Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150207-O/U/cow
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, und lic. iur. S. Volken, Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Vesely sowie die Gerichtsschreiberin lic. i ur . T. Weilenmann
Urteil vom 3. Februar 2016
i n Sachen
A., Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.,
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt Dr. iur. M. Jean-Ri chard-dit -Bressel,
Anklägerin und Berufungsbeklagte sowie Anschlussberufungsklägeri n
betreffend qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 1. April 2015 (DG140375)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 12. März 2015 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 21).
Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 StGB für den Zeitraum ab Oktober 2006; − der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. 2. Vom Vorwurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 StGB für den Zeitraum bi s und mit September 2006 wird der Beschuldigte freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 14 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 1 Tag durch Haft erstanden ist. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ Schadener- satz von C HF 286'157.60 zuzügli ch 5 % Zi ns ab 19. April 2011 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
Berufungsanträge a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 78 S. 2) 1. In Aufhebung der Ziff. 1,2,4,5,6,7 und 10 des vorinstanzlichen Erkenntnisses sei der Beschuldigte vollumfänglich von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Dementsprechend seien die staatsanwaltschaftlichen Anträge in ihrer An- schlussberufung vom 3. Juni 2015, wonach der Beschuldigte auch für den Zeitraum bis und mit September 2006 betr. Retrozessionszahlungen wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung schuldig zu sprechen und mit einer Freiheitstrafe von 20 Monaten zu bestrafen sei, abzuweisen und es sei der Beschuldigte auch diesbezüglich von Schuld und Strafe freizusprechen. 3. Die Zivilansprüche der Privatklägerin seien abzuweisen, ev. auf den Zivilweg zu verweisen. 4. Unter Kostenfolgen zulasten der Staatskasse. b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 79 S. 1) 1. Zif f. 2 und 3 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 1. April 2015 seien aufzuheben. 2. Der Beschuldigte sei der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Si nne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 StGB für den Zeit- raum bis und mit September 2006 schuldig zu sprechen. 3. Der Beschuldigte sei unter Anrechnung der erstandenen Haft mit einer Frei- heitsstrafe von 20 Monaten zu bestrafen. 4. Im Übrigen sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. April 2015 zu bestätigen und die Berufung des Berufungsklägers abzuweisen.
c) Der Privatklägerschaft B.: (mündli ch) 1. Die Berufung des Beschuldigten A. sei abzuweisen. 2. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich sei gut- zuhei ssen. 3. Eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
Erwägungen: I. Prozessgeschichte Mit Urteil der Vorinstanz vom 1. April 2015 wurde der Beschuldigte der qualifizier- ten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB für den Zeitraum ab Oktober 2006 sowie der ungetreuen Geschäfts- besorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Im Be- zug auf den Zeitraum [2. September 2002] bis und mit September 2006 wurde er vom Vorwurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung frei gesprochen. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten, wovon 1 Tag durch Haft erstanden ist, unter Ansetzung ei ner Probezeit von 2 Jahren. Der Beschuldigte wurde verpflichtet, der Privatklägerin B._____ Schadenersatz von Fr. 286'157.60 zuzüglich 5% Zins ab 19. April 2011 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde ihr Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Beschuldigten vollumfänglich auferlegt, wobei die Kosten der amtlichen Verteidi- gung unter Vorbehalt der Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse genommen wurden. Weiter wurde der Beschuldigte verpflichtet, der Privatklägerin für das Strafverfahren eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 32'230.45 (inkl. MwSt.) zu bezahlen (Urk. 40 S. 68 ff.).
Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte innert der Frist von Art. 399 Abs. 1 StPO schri ftli ch Berufung an (Urk. 32-36). Auch wenn das Urteil am 2. April 2015 "vorab per Fax" zugestellt und die Berufung erst am 15. April 2015 angemeldet wurde, ist bei gleichzeitigem Versand zwischen Eingabe/Entscheid und einem Fax der effektive Posteingang vom 9. April 2015 fristauslösend (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B.304/2013 vom 27. September 2013, E. 2.4). Das schriftlich begründete Urteil wurde den Parteien jeweils am 6. Mai 2015 zu- gestellt (Urk. 39/1-3), worauf der Beschuldigte mit Eingabe vom 19. Mai 2015 fristgerecht die Berufungserklärung einreichte (Urk. 42). Während die Privatklägerin mit Schreiben vom 29. Mai 2015 mitteilen liess, dass si e auf ei ne Anschlussberufung verzi chte (Urk. 46), erhob die Staatsanwalt- schaft III mit Eingabe vom 3. Juni 2015 innert Frist Anschlussberufung (Urk. 44, Urk. 48). Mit Eingabe vom 14. September 2015 stellte die Staatsanwaltschaft den Beweis- antrag, sie sei zu ermächtigten, Unterlagen über drei Kapitalmarktprodukte bei den emittierenden Banken einzuholen. Eventualiter seien die Informationen durch das Berufungsgericht selbst zu edieren (Urk. 55). Mit Präsidialverfügung vom 17. September wurde der Beweisantrag gutgeheissen und die Staatsanwaltschaft beauftragt, die beantragten Beweise (Editionen bei den emittierenden Banken) zu erheben und spätestens bis 15. Oktober 2015 der hiesigen Kammer einzureichen (Urk. 57). Am 13. Oktober 2015 gingen bei der erkennenden Kammer entsprechende Unter- lagen ein (Urk. 59 ff.) Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte und sein amt- licher Verteidiger RA Dr. X., die Privatklägerin in Begleitung von RA Dr. Y. sowie Staatsanwalt Dr. iur. M. Jean-Ri chard-dit -Bressel und Staatsan- walt MLaw Th. Candrian, in Begleitung von Revisor mbA C._____ (Prot. II S. 6). Es wurden keine Beweisanträge gestellt.
II. Prozessuales Nach Art. 399 Abs. 4 StPO kann die Berufung auf einzelne Urteilspunkte einge- schränkt werden. Eine isolierte Anfechtung des Schuldpunktes ist indes nicht möglich: Bei einem Antrag auf Freispruch gelten für den Fall der Gutheissung au- tomati sch auch die mit der Tat untrennbar zusammenhängenden Folgepunkte des Urteils (z.B. Sanktion, Zivilpunkt, Kostenfolgen) als angefochten, also alle Punkte nach Art. 399 Abs. 4 lit. b - g StPO. Bestätigt das Berufungsgericht den Schuld- punkt, sind die weiteren Urteilspunkte – soweit nicht explizit angefochten – ni cht zu überprüfen (vgl. Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 399 N 18; BSK StPO - Eugster, Art. 399 StPO N7). Der Beschuldigte ficht die Schuldsprüche (Disp. Ziff. 1) an, während dem die Staatsanwaltschaft den Frei spruch (Disp. Ziff. 2) mi t Anschlussberufung anficht. Mithin gilt das Urteil einzig in den Punkten der Kostenfestsetzung (Disp. Ziff. 6), sowie der Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Disp. Ziff. 9) als in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorab mittels Beschluss festzustellen. Obwohl mit der Berufung nicht explizit angefochten, ist Dispositiv Ziffer 8 be- treffend vorläufige Kostentragung der amtlichen Verteidigungskosten mit Nach- zahlungsvorbehalt nicht in Rechtskraft erwachsen. Wie noch darzulegen sein wird, ist der Beschuldigte in teilweiser Gutheissung seiner Berufung vom Vorwurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB freizusprechen. Dies wirkt sich auch auf den Umfang der Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO aus. III. Sachverhalt 1. Anklage-Rz. 27 ff., Retrozessionen 1.1. Anklagevorwurf und Parteistandpunkte Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in der Anklageschrift kurz zu- sammengefasst vor, er habe als Präsident des Verwaltungsrat der D._____ AG die Vermögenswerte der Privatklägerin ab Ende August/Anfang September 2002
verwaltet. Im Rahmen des Mandates habe er es pflichtwidrig unterlassen, die ihm bzw. der Gesellschaft von der UBS AG ausbezahlten Retrozessionen ab 2004 bis 2011 im Umfang von insgesamt Fr. 43'640.03 an die Privatklägerin herauszuge- ben oder sie darüber zu informieren. Statt dessen habe er sie für den laufenden Geschäftsbetrieb verwendet, wodurch die Privatklägerin geschädigt worden sei, während er sich daran unrechtmässig bereichert habe. Mit diesem Verhalten habe er sich der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB schuldig gemacht (Urk. 21). Der Beschuldigte widersprach dem Anklagevorwurf i n der Untersuchung und vor Vori nstanz und machte geltend, dass die Privatklägerin durch di e Unterzei chnung des Vermögensverwaltungsvertrags vom 2. September 2002 rechtsgültig auf die Weiterleitung der Retrozessionen zu Gunsten der D._____ AG verzi chtet habe. Er habe sich auf seinen damaligen Rechtsanwalt Dr. iur. E._____ verlassen, welcher den Vertrag formuliert habe (Urk. 25 S. 12, S. 24, Urk. 30 S. 3 ff.). D i e Vori nstanz kam i m Wesentli chen zum Schluss, bi s zur höchstri chterli chen Klarstellung der Rechtslage betreffend Umgang mit Retrozessionen mit Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 2006 sei in der unterlassenen Weiterleitung der Retrozessionen keine Pflichtverletzung zu erblicken. Vielmehr habe der Beschul- digte bis zur Kenntnisnahme dieses Entschei ds davon ausgehen dürfen, die Pri- vatklägerin habe rechtsgültig auf die Retrozessionen verzichtet, weshalb er bis zu diesem Zeitpunkt bzw. bis Oktober 2006 "mangels Pflichtverletzung" vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung freizusprechen sei. Demgegenüber habe er ab Oktober 2006 vom Bundesgerichtsurteil Kenntni s haben müssen, wonach an einen gültigen Verzicht besondere Voraussetzungen geknüpft seien. Mangels Vorliegen dieser Voraussetzungen habe der Beschuldigte durch di e Unterlassung der Weiterleitung der Retrozessionen ab diesem Zeitpunkt den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllt, weil die Privatklägerin dadurch einen Schaden zufolge Nichtvermehrung ihrer Aktiven erlitten habe. Der Beschuldigte habe sich ab Oktober 2006 der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 schuldig gemacht (vgl. Urk. 37 S. 41 ff.).
