Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Affolter sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur C. Grieder
Urteil vom 28. September 2015
i n Sachen
A., Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. J. Vollenweider, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend gewerbsmässiger Diebstahl etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 9. Dezember 2014 (DG140020)
Anklage: Die Anklage der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 25. August 2014 (Urk. 47) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 77) Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig - des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB, - der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und teilweise Abs. 3 StGB, - des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 14 Monaten Freiheitsstrafe, unter Anrech- nung der erstandenen Haft von 26 Tagen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 8 Monaten aufge- schoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate), abzüglich 26 Tage, die durch Haft erstanden sind, wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft 1, Kriens, vom 2. Oktober 2012 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 50.– wi rd ni cht widerrufen. Die Probezeit wird um ein Jahr verlängert. 5. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 15. November 2012 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je Fr. 30.– wird nicht widerrufen. Die Probezeit wird um ein Jahr verlängert.
Berufungsanträge: a) der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 91) 1. Die Ziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil vom 9. Dezember 2014 sei aufzuheben. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei vollumfänglich aufzuschieben. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der Kosten der amtlichen Verteidigung für das zweitinstanzliche Verfahren zu Lasten der Staatskasse. b) der Staatsanwaltschaft: (Urk. 84) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen: 1. Prozessgeschichte/ Prozessuales 1.1. Mit dem vorstehend wiedergegebenen Urteil vom 9. Dezember 2014 wurde der Beschuldigte des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und teilweise Abs. 3 StGB und des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten bestraft, welche im Umfang von 8 Monaten bei einer Probezeit von 4 Jahren bedingt aufgeschoben wurde und im Umfang von 6 Monaten zu voll- ziehen war. Weiter wurden die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Kriens vom 2. Oktober 2012 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 50.-- sowie die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 15. November 2012 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu
je Fr. 30.-- nicht widerrufen, jedoch deren Probezeiten um je ein Jahr verlängert. Dann wurden die Privatkläger B1._____ [Unternehmen], C1._____ [Unterneh- men], D._____ [Unternehmen], mit ihren Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. Weiter wurde der Beschuldigte gemäss seiner An- erkennung verpflichtet, den Privatklägern E._____ und F._____ gesamthaft Fr. 1'500.-- Schadenersatz zu zahlen. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 5. Februar 2014 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'889.60 wurde zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet. Ausgangsge- mäss wurden die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens – ausgenommen die Kosten der amtlichen Verteidigung – dem Beschuldigten aufer- legt (Urk. 77 S. 34 f.). 1.2. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte am 18. Dezember 2014 fristge- recht Berufung anmelden (Urk. 68) und am 4. Mai 2015 innert Frist die Berufungs- erklärung und einen Antrag auf Schriftlichkeit des Berufungsverfahrens im Sinne von Art. 406 StPO ei nrei chen (Urk. 79). 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 16. Juni 2015 wurde die Berufungserklärung den Privatklägern und der Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten auf die Berufung zu bean- tragen. Gleichzeitig wurde der Antrag des Beschuldigten, das Berufungsverfahren sei schriftlich durchzuführen, abgewiesen (Urk. 82). Mit Eingabe vom 23. Juni 2015 teilte die Staatsanwaltschaft mit, sie verzichte auf Anschlussberufung und beantrage die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 84). 1.4. Da im ursprünglichen Urteilsdispositiv vom 28. September 2015 die Rechts- mittel fehlten, wurde in der Folge ein korrigiertes Urteilsdispositiv erstellt (Urk. 96) und den Parteien verschickt. 2. Umfang der Berufung Der Beschuldigte lässt beantragen, die Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteilsdispo- sitivs sei aufzuheben und der Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe sei vollum- fänglich aufzuschieben (Urk. 79). Entsprechend ist das vorinstanzliche Urteil be- züglich Dispositiv-Ziff. 1, 2, 4 - 11 in Rechtskraft erwachsen.
