Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150226-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. Ch. Prinz und Dr. D. Schwander sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Grieder
Urteil vom 25. August 2015 i n Sachen
A., alias A1., alias A2._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtli ch verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, vertreten durch Leitende Staatsanwältin Dr. U. Frauenfelder Nohl Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung - Einzelgericht, vom 23. März 2015 (GB150012)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 26. Dezember 2014 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 12).
Urteil der Vorinstanz: Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig - der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG, - des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 2. Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 26. September 2014 ausgesprochene bedingte Entlassung aus dem Straf- vollzug wird widerrufen und der Vollzug der Reststrafe von 119 Tagen Frei- heitsstrafe wird angeordnet. 3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe gemäss Dispositiv- Ziffer 2 bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 180 Tagen als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute 88 Tage durch Haft erstanden sind. 4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 5. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten wird mit Fr. 2'649.20 (inkl. MwSt) entschädigt.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 9. (Mi ttei lungen) 10. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 64 S. 2) 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23.03.2015 in den Ziff. 2, 3, 6 und 7 aufzuheben. 2. Es sei mein Klient unter Einbezug der Reststrafe gemäss Dispositiv Ziff. 2 zu einer Freiheitsstrafe von höchstens 150 Tagen als Gesamtstrafe unter Anrechnung der erstandenen Haft zu bestrafen. 3. Es sei festzustellen, dass Ziff. 1 des Dispositivs in Rechtskraft erwachsen sei. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates.
b) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 76) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 23. März 2015 wurde der Be- schuldigte der rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen rechtswidrigen Auf- enthaltes schuldig gesprochen. Weiter wurde die mit Entscheid des Justizvollzugs des Kantons Zürich vom 26. September 2014 ausgesprochene bedingte Ent- lassung aus dem Strafvollzug widerrufen und der Vollzug der Reststrafe von 119 Tagen angeordnet. Dann wurde der Beschuldigte unter Einbezug dieser Reststrafe mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 180 Tagen als Gesamtstrafe bestraft, wovon 88 Tage durch Haft erstanden waren. Schliesslich auferlegte die Vorinstanz die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens dem Beschuldigten, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, welche un- ter Rückforderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse genommen wurden (Urk. 59 S. 12 f.). 1.2. Gegen dieses mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 13) meldete der Beschul- digte am 27. März 2015 fristgerecht sinngemäss Berufung an (Urk. 45), was von seinem Verteidiger bestätigt wurde (Urk. 47, Urk. 48). Nach Zustellung des be- gründeten Urteils (Urk. 52, Urk. 53/1-3) reichte der Verteidiger am 29. April 2015 die Berufungserklärung samt Beilagen innert Frist ein (Urk. 64 u. Urk. 66/1-3). Mit Präsidialverfügung vom 3. Juni 2015 wurde der Staatsanwaltschaft die Be- rufungserklärung des Beschuldigten zugestellt, um gegebenenfalls Anschluss- berufung zu erheben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Weiter wurde dem Beschuldigten Frist angesetzt, um sein Zustelldomizil zu bezeichnen, wobei bei Stillschweigen die Geschäftsadresse der Verteidigung als Zustelldomizil