Mi t der Berufung wiederholt der Beschuldigte im Wesentlichen seinen Standpunkt vor Vori nstanz und macht geltend, die Privatklägerin habe durch die Unterzeich- nung des Vermögensverwaltungsvertrags vom 2. September 2002 zu Gunsten der D._____ AG rechtsgültig auf die Retrozessionen verzi chtet (Urk. 77 S. 4; Urk. 78 S. 2 ff.). Mit der Anschlussberufung stellt sich die Staatsanwaltschaft im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Privatklägerin habe auch für den Zeitraum bis Oktober 2006 nicht gültig auf die Retrozessionen verzichtet. Das Bundesgericht habe mit dem Entscheid vom 22. März 2006 keine neuen Rechtstatsachen geschaffen, sondern lediglich festgestellt, wie es sich mit der Herausgabepflicht für Retrozessionen schon immer verhalten habe. Der Beschuldigte könne si ch ni cht auf ei nen un- vermeidbaren Rechtsirrtum berufen (Urk. 79 S. 6 ff.). 1.2. Rechtli ches Die Vorinstanz führte die rechtlichen Grundlagen zur qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB sowie di e Grund- sätze zu den Anforderungen an die Beweiswürdigung korrekt aus, worauf vorab verwiesen werden kann (Urk. 37 S. 10 ff., S. 38 ff.). Ergänzend und präzisierend ist Folgendes festzuhalten: Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt das Gericht die Tat zugunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Tä- ter vorgestellt hat (Art. 13 Abs. 1 StGB). Die irrige Vorstellung über den Sach- verhalt kann sich einerseits als sog. Sachverhalts- bzw. Tatbestandsirrtum, ande- rerseits als Irrtum über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes auswirken. Bedeutsam sind falsche Vorstellungen über alle Tatbestandselemente, die vom Vorsatz erfasst sein müssen, auch wenn ihr Vorliegen von Rechtsnormen oder Rechtsverhältnissen abhängt, wobei allerdings diesbezüglich die Parallelwertung in der Laiensphäre genügt (D onatsch/ Flachsmann/Hug/Weder, StGB-Kommentar, Zürich 2013, N 1f. zu Art. 13).
Im massgeblichen Urteil vom 22. März 2006 (BGE 132 III 460) setzte sich das Bundesgericht mit der Frage der Gültigkeit eines stillschweigenden Verzi chts auf Retrozessionen auseinander. Wie im vorliegenden Fall war auch in jenem Verfah- ren zwar die konkrete Höhe der Auszahlungen unbekannt, wobei dem Kunden die Tatsache der Auszahlungen als solche sowie die Grössenordnung des verwalte- ten Vermögens bekannt waren. Das Bundesgericht erwog unmissverständlich, dieses Wissen über die Grössenordnung der eingenommenen Retrozessionen genüge für einen rechtswirksamen Verzicht auf Rechenschaftslegung und Abliefe- rung ni cht. "Die Schätzbarkeit der Höhe der Retrozessionen aufgrund der Grös- senordnung des verwalteten Vermögen, des vereinbarten Verwaltungshonorars und der Üblichkeit solcher Einnahmen vermittelt keine hinreichend genaue Kennt- nis über die tatsächlich anfallenden Retrozessionen; diese hängen von weiteren Faktoren wie insbesondere der Anzahl getätigter Geschäfte und der Vereinbarung über die Höhe derartiger Entschädigungen an den Vermögensverwalter durch Dritte ab." Angesichts der Bedeutung der Rechenschaftspflicht für den fremd- nützi gen Auftrag hätte es vielmehr dem Geschäftsführer oblegen, den Kunden über die konkret anfallenden Retrozessionen in Kenntnis zu setzen. Ohne aus- drückliche und eindeutige Verzichtserklärung des Kunden auf Rechenschafts- legung und Ablieferung hätte sich der Geschäftsführer zumindest vergewissern müssen, dass die Auftraggeberin ihm die im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallenden Einnahmen als zusätzliche Entschädigung für seine Tätigkeit in Kenntnis der konkreten Vereinbarung mit den Banken über deren Höhe sowie der mutmasslichen Häufigkeit der entschädigungspflichtigen Transaktionen habe überlassen wollen (BGE 132 III 460, E. 4.5.). Allerdings äusserte sich das Bundesgericht erst im Urteil vom 29. August 2011 (BGE 137 III 393) über die Anforderungen an einen gülti gen expliziten Verzicht. Es hielt fest, über die konkreten Anforderungen an die Information des Auftrag- gebers für einen gültigen Verzicht auf die Ablieferung herrsche in der Lehre Un- einigkeit. Während einzelne Autoren davon ausgingen, der Auftraggeber müsse die genaue Höhe der Retrozessionen kennen, verlange eine zweite Gruppe In- formationen zur Berechnungsgrundlage und zur Grössenordnung der zu er- wartenden Retrozessionen. Eine weitere Lehrmeinung wolle eine ausdrückliche
Verzi chtsklausel ohne Kenntnis der genauen oder auch nur ungefähren Höhe der Retrozessionen genügen lassen und zusätzliche Informationen nur ausnahms- weise bzw. nur auf Anfrage des Kunden voraussetzen (a.a.O., E. 2.2 m.w.H.). Das Bundesgericht stellte klar, dass eine Vereinbarung der Parteien, wonach all- fällige Retrozessionen beim Vermögensverwalter verblieben, voraussetze, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden Retrozessionen hinreichend informiert sei. Dies sei der Fall, sofern der Auftraggeber den Umfang sowie die Berech- nungsgrundlagen der Retrozessionen kenne, die es ihm erlaubten, die Kosten- struktur des Vermögensverwaltungsmandats zu erfassen sowie die damit verbun- denen Interessenkonflikte des Vermögensverwalters zu erkennen, und dass er im Wissen darum dem konkreten Entschädigungsmodell zustimme. Ein vorgängiger Verzicht auf die Information bezüglich Rückvergütungen sei nicht möglich, ein solcher käme einem voraussetzungslosen Herausgabeverzicht gleich. Damit ein Vorausverzicht auf die Ablieferung gültig sei, müsse der Auftraggeber demnach die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der Retrozessio- nen notwendig seien und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögensver- waltungshonorar erlauben. Damit der Kunde den Umfang der zu erwartenden Retrozessionen erfassen und dem vereinbarten Honorar genüberstellen könne, müsse er zumindest die Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen ken- nen. Letzterem Erfordernis werde beim Vorausverzicht Genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des verwalte- ten Vermögens angegeben werde. Das Zusammenspiel dieser beiden Elemente ermögliche es dem Auftraggeber, im Hinblick auf einen Verzicht sowohl die Ge- samtkosten der Vermögensverwaltung zu erfassen als auch die beim Vermö- gensverwalter aufgrund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen Interessen- konflikte zu erkennen (a.a.O., E. 2.4.). 1.3. Würdi gung Gestützt auf die Ausführungen des Bundesgeri chts in beiden Urteilen ist davon auszugehen, dass die Privatklägerin im Vermögensverwaltungsauftrag vom 2. September 2002 nicht gültig auf die Retrozessionen verzichtet hatte, da ihr we-