Bestrafung müsse daher eher als tief betrachtet werden. Ebenfalls sei das Inte- resse der Privatkläger tief, da sie länger nicht mit einer Entschädigung rechnen könnten. D er Beschuldigte habe ein grosses Interesse an einer bedingten Strafe, da er sein Privatleben im Griff habe und mit dem Abbau der Schulden beginnen wolle. Letztlich habe er sich auch seit dem letzten Delikt einwandfrei verhalten und habe sich bei den Privatklägern entschuldigt und glaubhaft Reue gezeigt. Es lägen keine Hinweise für eine ungünstige Prognose vor. Allfälligen Restbedenken könnten mit einer Probezeit von drei oder vier Jahren Rechnung getragen werden (Urk. 79 S. 1 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der Verteidiger, er habe die Privatkläger mehrfach erfolglos angeschrieben und um einen Einzahlungsschein gebeten. Dies könne dem Beschuldigten nicht zum Nachteil gereichen. Man kön- ne nicht mehr vom Beschuldigten verlangen. Selbst wenn man davon ausginge, dass Art. 42 Abs. 2 StGB anwendbar wäre, müsste man dem Beschuldigten eine besonders günstige Prognose stellen. Die Jugendstrafe habe fast fünf Jahre zu- rück gelegen. Der Beschuldigte habe nach seiner Entlassung aus der Untersu- chungshaft umgehend den Tatbeweis erbracht, dass es ihm mit seiner Resoziali- sierung ernst sei. Die Jugendstrafe sei nicht besonders hoch und die beiden an- deren Strafe seien auch schon relativ alt. Zwischen dem 20. und 25. Altersjahr geschehe noch viel. Der Beschuldigte habe ein wenig länger gehabt, bis er erwachsen gewesen sei. Er werde jedoch seinen Weg machen. Seit er Untersuchungshaft entlassen worden sei, sei kein Abrücken vom richtigen Pfad erkennbar gewesen. Deshalb sei sogar gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB eine besonders günstige Prognose zu bejahen und dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug zu gewähren (Urk. 91 S. 3). 3.2. Für Strafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42 und Art. 43 StGB stellt der bedingte Strafvollzug nach Art. 42 StGB die Regel und der teilbedingte Strafvollzug gemäss Art. 43 StGB die Ausnahme dar. Eine solche Ausnahme i st nur dann zu bejahen, wenn der Aufschub weni gstens ei nes Tei ls der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbe- dingt ausgesprochen wird. Ergeben sich – insbesondere aufgrund früherer Verur- tei lungen – ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei
einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Strafvollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Erfor- derlich ist aber stets, dass der teilweise Strafvollzug für die Erhöhung der Bewäh- rungsaussichten unumgänglich erscheint (BGE 134 IV 1 E. 5.5.1, mit weiteren Hi nwei sen). 3.2.1. Die vorliegend auszusprechende Freiheitsstrafe kann sowohl gänzlich bedingt als auch teilbedingt ausgesprochen werden. Dementsprechend ist dem Beschuldi gten grundsätzlich der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 42 StGB zu gewähren, es sei denn, es lägen im Sinne der zitierten Rechtsprechung erhebli- che Bedenken an der Legalbewährung des Beschuldigten vor, sodass der teilbe- dingte Strafvollzug gemäss Art. 43 StGB angemessener und für die Erhöhung der Bewährungsaussi chte n unumgängli ch erschi ene. 3.2.2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geld- strafe, einer gemeinnützigen Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbe- dingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Wenn der Täter jedoch innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt wurde, ist der Aufschub gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB nur zulässi g, wenn besonders günstige Umstände vorliegen. 3.2.3. Der Beschuldigte hat innert der letzten fünf Jahre vor der Tat drei Vor- strafen erwirkt, wobei er einzig mit derjenigen vom 30. Juni 2009 mit mehr als sechs Monaten Freiheitsstrafe bzw. 180 Tagessätzen Geldstrafe bestraft wurde, nämli ch mi t ei ner Freiheitsstrafe von 12 Monaten als offene Unterbringung gemäss Art. 15 Abs. 1 JStG. Es handelte sich somit um eine Schutzmassnahme gemäss Art. 10 ff. des Bundesgesetzes über das Jugendstrafrecht (JStG). Die Sanktionen des Jugendstrafrechts dienen nicht der Tatvergeltung, sondern verfol- gen das Ziel, den zu beurteilenden Jugendlichen im Sinne der Spezialprävention von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten (BGE 137 IV 7 E 1.3). Die
