der Privatklägerin in Kontakt zu treten. Solches wäre i hm ohnehin durch das anzuordnende Kontaktverbot untersagt. Dem Beschuldigten ei n Rayonverbot für das H._____ zu erteilen, erschei nt daher weder nötig noch verhältnismässig.
2.3. Das dem Beschuldigten im Sinne einer Weisung nach Art. 44 Abs. 2 StGB für die Dauer der Probezeit zu erteilende Kontakt- und Rayonverbot tritt an die Stelle der von der Vorinstanz mit Beschluss vom 24. März 2015 (Urk. 55) ange- ordneten strafprozessualen Ersatzmassnahmen, welche mit der Rechtskraft des vorliegenden Urteils enden. Missachtet der Beschuldigte die ihm auferlegten Wei- sungen, muss er mit der Anordnung des Vollzuges des heute aufgeschobenen Strafteils rechnen (Art. 46 Abs. 4 StGB i.V.m. Art. 95 Abs. 3 bis 5 StGB).
VI. Kosten- und Entschädigung 1. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung ist bei diesem Er- gebnis zu bestätigen. 2. Ausgangsgemäss hat eine zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ausser Ansatz zu fallen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung i m Berufungsverfa hre n si nd auf die Geri chtskasse zu nehmen. 3. Mangels eigener Aufwendungen oder wirtschaftlicher Einbussen zufolge des Strafverfahrens ist dem Beschuldigten für das Berufungsverfahren keine Ent- schädigung zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. a und b StPO).
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 5. März 2015 bezüglich der Dispositivziffern 4 und 5 (Zi vi lpunkt) in Rechtskraft er- wachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 349 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvoll- zug erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 21 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (15 Monate) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Für die Dauer der Probezeit wird dem Beschuldigten untersagt, − sich der Privatklägerin anzunähern oder in irgendeiner Weise mit ihr Kontakt aufzunehmen (Kontaktverbot), − sich anlässlich allfälliger Besuche der Privatklägerin B._____ bei ihrer Mutter in der und um die Liegenschaft F.-Strasse ... i n ... G. aufzuhalten (Rayonverbot). 5. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädi gungsdispositiv (Ziff. 6 bis 8) wird bestätigt. 6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos- ten betragen: Fr. 5'100.– amtliche Verteidigung. 7. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 8. Dem Beschuldigten wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen. 9. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung i m D i sposi ti v an − die amtli che Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
− den Vertreter der Privatklägerin, Rechtsanwalt lic. iur. Y., ... [Ad- resse] − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtli che Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich − den Vertreter der Privatklägerin, Rechtsanwalt lic. iur. Y., ... [Ad- resse] und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste 10. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 2. Oktober 2015
Der Präsident:
D r. Bussmann
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Berchtold