der die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens, noch die Eckwerte der bestehenden Retrozessions- vereinbarungen bekannt waren. Mithin behielt der Beschuldigte die Retro- zessionen unrechtmässig und damit pflichtwidrig zurück. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz, welche keine Pflichtwidrigkeit vor dem Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 2006 annimmt (Urk. 37 S. 40), betrifft die Unwirksamkeit des Ver- zichts auch den Zeitraum vor den bundesgerichtlichen Urteilen, denn ein als un- gültig erkannter Verzicht entfaltet nicht erst mit der geri chtli chen Erkenntni s der Ungültigkeit kei ne Wi rkung mehr, sondern ist rückwirkend unwi rksam. Mithin traf den Beschuldigten als Geschäftsführer eine Pflicht, die Privatklägerin über die erhaltenen Retrozessionen zu informieren und ihr diese abzuliefern. Ent- gegen der Ansicht des Beschuldigten (Urk. 30 S. 6) erwog das Bundesgericht be- reits schon im Urteil vom 22. März 2006, dass es dem Beauftragten bzw. hier dem Beschuldigten oblegen hätte, die Kundin über die tatsächlich anfallenden Retro- zessi onen aufzuklären. Mithin traf die Privatklägerin bereits aufgrund jenes Urteils keine Obliegenheit, sich über die Höhe zu erkundigen bzw. Rechenschaft zu ver- langen. Ob es sich bei der Nichtweiterleitung der Retrozessionen jedoch um eine strafrechtlich relevante Pflichtverletzung handelt, wird in der Literatur unterschied- lich beantwortet (bejahend: Eliane Hiestand, Strafrechtliche Risiken von Vergü- tungszahlungen (Retrozessionen etc.) im Vermögensverwaltungsgeschäft, Diss. Zürich 2014, S. 182 m.w.H., Andreas Donatsch, Simone Zuberbühler, Strafrecht- liche Fallgruben für Treuhänder, in: Vermögensverwaltung II, hrsg. Peter Isler/ Romeo Cerutti, Zürich 2009, S. 96, Renate Schwob, Retrozessionen: Betrachtun- gen zur strafrechtlichen Relevanz für eine Bank, ZStrR 130 (2012) S. 134, ableh- nend: vgl. Schubarth, "Retrozessionen und Ungetreue Geschäftsbesorgung" in: Anlagerecht, Basel 2007, S. 167 ff., Susan Emmenegger, Anlagekosten: Retro- zessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anlagerecht, Schweizerische Bankrechtstagung 2007, hrsg. von Susan Emmenegger, Basel 2007, S. 99). Diese Frage kann vorliegend jedoch offen gelassen werden. In subjektiver Hi nsi cht ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte aufgrund des vermeintlichen Verzichts der Privatklägerin gemäss Vermögensverwaltungs-
vertrag vom 2. September 2002 im Recht wähnte. Er hatte den Vertrag samt Ver- zicht auf Retrozessionen durch einen Rechtsanwalt erstellen lassen und durfte daher davon ausgehen, dass die Privatklägerin gültig darauf verzichtet hatte. Mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 2006 wurde zwar die Rechtslage im Bezug auf einen stillschweigenden Verzicht geklärt, doch hielt das Bundesgericht selbst im Urteil vom 29. August 2011 fest, dass dieses Urteil in der Lehre unter- schiedlich aufgenommen worden sei. Namentlich vertrete ein Teil davon die An- sicht, dass eine ausdrückliche Verzichtsklausel ohne Kenntnis der genauen oder auch nur ungefähren Höhe der Retrozessionen genüge (a.a.O., E. 2.2 m.w.H.). So hoben einzelne Kommentatoren hervor, dass das Bundesgericht einen Ver- zicht grundsätzlich zulasse, soweit dieser unmissverständlich sei und der Kunde wahrheitsgetreu und vollständig informiert sei. Indes sei der Umfang der Auf- klärungspflicht offen (vgl. Artikel "Retrozessionszahlungen und Finder's Fees von Raphaël Camp, Urk. 030091). Mithin war auch nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 2006 die Rechtslage nicht dergestalt eindeutig und klar, dass der Beschuldigte mit der Un- gültigkeit der Verzichtserklärung hätte rechnen müssen. Aufgrund der unter- schiedlichen Rezeptionen des Urteils in der Lehre und im Schrifttum kann dem Beschuldigten gestützt auf den Grundsatz "in dubio pro reo" nicht vorgeworfen werden, an die weiter bestehenden Gültigkeit der Verzichtserklärung der Privat- klägerin geglaubt zu haben, wenn dies auch durch Teile der Lehre gestützt wurde. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass er daher auch nach dem bundesgerichtlichen Urteil vom 22. März 2006 einem unvermeidbaren Rechts- irrtum unterlag, wonach die Privatklägerin gültig auf die Retrozessionen verzichtet und ihre gültige Einwilligung zu seinem Vorgehen gegeben habe. Zudem wurde die Ungültigkeit des expliziten Verzichts, auf welchen sich der Beschuldigte stützt – wie bereits unter Ziffer 1.2 dargelegt – erst mit Urteil vom 29. August 2011 (BGE 137 III 393) festgestellt. Dieser Zeitpunkt liegt bereits ausserhalb des einge- klagten Deliktszeitraums. Der Beschuldigte ist daher vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB frei zu sprechen.
wählt worden sei, da der Beschuldigte vornehmlich in CHF und US gehandelt ha- be. Da der Beschuldigte einen gewissen Prozentsatz des Vermögens der Privat- klägerin in Risiko-Positionen habe anlegen dürfen, werde ihm ex post nicht zum Vorwurf gemacht, wenn in diesem Risiko-Basket aufgrund der massgebenden Schwankung ein Verlust eingetreten sei. Sofern allerdings ein grösserer Verlust (als den erlaubten 55%) eingetreten sei, als er gemäss hypothetischer Perfor- mance hätte eintreten dürfen, habe der Beschuldigte das Vermögen der Privat- klägerin einem zu grossen Risiko ausgesetzt. Der aufgrund einer zu risikoreichen Investitionsstrategie verursachte Schaden bestehe folglich in der Differenz zwi- schen hypothetischer Performance und effektiver Performance. Diese wird in der Anklageschrift tabellarisch aufgelistet. Diesen Schaden beziffert die Anklage- behörde auf Fr. 360'766.33 gemäss Hauptanklage und auf Fr. 250'107.27 gemäss Eventualanklage. 2.2. Standpunkt des Beschuldigten in der Untersuchung und vor Vorinstanz Der Beschuldigte anerkannte sowohl in der Untersuchung wie auch vor Vor- instanz, das Vermögen der Privatklägerin entsprechend den Tabellen der Anklage angelegt und die entsprechenden Verluste generiert zu haben (vgl. Urk. 001020 ff. = 030109 ff., Urk. 001028 ff. = 030117 ff.). Er stellte si ch i m Wesentli chen auf den Standpunkt, die Privatklägerin sei über sein Vorgehen informiert gewesen und er habe in ihrem Einverständnis gehan- delt. Zudem sei er ohnehin vertraglich zu seinem Handeln berechtigt gewesen (vgl. Urk. 030126, Urk. 25 S. 11). 2.3. Erwägungen der Vorinstanz D i e Vori nstanz kam i m Wesentli chen zum Schluss, verfahrensrelevant sei der Zeitraum ab Januar 2008 bis Ende 2010, da in dieser Periode – im Unterschied zu vorher – die Performance negativ geworden sei. Da im Jahre 2011 keine Ver- luste mehr erzielt worden seien und damit auch kein Schaden entstanden sei, könne diese Zeitspanne ausgeklammert werden (Urk. 37 S. 16).
Obwohl einige Zweifel daran bestünden, dass die strukturieren Produkte gemäss Eventualanklage den Obligationen gleichzustellen seien, sei aufgrund des Grund- satzes in dubio pro reo vom Eventualsachverhalt auszugehen (Urk. 37 S. 18 f.). Sie erwog, wenn im Vertragsanhang die vier Anlagekategorien Liquidität, Obliga- tionen, strukturierte Produkte und Aktien unterschieden worden seien, sei vor- liegend von untergeordneter Bedeutung, in welchem Ausmass der Beschuldigte in diese Klassen investiert habe. Wesentlich erscheine vielmehr die Frage, welcher Teil des Vermögens durch den Beschuldigten in die Risiko-Posi ti onen Akti en und strukturierte Produkte angelegt worden sei. Zum einen seien beide Anklagekate- gorien mit vergleichbaren Risiken verbunden. Zum andern sei die Abgrenzung zwischen diesen beiden Kategorien nicht in allen Fällen eindeutig (z.B. bei Anla- gefonds oder bei strukturierten Produkten mit Aktiencharakter). Schliesslich falle die Aussage des Beschuldigten ins Gewicht, wonach er Investitionen in Aktien und i n strukturierte Produkte als Ganzes gesehen habe und nicht zwischen die- sen Kategorien unterschieden habe. Die Anklage habe dies in Tabelle 8 und bei der Schadensberechnung übernommen (Urk. 37 S. 19). Die Vori nstanz erachtete es zusammengefasst als erstellt, dass der Beschuldigte pflichtwidrig gehandelt habe. Sein Handeln sei weder von einer Einwilligung der Privatklägerin noch vertraglich erlaubt gewesen (vgl. Urk. 37 S. 22 ff.). Sie hielt in der Folge den Schaden gemäss Eventualanklage in der Höhe von Fr. 250'107.27 für erstellt. 2.4. Standpunkte i n der Berufungsverha ndl ung Anlässlich der Berufungsverhandlung hielt der Beschuldigte im Wesentlichen an seinem bisherigen Standpunkt fest, wonach er im Einverständnis der Privatkläge- ri n und i n Überei nsti mmung mi t den vertraglichen Vorgaben vom 2. September 2002 gehandelt habe. Sie hätten das Depot jeden Monat miteinander besprochen. Mindestens zwei der drei umstrittenen Produkte hätten Obligationencharakter ge- habt (Urk. 77 S. 4 ff.).