gelte. Schliesslich wurde dem Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft Frist an- gesetzt, um mitzuteilen, ob die schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens – unter gleichzeitigem Verzicht auf eine mündliche Urteilseröffnung – verlangt werde (Urk. 72). 1.3. Die Verteidigung beantragte mit Eingabe vom 9. Juni 2015 die schriftliche D urchführung des Berufungsverfahrens und gab i hre Adresse als Zustelldomizil des Beschuldigten an (Urk. 74). Ebenfalls mit Schreiben vom 9. Juni 2015 ver- zichtete die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberufung und beantragte die Bestä- tigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 76). Mit Email vom 12. Juni 2015 bat der Präsident der hiesigen Kammer die Staatsanwältin, sich zur Schriftlichkeit des Verfahrens zu äussern. Noch am gleichen Tag teilte die Staatsanwältin mit, dass sie mit der Schriftlichkeit des Verfahrens einverstanden sei und auf ei ne mündli- che Urteilseröffnung verzichte (Urk. 77). Mit Präsidialverfügung vom 12. Juni 2015 wurde festgehalten, dass das Berufungsverfahren schriftlich durchgeführt werde. Weiter wurde dem Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen oder um mitzuteilen, ob die eingereichte Berufungs- erklärung mitsamt Beilagen als vollständige Berufungsbegründung anzusehen sei sowie letztmals Beweisanträge zu stellen (Urk. 78). Mit Eingabe vom 23. Juni 2015 erklärte der Verteidiger, dass die Berufungserklärung vom 28. April 2015 samt Beilagen als Berufungsbegründung anzusehen sei und dass auf weitere Beweisanträge verzichtet werde (Urk. 80). Mit Präsidialverfügung vom 24. Juni 2015 wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um schriftlich die Berufungs- antwort einzureichen sowie letztmals eigene Beweisanträge zu stellen, wobei Säumnis als Verzicht gelte und aufgrund der Akten entschieden werde. Der Vor- i nstanz wurde mit derselben Präsidialverfügung Gelegenheit zur freigestellten Vernehmlassung innert derselben Frist gegeben (Urk. 82). 2. Umfang der Berufung Der Beschuldigte lässt eine Freiheitsstrafe von höchstens 150 Tagen als Gesamt- strafe und die Aufhebung der Ziffern 2, 3, 6 und 7 des vorinstanzlichen Urteils- dispositivs beantragen (Urk. 64 S. 2). Demnach sind die Dispositiv-Ziffern 1 (Schuldsprüche), 4 (Vollzug der Freiheitsstrafe), 5 (Entschädigung des amtlichen
Verteidigers) und 8 (Übernahme der Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse) in Rechtskraft erwachsen. 3. Rückversetzung Hinsichtlich der Rückversetzung in den Strafvollzug gemäss Art. 89 Abs. 1 StGB kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 59 S. 7 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). In Ergänzung dazu ist auf die bun- desgerichtliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach in die Beurteilung der Be- währungsaussichten im Falle des Widerrufs einer bedingten Entlassung miteinzu- beziehen ist, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird und ob der Vollzug der neuen Strafe allenfalls eine günstige Wirkung auf den Be- schwerdeführer haben könnte, so dass sich bei einer Gesamtwürdigung eine Schlechtprognose und damit ein Widerruf der bedingten Entlassung ni cht mehr begründen liesse (Urteil 6B_765/2008 des Bundesgerichts vom 7. April 2009, E. 2.3.3. u. 2.3.4.). Der Beschuldigte liess sich bisher durch den erstandenen Strafvollzug nicht beeindrucken und delinquierte nur gerade zwei Tage nach der Entlassung aus dem Vollzug wieder. Es ist nicht davon auszugehen, dass ihn die – wie noch zu zeigen ist (vgl. Ziff. 4.) – heute auszufällende unbedingte Freiheits- strafe derart beeindrucken wird, dass von einer günstigen Wirkung gesprochen werden könnte. Im Übrigen hat die Verteidigung gegen den Widerruf der bedingten Entlassung nicht opponiert, hat sie doch im Gegenteil beantragt, dass der Beschuldigte "unter Einbezug der Reststrafe gemäss Dispositiv Ziff. 2 (...) zu bestrafen sei" (Urk. 64 S. 2). Demnach ist die dem Beschuldigten mit Entscheid des Amtes für Justizvoll- zug des Kantons Zürich vom 26. September 2014 gewährte bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug zu widerrufen und die Reststrafe von 119 Tagen Freiheits- strafe ist zu vollziehen. 4. Sanktion 4.1. Der Verteidiger führte i n der Berufungsbegründung aus, der Beschuldigte sei gesundheitlich erheblich angeschlagen und die Strafe deshalb von 180 Tages-