Massnahmen des Jugendstrafrechts fallen deshalb mit der Verteidigung und ent- gegen der Ansicht der Vorinstanz nicht in den Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 StGB. Demnach ist die Verurteilung eines Jugendlichen zur Unterbringung nach Art. 15 JStG kein objektiver Grund für die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs (vgl. Niggli/ Wiprächtiger [Hrsg], BSK StGB I, Basel 2013, N 92 zu Art. 42 m. w. H.). Folglich ist Art. 42 Abs. 2 StGB vorliegend nicht anwendbar. 3.2.4. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB wird die günstige Prognose vermutet. Der Strafaufschub ist demnach die Regel, von welcher nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf (Niggli/ Wiprächtiger [Hrsg.], a.a.O, N 38 zu Art. 42). Bei der Prüfung, ob der Beschuldigte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentli chen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Beschuldigten und die Aussichten seiner Gewährung zulassen (Urteil 6B_38/2013 des Bundesgerichts vom 8. Juli 2013, E. 2.2.1 m. w. H.). Es kann hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten auf die zu- treffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 77 S. 28, Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte weist drei Vorstrafen auf, wobei die jüngste Vor- strafe eine Zusatzstrafe zur zweiten Vorstrafe bildet und nur die älteste Vorstrafe vom 30. Juni 2009 einschlägig ist (Urk. 81). Der Beschuldigte hat eine neue Arbeitsstelle – wenn auch laut Arbeitsvertrag befristet auf drei Monate, jedoch gemäss dem Beschuldigten mit einer realistischen Chance auf Verlängerung (Urk. 91 im Anhang, Prot. II S. 5f.) – und ist i n ei ner soliden Bezi ehung. Weiter lebt er i nzwi schen mit seiner Grossmutter zusammen, auf die er ein wenig auf- passt (Urk. 90 S. 5). Der Beschuldigte möchte sich nach Bezahlung seiner Schul- den zum Sozialpädagogen oder Arbeitsagogen ausbilden lassen, um Jugendli- chen mit einer schwierigen Vergangenheit oder Behinderten helfen zu können (Urk. 90 S. 7f.). Demnach kann davon ausgegangen werden, dass das Leben des Beschuldigten in geordneten Bahnen verläuft und er beruflich weiterkommen möchte. Zum Tatzeitpunkt lebte der Beschuldigte aber noch bei seiner Mutter, mit der es gemäss seiner Darstellung öfters Reibereien gab. Die Wohnsituation hat sich somit positiv, da konfliktfrei, verändert, was sich ebenfalls stabilisierend aus- wirkt. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte sein Bedauern über
die von ihm begangenen Taten deutli ch geäussert (Urk. HD18/6 S. 5, Prot. II S. 6) und sich bei den Privatklägern EF._____ entschuldi gt hat (Urk. 61 drittletzte Seite). Des Weiteren zeigte er sich bemüht, die Schulden gegenüber den Privat- klägern zu begleichen, wobei diese auf entsprechende Briefe nicht reagiert haben (Urk. 90 S. 6, Urk. 91 S. 3). Schliesslich ist festzuhalten, dass der Beschuldigte sehr froh war, als er aus der Untersuchungshaft entlassen wurde und ni e mehr i n Haft sein möchte (Urk. 90 S. 2), was darauf schliessen lässt, dass diese ihn nachhaltig beeindruckt hat. Die Gesamtumstände vermögen die Vermutung der günstigen Prognose nicht umzustossen, weshalb es angezeigt ist, den Strafvollzug vollumfänglich aufzu- schieben. Der Vollzug eines Teils der ausgesprochenen Freiheitsstrafe ist des- halb zur Erhöhung der Bewährungsaussi chten ni cht erforderli ch. 3.2.5. Um allfällig verbleibenden Bedenken Rechnung zu tragen, ist die Probezeit mit der Vorinstanz auf vier Jahre festzusetzen. 4. Kosten und Entschädigungsfolgen Da der Beschuldigte mit seinen materiellen Anträgen vollumfänglich durchdringt, sind die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 StPO). Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 9. Dezember 2014 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig - des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB, - der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und teilweise Abs. 3 StGB, - des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 14 Monaten Freiheitsstrafe, unter Anrech- nung der erstandenen Haft von 26 Tagen. 3. (...)
Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft 1, Kriens, vom 2. Oktober 2012 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 50.– wird nicht widerrufen. Die Probezeit wird um ein Jahr verlängert. 5. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 15. November 2012 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je Fr. 30.– wird nicht widerrufen. Die Probezeit wird um ein Jahr verlängert. 6. Die Privatklägerschaft 1 bis 3 wird mit ihren Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 7. Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, den Privat- klägern 4 und 5 gesamthaft Fr. 1'500.– Schadenersatz zu zahlen. 8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See / Oberland (vorzeitige Verwer- tung) vom 5. Februar 2014 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'889.60 wird zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 9. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 3'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 3'000.– Gebühr Strafuntersuchung, Fr. 3'120.– Kosten Kantonspolizei, Fr. 3'480.– Auslagen Vorverfahren, Fr. 14'180.50 Entschädigung des amtlichen Verteidigers für Bemühungen (65.17 h à Fr. 200.–), Barauslagen (Fr. 97.10) und 8% MwSt (Fr. 1'050.40). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. 10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens (exkl. Kosten der amtlichen Verteidigung) werden dem Beschuldigten auferlegt. 11. Die Kosten für die amtliche Verteidigung werden einstweilen, im Betrag von Fr. 2'050.– definitiv (Kosten im Rahmen des Beschwerdeverfahrens UB140012, welche gemäss Beschluss vom 11. Februar 2014 des Obergerichts des Kantons Zürich auf die Gerichtskasse genommen werden), auf die Staats- kasse genommen. Vorbehalten bleibt das Nachforderungs recht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 12. (Mitteilungen) 13.-14.(Rechtsmittel)"
Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Urtei l.
Es wird erkannt: 1. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'400.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'755.10 amtliche Verteidigung 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 4. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung i m D i sposi ti v an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland (versandt) − die folgenden Privatkläger ein Dispositivauszug des Vorabbeschlusses: − B1., B., ... [Adresse] (Privatkläger 1), − C1., C., ... [Adresse] (Privatklägerin 2), − D., ... [Adresse] (Privatkläger 3), − F., ... [Adresse] (Privatkläger 4), − E._____, ... [Adresse] (Privatklägerin 5) . sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung all- fälliger Rechtsmittel an − die Vori nstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profi ls und Verni chtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Staatsanwaltschaft 1, Kriens, betreffend Ziff. 4 des Vorab- beschlusses, i n di e Akten der Untersuchung Nr. ... − die Staatsanwaltschaft Winterthur/ Unterland, betreffend Ziff. 5 des Vorabbeschlusses, in die Akten der Untersuchung Nr. ... − die Kasse des Bezirksgerichts Hinwil betreffend Ziff. 8 des Vorab- beschlusses
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Züri ch, 28. September 2015
Der Präsident:
lic. iur. R. Naef
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Grieder