Die Anklagebehörde machte im Berufungsverfahren im Wesentlichen geltend, es sei vom Schaden gemäss Hauptanklage auszugehen. Die Vorinstanz habe die drei strukturierten Produkte zu Unrecht Obligationen gleichgesetzt. Spreche die formale Betrachtung doch klar dafür, dass es sich bei den drei Anlageinstrumente um strukturierte Produkte handle (Urk. 79 S. 2 ff.) 2.5. Rechtli ches In einem Strafprozess sind an den Beweis von Täterschaft und Schuld hohe An- forderungen zu stellen. Gemäss der aus Art. 8 und 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetz- lichen Nachweis ihrer Schuld zu vermuten, dass die wegen einer strafbaren Handlung beschuldigte Person unschuldig ist (BGE 127 I 40, BGE 120 Ia 31 E. 2b). Angesichts der Unschuldsvermutung, die auch in Art. 10 Abs. 1 der neuen Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) statuiert ist, besteht somit Be- weisbedürftigkeit, das heisst, der verfolgende Staat hat dem Beschuldigten alle objektiven und subjektiven Tatbestandselemente nachzuweisen, woraus folgt, dass der Beschuldigte seine Unschuld nicht zu beweisen hat (BGE 127 I 40 f.). Im Bereich rechtfertigender Tatsachen trifft den Beschuldigten indes eine gewisse Beweislast. Seine Behauptungen müssen plausibel sein; es muss ihnen eine ge- wisse Überzeugungskraft zukommen. Zumindest bedarf die Behauptung des Be- schuldigten gewisser Anhaltspunkte, sei es in Form konkreter Indizien oder einer natürlichen Vermutung für seine Darstellung, damit sie als Entlastungstatsache dem Urteil zugrunde gelegt wird. Ein strikter Beweis kann hingegen vom Beschul- digten nicht verlangt werden; doch muss seine Behauptung glaubhaft sein. Wenn die belastenden Beweise nach einer Erklärung rufen, welche der Beschuldigte geben können müsste, dies jedoch nicht tut, darf nach Massgabe des gesunden Menschenverstandes der Schluss gezogen werden, es gebe keine mögliche Er- klärung und er sei schuldig. Nichts anderes kann gelten, wenn er zwar eine Erklä- rung gibt, diese aber unglaubhaft oder gar widerlegt ist. Der Grundsatz "in dubio pro reo" zwingt somit nicht dazu, jede entlastende Angabe des Beschuldigten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit kein spezifischer Beweis vorhanden ist, als unwiderlegt zu betrachten. Nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbehauptung
braucht durch ei nen hi eb- und stichfesten Beweis widerlegt zu werden (vgl. Be- schlüsse des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2005, AC050005, S.10 f.; Pra 90 (2001) Nr. 110 S.643, und vom 3. September 1991, 91/177S, S. 5 f.). Mit dem Vermögensverwaltungsvertrag beauftragt der Kunde eine hierfür als be- sonders qualifiziert angesehene Person (Vermögensverwalter) oder Gesellschaft (Bank), die Verwaltung eines bestimmten Vermögens gegen Honorar selbständig im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie und zwecks Erreichens des persön- lichen Anlagezieles des Kunden zu besorgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstehen Personen und Unternehmen, die sich berufsmässig mit dem Anlagegeschäft befassen, bei der Anbahnung und Abwicklung von Ver- trägen über die Vermögensverwaltung einer besonderen Aufklärungspflicht. Einen Anlageberater oder Anlagevermittler, der im Hinblick auf die Vermögensverwal- tung oder in deren Rahmen tätig wird, treffen neben der erwähnten Aufklärungs- pflicht auch Beratungs- und Warnpflichten, deren gemeinsame Wurzel in der auf- tragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) liegt. Der Kunde ist hinsichtlich der Risiken der beabsichtigten Investitionen aufzuklären, nach Be- darf in Bezug auf die einzelnen Anlagemöglichkeiten sachgerecht zu beraten und vor übereilten Entschlüssen zu warnen, wobei diese Pflichten inhaltlich durch den Wissensstand des Kunden einerseits und die Art des in Frage stehenden Anlage- geschäfts anderseits bestimmt werden. Dabei obliegt dem Beauftragten namen- tlich auch, sich durch Befragung einlässlich über den Wissensstand und die Risi- kobereitschaft des Kunden zu informieren. Das Erstellen eines Kundenprofils, das zu den Sorgfaltspflichten des Vermögensverwalters gehört und vor oder glei chzei- tig mit dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags erfolgen muss, dient insbesondere dem Zweck, das Ausmass des Risikos zu bestimmen, das der Kun- de bei der Anlage des Geldes eingehen will und nach seinen Lebensumständen auch eingehen kann (sog. subjektive und objektive Risikofähigkeit des Kunden; Urteile 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011 E. 2.1; 4C.158/2006 vom 10. November 2006 E. 3.3.1 mit Hinweisen). Zu beachten ist indessen, dass das Kundenprofil der Vorbereitung des Vertragsschlusses dient und ihm hinsichtlich der Risikofrage keine selbständige Bedeutung zukommt, falls die tatsächlich getroffenen vertrag-
lichen Abmachungen in diesem Punkt eindeutig sind. Ist der Auftraggeber gemäss dem Wortlaut des Vermögensverwaltungsvertrags damit einverstanden, dass eine riskante, spekulative Anlagepolitik verfolgt werden soll, kann er sich nicht nach- träglich darauf berufen, das – nicht erstellte – Kundenprofil hätte ergeben, dass eine konservative, primär auf Erhaltung und nicht auf Vermehrung des Vermö- gens ausgerichtete Anlagepolitik seinen persönlichen Verhältnissen angemessen gewesen wäre. (BGE 124 III 155 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_364/2013, 4A_394/2013, 4A_396/2013 vom 5. März 2014, E. 5.1., E. 6.3. und E. 6.5.1 m.w.H.). 2.6. Würdi gung 2.6.1. Zuordnung der umstrittenen Produkte Mit der Anschlussberufung wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Qualifi- kation der Vorinstanz der Einordnung der folgender Produkte als Obligationen i m Sinne der Eventualanklage: - 100% Capital Protected Notes Merill Lynch ..., - Bonus-Cert. Goldman Sachs Intl. Ltd ..., - Certificate BNP Paribas .... Die Staatsanwaltschaft macht geltend, es handle sich dabei um strukturierte Pro- dukte, wodurch die Zahlen gemäss Hauptanklage massgebend seien. Dafür spre- che sowohl die Abhängigkeit der Rendite dieser Produkte von einem Basiswert (sog. Underlying) als auch eine Analyse des mit diesen Produkten verbundenen Risikos. Gemäss den von ihr eingeholten Auskünften bei den Banken handle es si ch offenkundi g um strukturierte Produkte (Urk. 79 S. 3 ff.) Der Beschuldigte bringt demgegenüber vor, sowohl das Produkt Capital Protected Notes Merill Lynch, als auch das Produkt Certificate BNP Paribas hätten Obliga- tionencharakter gehabt. Beim ersten Produkt habe nur ein Risiko von 5% bestan- den, da bei Fälligkeit mindestens 95% zurückbezahlt worden wären. Auch das zweite Produkt habe einen Bond Floor gehabt und sei eindeutig ein Produkt mit Garantie gewesen. Das dritte Produkt (Bonus-Cert. Goldman Sachs Intl.) sei auf
dem Metall Index gewesen und habe zugleich zur Absicherung für andere struktu- rierte Produkte gedient. Es hätte eine Barriere von 67% gehabt und das Risiko des Gesamtdepots reduziert (Urk. 77 S. 8 f.). Obligationen zeichnen sich im Allgemeinen dadurch aus, dass das investierte Ka- pital samt einem vorab fixierten Zins nach einer gewissen Laufzeit zurückbezahlt wird. Die Entwicklung an den Börsen oder Märkten ist dabei unerhebli ch. Im We- sentlichen entspricht die Obligation einer Kreditgewährung, deren Risiko einzig im Zahlungsausfall des Emittenten besteht. Aus diesem Gründen ist der Ertrag in Form von Zins relativ tief. Demgegenüber besteht ein strukturiertes Finanzprodukt aus einem oder mehre- ren Basiswerten und zusätzlich einer derivativen Komponente. Mit einem struktu- rierten Produkt wird einer gewissen Erwartung über die zukünftige Entwicklung eines Basiswerts Rechnung zu tragen. Im Vergleich zu Obligationen gehen sie mit höheren Ri si ken ei nher. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass es sich bei den genannten drei Anlagen um strukturierte Produkte handelt (Urk. 37 S. 18). Entgegen der Ansicht der Vor- instanz vermag indes die Behauptung des Beschuldigten, die Produkte sei en i n Punkto Risiko mit Obligationen zu vergleichen, an diesem Umstand nichts zu än- dern. Der Risikotyp eines strukturierten Produkts ist im vorliegenden Fall unerheb- lich, weil im Vermögensverwaltungsvertrag klar zwischen strukturierten Produkten einerseits und Obligationen andererseits unterschieden wurde. Mit anderen Wor- ten besteht gestützt auf den Annex zum Vermögensverwaltungsvertrag kein Raum, gewisse strukturierte Produkte von der Kategorie "strukturierte Produkte" auszunehmen und aufgrund ihres Risikoprofils oder anderer Kriterien unter eine andere Kategorie fallen zu lassen. Im Übrigen erwartete der Beschuldigte von den genannten Produkten eine höhere Rendite, was zwangsläufig mit höheren Risiken bzw. höheren Anschaffungsprei- sen einhergeht. Wenn der Beschuldigte – wie bereits anlässlich der erstinstanzli- chen Verhandlung so auch heute wieder – ein solches strukturiertes Produkt einer Obligation gleichsetzt, weil ein gewisser Mindestbetrag bei Fälligkeit zurück-