sätzen auf deren 150 zu reduzieren. Konkret leide der Beschuldigte seit Jahren unter Leberzirrhose, chronischer Hepatitis und Polytoxikomanie, wobei er wäh- rend der Ausschaffungshaft einen Rückfall erlitten habe, so dass er auf die inter- disziplinäre Notfallstation des Universitätsspitals Zürich habe gebracht werden müssen. Aufgrund dieser neuen Tatsache sei die Strafzumessung durch die Vor- instanz unverhältnismässig, da sie den angeschlagenen Gesundheitszustand des Beschuldigten zu wenig strafmindernd berücksichtigt habe, so dass sich eine er- neute Festlegung der Strafe rechtfertige (Urk. 64 S. 2 f.). Der Beschuldigte wurde gemäss Austrittsbericht des Universitätsspitals Zürich, interdisziplinäre Notfallsta- tion, notfallmässig durch den Gefängnisarzt wegen Verschlechterung des Allge- meinzustandes in dasselbe eingewiesen. Aus dem erwähnten Austrittsbericht geht weiter hervor, dass der Beschuldigte an einer Leberzirrhose bei chronischer Hepatitis B und C und einer Polytoxikomanie leidet (Urk. 66/3). 4.2. Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Strafzumessung zutreffend umri ssen, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen zu verweisen ist (Urk. 59 S. 8, Art. 82 Abs. 4 StPO). Weiter hat sie den Strafrahmen korrekt auf bis ein Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe festgelegt und zutreffend ausgeführt, wieso und dass es sich vorliegend rechtfertigt, die dem Beschuldigten vorgeworfenen Delikte zusammen zu behandeln und keine Einsatzstrafe für die schwerste Tat festzule- gen. Darauf ist zu verweisen (Urk. 59 S. 8, Art. 82 Abs. 4 StPO). 4.3. Tatschwere Bezüglich der objektiven Tatschwere kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vori nstanz verwiesen werden (Urk. 59 S. 8 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend si nd die Tatmehrheit und die mehrfache Tatbegehung erschwerend zu gewichten. Es ist von einem erheblichen Verschulden auszugehen. Die Tatsache, dass der Beschuldigte bereits früher während längerer Zeit in der Schweiz lebte und dadurch wohl auch eine gewisse Nähe und Verbundenheit zu diesem Land hat, ist dem Beschuldigten nicht erst bei der Täterkomponente, son- dern bereits beim subjektiven Tatverschulden anzurechnen und lässt dieses et- was geringer erscheinen. Weiter ist dem Beschuldigten i n subjekti ver Hi nsi cht zu-
gute zu halten, dass er offenbar in die Schweiz einreiste, um seine Tochter zu se- hen und um Medikamente einzunehmen (Prot. I S. 9). Es ist demnach von einem ni cht mehr lei chten Tatverschulden auszugehen und es erweist sich mit der Vorinstanz eine hypothetische Einsatzstrafe von vier Mo- naten Freiheitsstrafe oder 120 Tagessätzen Geldstrafe als angemessen. 4.4. Täterkomponente Bezüglich dem Vorleben und den persönlichen Verhältnissen ist auf die Aus- führungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 59 S. 9 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Wie bereits ausgeführt, ist die Tatsache, dass der Beschuldigte früher länger in der Schweiz gelebt hat, beim subjektiven Tatverschulden zu thematisieren (oben Ziff. 4.3.). Wie und ob sich der Gesundheitszustand eines Beschuldigten auf die Strafe auswirkt, ist dagegen eine Frage der Strafempfindlichkeit und damit unter der Täterkomponente abzuhandeln (Hug in: Donatsch/ Flachsmann/ Hug/ Weder, Zürich 2013, 19. Auflage, N 15 zu Art. 47). Bei der Annahme von Strafempfind- lichkeit ist jedoch eine grosse Zurückhaltung geboten. Die Strafempfindlichkeit des Täters fällt als strafmindernder Faktor nur in Betracht, wenn Abweichungen vom Grundsatz einer einheitlichen Leidempfindlichkeit geboten sind, wie etwa bei Gehirnverletzungen, Schwerkranken oder Taubstummen (Hug in: a.a.O., N 15a; 6B_572/2010 vom 18. November 2010 E. 4.5 m.w.H.). Der Beschuldigte hat nachweislich grosse gesundheitliche Probleme. Schon allein die diagnostizierte Leberzirrhose ist eine schwere Erkrankung, die als Endstadium chronischer Leberkrankheiten und als irreversibel gilt (vgl. dazu https://de.wikipedia.org/wiki/Leberzirrhose). Der Beschuldigte weist dadurch eine erhöhte Strafempfindlichkeit aus, was leicht strafmindernd zu gewi chten i st. Im Übrigen bleibt anzumerken, dass auch die Vorinstanz den schlechten Ge- sundhei tszustand des Beschuldigten – zusammen mit dem längeren Verbleib des Beschuldigten in der Schweiz – bereits leicht strafmindernd veranschlagt hat (Urk. 59 S. 10). Eine weitergehende Strafminderung ist nicht angezeigt, zumal ja die Hürde für die Annahme einer Strafempfindlichkeit als strafminderndem Faktor schon hoch i st.
Weiter sind das Geständnis des Beschuldigten wie auch sein kooperatives Ver- halten merklich strafmindernd zu gewichten. Mit der Vorinstanz wirken sich die zahlreichen Vorstrafen (einmal einschlägig) des Beschuldigten sowie seine Delinquenz nur wenige Tage nach der bedingten Ent- lassung aus dem Strafvollzug (Urk. 67 S. 3) und während laufender Probezeit deutlich straferhöhend aus. Insgesamt besehen halten sich die Straferhöhungs- und Strafminderungsgründe mit der Vorinstanz in etwa die Waage. 4.5. Zwi schenfazi t Gestützt auf die obigen Erwägungen erweist sich i m Rahmen eines Zwischen- fazits eine Freiheitsstrafe von vier Monaten oder eine Geldstrafe von 120 Tages- sätzen dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten als angemessen. 4.6. Vollzug Gemäss Art. 41 Abs. 1 StGB kann auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe er- kannt werden, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe gemäss Art. 42 StGB nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemein- nützige Arbeit nicht vollzogen werden kann. Hinsichtlich der Legalprognose kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, wonach aufgrund der zahlreichen Vorstrafen des Beschuldigten und seiner Delinquenz während laufender Probezeit nicht davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte si ch i nskünfti g ni cht mehr strafbar machen wird (Urk. 59 S. 11, Art. 82 Abs. 4 StPO). Vielmehr erscheint eine unbedingte Strafe notwendig, um den Beschuldig- ten von weiterer Delinquenz abzuhalten. Weiter ist auf die zutreffenden Ausfüh- rungen der Vorinstanz zu verweisen, wonach die Vollstreckung einer Geldstrafe beim Beschuldigten aufgrund dessen persönlicher Situation nicht realistisch ist (Urk. 59 S. 9, Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit gemäss Art. 37 Abs. 1 StGB rechtferti gt si ch nur, solange Aussicht besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug für sein Fortkommen in
der Schweiz bleiben darf. Sinn dieser Strafe ist nämlich die Wiedergutmachung zu Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowie Erhaltung des sozialen Netzes des Ver- urteilten (vgl. BGE 134 IV 110). Da gegen den Beschuldigten jedoch ein Einreise- verbot für die Schweiz bis 19. Oktober 2019 vorliegt und er demnach sofort nach Verbüssung seiner Strafe das Land verlassen muss, lässt sich dies nicht er- reichen, weshalb die gemeinnützige Arbeit als unzweckmässige Sanktion auszu- scheiden hat. Demnach ist vorliegend auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe zu erkennen. Im Übrigen hat die Verteidigung ihrerseits eine Freiheitsstrafe be- antragt (Urk. 64 S. 2). 4.7. Fazi t In gesamthafter Würdigung, unter Einbezug der Reststrafe von 119 Tagen Frei- heitsstrafe und das Asperationsprinzip sinngemäss berücksichtigend (vgl. Urteil 6B_765/2008 des Bundesgerichts vom 7. April 2009, E. 2.4.1), erweist sich mit der Vori nstanz eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten als Gesamtstrafe angemessen. Daran anzurechnen ist die erstandene Haft von 155 Tagen bis 28. Mai 2015 (Urk. 68). 5. Kosten 5.1. Bei diesem Verfahrensausgang ist das erstinstanzliche Kostendispositiv zu bestätigen. 5.2. Der Beschuldigte unterliegt im Berufungsverfahren mi t sei nen Anträgen. Da- her sind ihm auch die Kosten dieses Verfahrens (exklusive diejenigen der amtli- chen Verteidigung) aufzuerlegen (Art. 428 StPO). Der amtli che Verteidiger macht eine Entschädigung von Fr. 986.10 geltend. Einzelne Posten der Honorarnote wurden jedoch falsch kalkuliert, weshalb sich die Endsumme statt auf Fr. 986.10 auf Fr. 986.90 beläuft (vgl. Urk. 85/1-2). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt einer Rückforderung nach Art. 135 Abs. 4 StPO.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Züri ch vom 23. März 2015 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "1. Der Beschuldigte A._____ (recte: A._____) ist schuldig - der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG, - des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 2. (...) 3. (...) 4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 5. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten wird mit Fr. 2'649.20 (inkl. MwSt) entschädigt. 6. (...) 7. (...) 8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 9. (Mitteilungen) 10. (Rechtsmittel)" 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 26. September 2014 ausgesprochene bedingte Entlassung aus dem Straf- vollzug wird widerrufen und der Vollzug der Reststrafe von 119 Tagen Frei- heitsstrafe wird angeordnet. 2. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe gemäss Dispositiv- Ziffer 1 bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten als Gesamtstrafe, wovon 155 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-Ziff. 6 u. 7) wird bestätigt.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Züri ch, 25. August 2015
Der Präsident:
Dr. F. Bollinger
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Grieder