bezahlt wird (vgl. Urk. 030079), so hinkt dieser Vergleich, weil bei einer Obligation der Nennwert zurückbezahlt wird, während beim strukturierten Produkt lediglich die Rückzahlung eines gewissen Prozentsatzes (beim Bonus-Zertifikat von Merill Lynch laut Beschuldigtem ca. 93% oder 94%, Urk. 030079) garantiert wurde. Wie von der Staatsanwaltschaft korrekt dargelegt, ist das Risiko bei strukturi erten Pro- dukten ungleich schwerer zu bestimmen als bei Obligationen. Sowohl bei den Capital Protected Notes Merill Lynch als auch beim Bonus-Cert. Goldman Sachs Intl. wurden während der gesamten Laufzeit keine Zi nsen ausgeri chtet. Auch der Umstand, dass es beim letztgenannten Produkt gemäss ausdrücklichem Hinweis der Emittenten selbst bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals kommen konnte, spricht gegen eine Qualifikation als Obligation (Urk. 79 S. 4 ff.; vgl. auch die Unterlagen zu den Produkten [Urk. 61-63]). Zusammenfassend ist deshalb bei den drei genannten Wertpapieren klar davon auszugehen, dass es sich um strukturierte Produkte im Sinne des Annex "asset allocation" vom 2. September 2002 handelt, welche nicht Obligationen gleichzu- setzten si nd. Daher ist von den Zahlen gemäss Hauptanklage auszugehen. Mit der Vorinstanz ist im Übrigen die Zusammenfassung der strukturierten Pro- dukte und der Aktien als ein Ganzes zu übernehmen, nachdem sowohl die Ankla- ge als auch der Beschuldigte dies als Ganzes erachteten (vgl. Urk. 37 S. 19 f.) und die entsprechenden Zahlen der Tabelle 8 vom Beschuldigten – wie auch die übrigen Tabellen – als richtig bestätigt wurden (Urk. 030118). 2.6.2. Frage der Einwilligung Zur Frage, ob er bei seinen Anlageentscheiden i m Wi ssen und mi t Ei nwi lli gung der Privatklägerin handelte, machte der Beschuldigte unterschiedliche Angaben. Die Vorinstanz sich mi t di esen Ausführungen eingehend auseinander, weshalb auf i hre grundsätzlich zutreffenden Ausführungen vorab verwiesen werden kann (Urk. 37 S. 22 ff.). Vorab ist auf die Privatklägerin selbst und ihre Aussagen einzugehen, macht der Beschuldigte doch geltend, diese habe Kenntnisse von Anlage- und Börsen-
geschäften und sei nicht dergestalt unerfahren, wie die Anklagebehörde behaupte (Urk. 30 S. 16). 2.6.2.1. Aussagen der Privatklägerin Die Privatklägerin erklärte anlässlich der Einvernahme vom 15. Februar 2013, sie habe 1955 die technische Maturität im Hotelfach in ... abgeschlossen und sei 1959 in die Schweiz gekommen. Im Jahre 1975 habe sie ein Treuhandbüro in ... eröffnet und den eidgenössischen Treuhandfachausweis sowie den eidgenössi- schen Buchhaltertitel erlangt. Ihre Gesellschaft sei bis 1997 eine Einzelunterneh- mung gewesen, welche im Bereich Treuhand und Immobilien tätig gewesen sei, danach eine Aktiengesellschaft (Urk. 040002). Sie habe diverse Buchhaltungen für verschiedene Unternehmen geführt und Steuererklärungen gemacht. Sie habe in ihrem Büro keine Anlageberatung gemacht und ihre Klienten immer an Banken überwiesen. Bei der Vermögensverwaltung handle es sich um eine komplett an- dere Branche (Urk. 040003). Auf einer Skala von eins bis zehn schätze sie ihre Kenntnisse im Bereich von Geldanlagen auf einer Zwei ein (Urk. 040004). Das von ihr angelegte Geld sei ihr gesamtes Vermögen gewesen. Dem Beschul- digten habe sie gesagt, dies sei ihr ganzes Geld für ihre Altersvorsorge und dass sie sonst keine Versicherung etc. habe (Urk. 040006). Sie habe dem Beschuldig- ten gesagt, dass sie kein Risiko wolle, weil dies ihre Ersparnisse seien (Urk. 040007). Sie habe ihm bei der Unterzei chnung des Annex "asset allocation" gesagt, dass sie das Geld im Moment nicht benötigen würde. Wenn sie gewusst hätte, dass es risikoreich sei, hätte sie es nicht unterschrieben. Sie habe keine Ahnung gehabt. Sie habe schon gesagt, dass sie eine kleine Rendite wolle. Even- tuell sei damals die Börse ein wenig euphorisch gewesen, und es wäre möglich gewesen, wenn es so weiter gegangen wäre, aber für sie sei ein Risiko nie zur Debatte gestanden (Urk. 040007). Sie habe nicht mit dem Beschuldigten darüber gesprochen, was ein strukturiertes Produkt sei. Sie habe sich gedacht, dass der Beschuldigte der Fachmann sei, und er schon wisse, was mit dem Geld zu machen wäre. Sie habe damals nicht ge- wusst und wisse auch heute nicht, was Futures, Devisentermingeschäfte etc. sei-
en. Sie habe keinerlei Fachkenntnisse in diesem Bereich und sei einfach immer der Meinung gewesen, sie könne dem Fachmann vertrauen. Soviel sie sich er- innern könne, habe sie damals gesagt, dass man mit 10% ihres Vermögens noch ein wenig Risiko eingehen könnte, wenn der Beschuldigte der Mei nung wäre, dass es sich rentieren könnte. Aber sicher nicht mehr (Urk. 040008). Sie habe Vermögensausweise erhalten, jedoch hauptsächlich das Gesamtergebnis ange- sehen und sei damit zufrieden gewesen (Urk. 040009 f.). Sie sei erstaunt gewe- sen, dass der Beschuldigte ziemlich viele Dollars gekauft habe. Sie habe sich deswegen bei ihm erkundigt und er habe gesagt, dass er daran glaube, dass der Dollar steigen werde, weil er sehe, dass die dortige Wirtschaft steige. Sie sei zwar skeptisch gewesen, habe ihm aber vertraut (Urk. 040010). Ca. ab 2008 oder schon 2007 habe sie begonnen, mit dem Beschuldigten zu tele- fonieren, nachdem sie den monatlichen Auszug bekommen habe (Urk. 040011). Erst als das Depot an Wert verloren habe, habe sie begonnen, sich immer direkt telefonisch beim Beschuldigten zu melden, auch wenn er in Amerika gewesen sei. D er Antei l an strukturi erten Produkten sei ihr nicht aufgefallen (Urk. 040012). So- lange die Endwerte gestimmt hätten, habe sie gedacht, dies sei schon recht (Urk. 040013). Als das Depot an Wert verloren habe, habe sie jeden Monat mit dem Beschuldigten telefoniert und von ihm Erklärungen verlangt. Sie habe sich jedes Mal Notizen über seine Stellungnahmen gemacht. "Herr A._____ hat mir je- des Mal erklärt, dass diese Auszüge nicht immer ganz richtig seien, weil es manchmal Transaktionen plus oder minus mache, welche den Wert des Depots verändern würden. Er meinte, dass der effektive Wert des Depots eigentlich höher sei. Er versprach mir auch immer, dass sich die Zahlen im Laufe der nächsten Monate bessern werden. Es sei richtig so und ich müsse keine anderen Mass- nahmen treffen. Er mache dies alles wieder gut, was inzwischen verloren ge- gangen sei" (Urk. 040014f.). "Herr A._____ sagte mir aber, dass diese Positionen irgendwie gedeckt seien und ich die Minuszeichen eigentlich weglassen könne." (Urk. 040016). Auf ihre Frage nach den im Vergleich zu den Vorjahren wenigen Posi ti onen mi t Plus- und Minusbeträgen im Depot habe er ihr gesagt, er wisse schon, was er mache und es käme schon gut (Urk. 040015). Sie habe von den Positionen nichts verstanden und sich auf die Angaben des Beschuldigten ver-
lassen (Urk. 040015). Er habe ihr gesagt, dass diese und jene Position nicht rich- tig sei, dass gewisse Positionen anders seien (Urk. 040019). Sie habe sich auf den Depotauszügen Notizen zu den Angaben des Beschuldigten gemacht. Der Beschuldigte habe ihr zu einzelnen Depotauszügen gesagt, der Wert des Depots betrage Fr. 640'000.– und ihr auch genauere Auskünfte gegeben (vgl. Urk. 040021). Zur Frage, ob sie sich mit dem Beschuldigten über eine Änderung der Anlage- strategie unterhalten habe, erklärte die Privatklägerin, sie wisse nur, dass der Be- schuldi gte i hr zu diesem Zeitpunkt (gemeint: Ende 2005) einmal gesagt habe, dass er etwas mit ihrem Portefeuille probieren möchte. Sie habe ihm dann aber immer wieder gesagt, dass es sich um ihre Ersparnisse handle und es ni cht i hr Ziel sei, etwas zu verdienen. "Ich habe ihn aber machen lassen, weil ich ja wie schon gesagt Vertrauen zu Herrn A._____ hatte." (Urk. 040013). Auf die Frage, ob sie in der ganzen Zeit jemals daran gedacht habe, ihre vertraglich vereinbarte Anlagestrategie zu ändern, klärte die Privatklägerin: "Nein. Erstens verstehe ich nichts davon und zweitens kann ich ja nicht dem Spezialisten sagen, dass seine Strategie schlecht sei. Das würde ich mir nie zumuten. Für das hat man ja Spezia- li sten. Er muss es korri gi eren und ni cht i ch." (Urk. 040017). Anlässlich der Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft vom 12. August 2014 er- klärte die Privatklägerin als Auskunftsperson, sie habe den Beschuldigten bei der Erstellung des Vermögensverwaltungsvertrags vom 2. September 2002 gefragt, was gut für sie sei. Sie könne sich erinnern, dass sie erstaunt gewesen sei, dass keine Möglichkeit bestanden habe, z.B. "konservativ" zu wählen. Es sei nur ren- diteorientiert, ausgewogen, dynamisch gestanden. Renditeorientiert sei ni cht i n Frage gekommen. Sie habe das genommen, was ihr stabil und ausgewogen er- schienen sei. Auf die Frage, ob sie die im Annex "asset allocation" gemachten Angaben verstanden habe, erklärte sie, sie habe sicher gefragt, was SP bedeute. Akti en habe sie gekannt. Obligationen seien für sie "wie Staatsobligationen" ge- wesen. Sie verstehe nichts von Wertschriften, habe aber durch ihren Beruf ge- wusst, was Akti en und Obligationen seien (Urk. 040027). Sie habe nie Schulden bzw. Kredite aufnehmen wollen bzw. dass man sich verschulde, um anzulegen
(Urk. 040028). Eine Zeit lang habe sie praktisch jeden Tag Belege bekommen, die sei ni cht verstanden habe (Käufe, Verkäufe). Dann habe sie den Beschuldigten gefragt, was sie mit diesen machen solle, ob sie das haben müsse. Er habe ge- meint, er bekäme auch so viel und sie könne sie in den Papierkorb werfen. Sie habe seinen Rat befolgt und die Papiere vernichtet, manchmal ohne das Couvert zuerst zu öffnen. Vorher habe sie die Belege jeweils schön klassiert, in Ordnern abgelegt. Obwohl sie Buchhalterin sei, habe sie diese Belege aber nicht verstan- den. "Kauf vor dem Verkauf - wie soll das gehen?" (Urk. 040031). Sie habe nicht geprüft, ob ihr Vermögen gemäss Annex "asset allocation" ange- legt gewesen sei (Urk. 040032). Sie habe sich erst Ende Monat, wenn sie die Auszüge bekommen habe, beim Beschuldigten gemeldet: "Jede Monat habe ich gesagt, das kann nicht sein, vor allem im 2008, dass ich 30% oder 40% weniger habe. Dann hat Herr A._____ mir das am Telefon erklärt oder ist vorbeige- kommen."(Urk. 040032). Der Beschuldigte habe [im Zeitpunkt 2005] immer ge- sagt, in Amerika sei die Konjunktur am steigen und die Firmen seien seriös. Er wolle etwas probieren. Da habe sie gesagt: "So wenig Risiko wie möglich. Wenn Sie meinen, das sei angebracht..." Sie habe ihm immer gesagt, er sei der Fach- mann und sie habe ihm vertraut. Sie habe nicht genau gewusst, was er probieren wollte (Urk. 040029). Zusammenfassend schilderte die Privatklägerin konstant, plastisch und glaubhaft, wie wenig sie sich in Bank- und Börsengeschäften auskennt bzw. auskannte. Sie schilderte realitätsnah, wie sie dem Beschuldigten ab 2008 aus Sorge über den tiefen Depotauszug monatlich anrief und Erklärungen verlangte. Offenkundi g glaubte sie die Behauptung des Beschuldigten, die Depotauszüge seien falsch bzw. Positionen wären zu Unrecht im Minus. In der Annahme, der Beschuldigte halte si ch wei terhi n an die Vorgaben des Vermögensverwaltungsvertrags vom 2. September 2002 liess sie ihn gewähren, wobei sie glaubhaft schilderte, wie sie stets auf ein geringes Risiko bedacht gewesen sei und dies dem Beschuldigten auch mitgeteilt habe. Der vom Beschuldigten angeführte Umstand, dass die Privatklägerin als Buchhal- terin arbeitete und ein Treuhandbüro führte, lässt entgegen seiner behaupteten
Ansi cht (Urk. 030047, Urk. 30 S. 16; Urk. 78 S. 23) nicht darauf schliessen, dass si e i n Bank- und Börsengeschäften versiert war. Gegebenenfalls wäre nämlich nur schon das Erfordernis einer externen Vermögensverwaltung mit den damit einhergehenden Kosten und Gebühren fraglich gewesen. Zudem machte er selbst geltend, er habe mit der Privatklägerin "nichts diskutiert" (Urk. 030047). Gerade eine Diskussion wäre indessen bei einer versierten Finanzfachfrau zu erwarten gewesen. Weil der Beschuldigte auch nach seinen Angaben häufig Kontakt zur Privatkläge- rin hatte, musste er ihre mangelnden Finanzkenntnisse aus erster Hand durch das direkte Gespräch mit ihr kennen. Soweit die Verteidigung weiter der Privat- klägerin vorwirft, sie habe sich mit den Vermögensauszügen befassen und bei Unklarheiten und Fragen mit dem Beschuldigten besprechen müssen (Urk. 30 S. 18), ist dem entgegen zu halten, dass die Privatklägerin genau dies tat. Wenn die Privatklägerin den absurden Beteuerungen des Beschuldigten glaubte, der Depotauszug sei falsch, Mi nusposi ti onen seien eigentlich positiv und es be- stünden weitere Werte, welche nicht erfasst seien, war für ihn klar erkennbar, wie wenig die Privatklägerin davon verstand und wie sehr sie auf ihn als Fachmann vertraute (vgl. Urk. 030027 f.). Darauf wird zurück zu kommen sein. Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 30 S. 18; Urk. 78 S. 22 f.) kann i hr jedenfalls ni cht vorgeworfen werden, sie hätte die Erklärungen des Beschuldigten als Fachmann hinterfragen und sich bei Banken etc. erkundigen sollen bzw. die Verträge mit dem Beschuldi gten ni cht unterzei chnen dürfen. Dies kann ihr aufgrund des mit ei- nem Vermögensverwaltungsmandates einhergehenden Vertrauen und i hrer le- bensnah und glaubhaft geschilderten Unerfahrenheit in Börsengeschäften nicht vorgeworfen werden. Massgeblich ist indessen, dass die Privatklägerin glaubhaft schilderte, dass aus ihrer Sicht keine Änderung der Anlagestrategie stattgefunden hatte bzw. dass sie die vom Beschuldigten behauptete Einwilligung für den massgeblichen Zeitraum nicht erteilt habe.
2.6.2.2. Aussagen des Beschuldigten Der Beschuldigte erklärte zu Begi nn der Einvernahme vom 18. Dezember 2012 unmissverständlich: "Die Strategie war zu jeder Zeit mit der Klientin abgesprochen und sie war über jede Transaktion jeweils umgehend informiert" (Urk. 030001). Im Verlaufe der Einvernahme wiederholte er, sie hätten mehrfach mit der Privatklä- gerin gesprochen und vereinbart, dass sie "auf dieser Seite des Marktes" blieben in der Hoffnung, es werde sich erholen (Urk. 030011). Sie hätten in ihren Ge- sprächen mehrfach erwähnt, dass sie an eine solche Strategie glaubten und die Privatklägerin habe dann ihre Meinung geteilt (Urk. 030011). Demgegenüber beschrieb er in derselben Einvernahme, dass die Klägerin "ni cht aktiv informiert" worden sei (Urk. 030010). Über die Strategie sei nicht konkret ge- sprochen worden. Ab Mitte 2008 habe die Privatklägerin damit angefangen, sich kritisch zur Entwicklung ihres Vermögens zu äussern. Sie habe gewollt, dass die Verluste schnell wieder ausgeglichen werden. "Konkret hat sie mir aber nicht ge- sagt, was ich an der Strategie ändern soll." (Urk. 030009). Sie habe einfach ange- rufen und gesagt, sie sollten etwas machen und es könne so nicht weitergehen (Urk. 030010). Sie habe aber die Auszüge bekommen und die Zusammenstellung ihres Vermögens gesehen (Urk. 030010). In der Einvernahme vom 12. August 2014 wiederholte er, das Vorgehen sei nicht im Detail mit der Privatklägerin abge- sprochen worden. "Ich habe ihr einfach gesagt, dass ich versuchen werde, das Beste aus dieser Situation zu machen." Sie habe ihm Vertrauen geschenkt und er habe ihr gesagt, dass er eine Optionsstrategie verfolgen würde. Sie hätten dann jeden Monat den Vermögensausweis der UBS gehabt und sie hätten jeden Monat über diese Optionen gesprochen (Urk. 030035). Anlässlich der Einvernahme vom 12. August 2014 bestätigte der Beschuldigte, er habe mit der Privatklägerin über die Depotauszüge gesprochen. Die Aussage der Privatklägerin, er habe ihr mitgeteilt, der effektive Wert des Depots sei eigentlich höher, sei im Zusammenhang zu sehen, dass er davon ausgegangen sei, dass das Geschäft zuerst aufgehen müsse. Das Geschäft mit Call-Optionen müsse sich in die richtige Richtung entwickeln, damit das Minus wegfalle (Urk. 030026). Er stellte nicht in Abrede, dass sich die Privatklägerin aufgrund des Gesprächs mit
ihm einen höheren Wert des Portfolios auf den Vermögensausweisen notiert habe und betonte, das sei derselbe Sachverhalt. Er habe sich unter Druck gefühlt. Wenn ei n Geschäft nicht aufgegangen sei, habe man ein weiteres, neues eröff- net, und zwar in die gleiche Richtung (Urk. 030026). Er habe der Privatklägerin die Zahlen, welche sie sich zum Depotwert jeweils hinzugeschrieben habe, so angegeben (Urk. 030028). Als Liquidationswert sei der Nettovermögenswert kor- rekt gewesen, aber man habe gehofft, dass die Kurse sinken und dann hätte ein entsprechend höherer Wert resultiert (Urk. 030028). Im Widerspruch zu einer vorab abgesprochenen Strategie stellte sich der Be- schuldigte auf den Standpunkt, das Jahr 2008 sei eine Ausnahmesituation ge- wesen. "Ich möchte jetzt aber sagen, warum ich das überschritten habe. 2008 war ein Ausnahmejahr an der Börse. In unserer Asset Allocation für den Klienten ha- ben wir einen Paragraphen, der besagt: Falls im Interesse des Kunden, kann die prozentuale Aufteilung abweichen." (Urk. 030071). Sie seien nahe dem Zu- sammenbruch des Weltwährungssystems gewesen. "Da hätte man nicht mehr auf etwas schauen können, was im Jahre 2002 vereinbart worden ist." (Urk. 030033). Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung wiederholte der Beschuldigte i m Wesentli chen, es sei während der ganzen Dauer des Mandates zu mündlich vereinbarten Änderungen gekommen. Die Privatklägerin habe um die von ihm gewählte Anlagestrategie gewusst (Urk. 25 S. 19). "Ich bin mehr abgewichen, als es in der Anklage steht. Ich musste dies mit Frau B._____ besprechen und ihr Einverständnis einholen, damit ich dies machen konnte." Er habe die Abmachun- gen mit der Privatklägerin immer als mündlichen Vertrag verstanden. Die Privat- klägerin habe aufgrund ihrer Tätigkeit sicher gewusst, was Optionen und Futures seien. Er habe seine Schlussfolgerung aus dem Umstand ihrer Tätigkeit in der Buchhaltung und in der Steuerberatung gezogen (Urk. 25 S. 20 ff.). Anlässli ch der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er habe mit der Privatklägerin regelmässigen Kontakt gehabt. Die Basis ihrer Gespräche sei dabei der monatliche Auszug der UBS gewesen. Sie seien übereingekommen, "dass wir etwas mehr Risiko nehmen, um eine bessere Performance zu erreichen." Ende Februar 2009 hätten sie eine ganz neue Strategie gewählt. Dies habe man mit der
Privatklägerin besprochen. Auch das Depot sei jeden Monat besprochen worden. Per Ende 2007 habe die Privatklägerin eine Performanceaufstellung für die Jahre 2002 bis 2007 verlangt. Auf dem Auszug hätten sie Risikopositionen von 72% ge- habt. Dies sei von der Privatklägerin so akzeptiert worden. Von den mündlichen Absprachen habe er keine Aktennotizen erstellt (Urk. 77 S. 5 ff). Zusammenfassend widersprach der Beschuldigte mehrfach selbst seiner eigenen Behauptung, wonach er mit der Privatklägerin eine bestimmte Strategie bespro- chen habe. Wo er von diesem Standpunkt abwich, deckten sich seine Aussagen indessen vollumfänglich mit der Sachdarstellung der Privatklägerin, nämlich dass keine konkrete Strategie besprochen worden sei, dass die Privatklägerin nach Er- klärungen verlangte und dass er erklärt habe, die Verluste auszugleichen, ohne dass im Detail erklärt worden sei, wie das erfolgen werde. Zudem war laut Ziffer 10 des Vermögensverwaltungsvertrags vom 2. September 2002 vorgesehen, dass Instruktionen an den Beschuldigten schriftlich oder per Fax erteilt würden. "Soweit Instruktionen telefonisch oder mündlich erteilt werden, erstellt der Be- auftragte eine Aktennotiz." (Urk. 020187). Der Umstand, dass der Beschuldigte keine solchen schriftlichen Unterlagen vorweisen kann, ist ein weiteres Indiz für eine fehlende Instruktion. Aus den Schilderungen des Beschuldigten und auch der Privatklägerin ergibt sich vielmehr die Überzeugung, dass sich der Beschuldigte aufgrund der Wirtschafts- lage ab 2008 bewusst nicht mehr an die Vereinbarung von 2002 hi elt und nach eigenem Gutdünken bzw. zwecks Wettmachen der Verluste handelte, ohne dies- bezüglich etwas konkret mit der Privatklägerin besprochen zu haben. Die behaup- tete Absprache mit der Privatklägerin über eine bestimmte (zukünftige) Strategie bzw. Änderung der bisherigen Anlagestrategie erschei nt unglaubhaft und i st als Schutzbehauptung zu werten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 37 S. 26) kann indessen die Zahlung des Beschuldigten an die Privatklägerin vom 6. Januar 2010 nicht als sinngemäs- ses Eingeständnis einer Pflichtverletzung ausgelegt werden. Ein Treuhänder darf einem Klienten, dessen Vermögen sich im Rahmen des Vermögensverwaltungs-
mandats übermässig verringert hat, aus der eigenen Tasche eine freiwillige Zah- lung lei sten. Dem Einwand des Beschuldigten, die Privatklägerin habe den Depotwert den Auszügen selbst entnehmen können und i hn i nsofern nachträgli ch genehmi gt, i st entgegen zu halten, dass er ihr darüber auf Nachfrage falsche Auskünfte gab. Er gaukelte ihr vor, der Depotauszug sei unvollständig, Minuspositionen seien in Tat und Wahrhei t positiv. Wie erwähnt verstand die Privatklägerin zu wenig von Wert- schriften und vertraute auf die Behauptung des Beschuldigten, dass noch weitere, massive Beträge hinzuzurechnen seien, weshalb sie die Depotauszüge entspre- chend handschriftlich ergänzte (vgl. Urk. 020072, 020075, 020077, 020078). Dass erwartete Wertentwicklungen jedoch nicht sogleich zu einem Depotwert hinzu- gerechnet werden können, war dem Beschuldigten klar (vgl. Urk. 030027f., Urk. 030030), wohingegen die Privatklägerin dies aufgrund der vermeintlich fach- kundi gen Erklärungen des Beschuldigten glaubte. Unter diesen Umständen muss- te dem Beschuldigten bewusst sein, dass die Privatklägerin mit dem (in Wahrheit korrekten) Depotauszug nicht einverstanden war, zumal sie auf höhere Werte pochte und Erklärungen verlangte. Wenn er ihr indessen mitteilte, die Depot- auszüge seien fehlerhaft bzw. würden hinzuzurechnende Werte nicht aufweisen, so hätte selbst eine abgegebene Einverständniserklärung durch die Privatklägerin auf ei nem Irrtum beruht. Zusammenfassend ist aufgrund der widersprüchlichen Aussagen des Beschuldig- ten ni cht davon auszugehen, dass er in vorgängiger Absprache oder mit der nachträglichen Genehmigung der Privatklägerin handelte. 2.6.2.3. Annex "asset allocation" vom 2. September 2002 Der Beschuldigte stellt sich zu seiner weiteren Entlastung auf den Standpunkt, der Annex "asset allocation" vom 2. September 2002 zum Vermögensverwaltungsver- trag gleichen Datums habe ihn zur Abweichung der Portfoliostruktur ermächtigt, selbst wenn keine Absprache mit der Privatklägerin vorgelegen hätte.
Wenn die Vorinstanz erwägt (Urk. 37 S. 24), es stelle einen ebenso eklatanten wie unauflösbaren Widerspruch dar, wenn sich der Beschuldigte einerseits auf ei- ne Erlaubnis der Privatklägerin und andererseits auf eine vertragliche Erlaubnis beruft, ist ihr zu widersprechen. Zwar ist es korrekt, dass eine Änderung der Vor- gaben nicht notwendig gewesen wäre, hätte der Beschuldigte im Rahmen des vertraglich Erlaubten gehandelt. Indessen stand es dem Beschuldigten frei, auch bei bestehender vertraglicher Erlaubnis sein Vorgehen zu besprechen bzw. eine Einwilligung einzuholen. Es ist jedoch wie dargelegt nicht davon auszugehen, dass eine solche Einwilligung vorlag. Daher ist nachfolgend zu prüfen, ob sich der Beschuldigte zur Legitimität seines Handelns auf die genannte Klausel im Annex "asset allocation" berufen kann. Die massgebliche Bestimmung lautet wie folgt: "Gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag vom 2. September 2002 ist im Rahmen der Anlagepolitik der D._____ AG folgende Portefeuille-Struktur vereinbart worden, wobei die prozentuellen Anteile je nach Marktlage abwei- chen können: ..." (Urk. 020188). Die Privatklägerin wurde zu dieser Klausel nur am Rande befragt. Sie gab zu Pro- tokoll, sie habe die Nicht-Ei nhaltung der im Annex "asset allocation" festgelegten Portfolio-Struktur ni cht kontrolli ert und der Beschuldi gte habe es auch ni cht zur Sprache gebracht (Urk. 040027 f., vgl. auch Urk. 020065). Allerdings betonte sie in der aufgeführten Einvernahme stets und glaubhaft, dass sie den Beschuldigten zahlreiche Male darauf hingewiesen habe, dass es sich beim angelegten Vermö- gen um ihre Ersparnisse gehandelt habe und sie damit kein bzw. lediglich 10% Risiko habe eingehen wollen. Der Beschuldigte erklärte anlässlich der Einvernahme vom 18. Dezember 2012, die Klausel sei wie folgt zu verstehen: "Wenn es jetzt zum Beispiel der weltweite Markt erfordern würde, dass man keine Aktien mehr kaufen kann, könnte man vorübergehend auf 100% Liquidität gehen. Es ist ja so, dass sich die Verhältnisse in einer solch langen Zeitperiode sehr verändern könne, wie man auch in jüngster
Zeit wieder gesehen hat, und daher muss man auf diese Veränderungen reagie- ren können" (Urk. 030007). In der Einvernahme vom 12. August 2014 machte der Beschuldigte demgegen- über geltend, er habe "immer" Möglichkeiten gehabt, von den 40% abzuweichen. "Und Sie sehen, das ist die Jahre durchgegangen." (Urk. 030024). Indessen bekräftigte der Beschuldigte am 26. August 2014 bei der Staatsanwalt- schaft seinen ersten Standpunkt, wonach er von den 50% "kurzfristig" habe ab- weichen können. "Die Frage ist nur, wieviel? Es dreht sich alles um das Jahr 2009." (Urk. 030076). Das widersprüchliche Aussageverhalten des Beschuldigten wirkt nachgeschoben und weni g glaubhaft. Mit der Vorinstanz ist erstellt, dass die Abweichungsklausel so zu verstehen ist, wie sie der Beschuldigte i n den Ei nvernahmen vom 18. De- zember 2012 und vom 26. August 2014 beschrieb: Bei gewöhnlichen Märkten hatte sich der Beschuldigte an die ve reinbarte Portfoliostruktur (15% Liquidität, 40% Obligationen, 15% Strukturierte Produkte, 30% Aktien) zu halten. Eine Ab- wei chung war ihm entgegen zeitweiliger Beteuerungen nicht "immer" erlaubt, sondern nur kurzfri sti g und nur dann, wenn die Marktlage ein Abweichen als ge- boten erscheinen liess. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, das Ausmass der Abweichung korreliere mit der Dauer der Abweichung (je länger dauernd, desto geringer die erlaubte Abweichung und umgekehrt), ist insofern unpräzis, als eine längere Abweichung vertraglich überhaupt nicht vorgesehen war. Wenn die An- klagebehörde dem Beschuldigten über den gesamten Anklagezeitraum gleich- wohl ei ne Abwei chung von plus/mi nus 5% zu den ei nzelnen Antei len als erlaubt zubilligt, muss dies mit der Vorinstanz (Urk. 37 S. 30) als wohlwollend bezeichnet werden. Offenkundi g überschritt der Beschuldigte diese Struktur nicht nur kurzfristig, son- dern jahrelang. Die Dauer ist nicht durch eine bestimmte Marktlage zu recht- fertigen. Anlass für die Abweichung von der vorgegebenen Portfoliostruktur war offenkundi g das Bedürfnis des Beschuldigten, die generierten Verluste durch das Eingehen von profitableren, aber auch riskanteren Anlagen wett zu machen.
Nachdem auch diese riskanteren Anlagen Verluste generierten, wurde weiterhin von der Portfoliostruktur abgewichen. Diesen Teufelskreis brachte der Beschul- digte mit folgender Schi lderung auf den Punkt: "Da muss man als Vermögensver- walter schauen, dass man die Performance bringt. Ich habe dann gemerkt, dass Frau B._____ sehr enttäuscht ist und das möglichst schnell wieder reinbringen will. Ich habe gesagt, dass das zwei bis drei Jahre dauert, aber ich habe mich sehr unter D ruck gefühlt. Frau B._____ hat mi ch aber ni cht unter D ruck gesetzt, ich habe mich einfach so gefühlt. Und dann habe ich gesagt, jetzt mache ich ein Trading in Optionen." (Urk. 030022). Zusammenfassend war eine langjährige Abweichung von der vorgegebenen Port- foliostruktur gemäss dieser Klausel nicht gerechtfertigt. Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 30 S. 15; Urk. 78 S. 22 f.) entlastete es ihn daher nicht, wenn er bereits früher von der Portfoliostruktur abgewichen war bzw. das Portfolio schon im Jahre 2007 abweichend investiert war, da dies lediglich eine weitere Pflichtverletzung darstellen und eine weiterbestehende Abweichung umso weni- ger rechtfertigen würde. 2.6.2.4. Ergänzung zum Vertrag betreffend Vermögensverwaltung Die Verteidigung macht weiter geltend, in der "Ergänzung zum Vertrag betreffend Vermögensverwaltung" vom 2. September 2002 fehle ein Hinweis auf den Um- fang der unterschriftlich erlaubten Futures-, Optionen- und Devisentermingeschäf- te. Diese Transaktionen dürften sich daher nicht nur zulasten der risikoreicheren Anlagen Akti en und Strukturierte Produkte, sondern genauso auf die Kosten der risikoärmeren Sparten Obligationen und Liquidität auswirken. Damit sei die "Er- gänzung zum Vertrag betreffend Vermögensverwaltung", mithin die uneinge- schränkte Autori sati on zu Futures-, Optionen- und D evisentermingeschäften, mit den Vorgaben im Annex "asset allocation" unverträglich und widersprüchlich. Im Ergebnis stelle die "Ergänzung" vielmehr eine Aufhebung" der Anlagerichtlinien dar (Urk. 30 S. 13). Mit der Vorinstanz muss diese Auffassung als abwegig bezeichnet werden (Urk. 37 S. 30). So erklärte auch der Beschuldigte in der Einvernahme vom
Diese abstrakte Rechnung ist korrekt und wurde von der Vorinstanz wi e auch von der Staatsanwaltschaft sorgfältig und nachvollziehbar umgesetzt (vgl. Urk. 37 S. 33 f.). Der Beschuldigte rügte die Schadensberechnung zu Recht nicht, hat doch das Bundesgericht i n Zivilfällen festgehalten, der Vergleich zu einem hypothetischen pflichtgemäss verwalteten Vergleichsportfolio halte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stand (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_364/2013, 4A_394/2013, 4A_396/2013 vom 5. März 2014; E. 9.3 f., vgl. BGE 125 III 312 E. 4c). Es ist daher von der Schadensberechnung im Sinne der (Haupt-)Anklage- schrift auszugehen und ei n solcher i n Höhe von Fr. 360'766.33 festzustellen. Massgeblich ist die Tabelle 10a bzw. die Hauptanklage in der überarbeiteten An- klageschrift vom 12. März 2015 (Urk. 002024): Für das Jahr 2008 Jahressaldo 2007941'612.00CHF 2008550'455.00CHF Barbezüge-CHF Differenz391'157.00CHF Anteil Risikopositionen96.21% Erlaubt55% Anteil zu risikoreiche Anlage41.21% Zulässiger Verlust391'157.00CHF x55=21'513'635.00CHF 21'513'635.00CHF ./.96.21=223'611.22CHF Effektiver Verlust391'157.00CHF Zulässiger Verlust223'611.22CHF 167' 545.78CHF Differenz = massgeblicher Schaden
Für das Jahr 2009 Jahressaldo 2008550'455.00CHF 2009 100'569.00CHF Barbezüge40'000.00CHF Differenz409'886.00CHF Anteil Risikopositionen06.27% Erlaubt55% Anteil zu risikoreiche Anlage100% Zulässiger Verlust409'886.00CHF x55=22'543'730.00CHF 22'543'730.00CHF ./.100=225'437.30CHF Effektiver Verlust409'886.00CHF
Zulässiger Verlust225'437.30CHF 184' 448.70CHF Differenz = massgeblicher Schaden
Für das Jahr 2010 Jahressaldo 2009100'569.00CHF 201036'076.00CHF Barbezüge45'000.00CHF Differenz19'493.00CHF Anteil Risikopositionen153.24% Erlaubt55% Anteil zu risikoreiche Anlage98.24% Zulässiger Verlust19'493.00CHF x55=1'072'115.00CHF 1'072'115.00CHF ./.100=10'721.15CHF Effektiver Verlust19'493.00CHF Zulässiger Verlust10'721.15CHF 8' 771.85CHF Differenz = massgeblicher Schaden
Für das Jahr 2011 201036'076.00CHF 201139'584.00CHF Barbezüge-CHF Differenz3'508.00CHF (Gewinn bzw. kein Schaden)
Total JahrEingetretener ErlaubterNicht erlaubter VerlustVerlustVerlust 2008CHF 391'157.00CHF 223'611.22CHF 167' 545.78 2009CHF 409'886.00CHF 225'437.30CHF 184' 448.70 2010CHF 19'493.00CHF 10'721.15CHF 8' 771.85 2011CHF 0.00CHF 0.00 Total CHF 820'536.00CHF 459'769.67CHF 360' 766.33
Der Schaden ist gemäss Hauptanklage auf Fr. 360'766.33 zu beziffern. 2.7. Sachverhaltserstellung Der Sachverhalt ist mithin gemäss Hauptanklage erstellt. Das Handeln des Be- schuldi gten war weder durch den Vermögensverwaltungsvertrag vom 2. September 2002 bzw. den Annex "asset allocation", noch durch den "Ergän- zenden Vertrag" gleichen Datums legitimiert. Eine vorgängige oder nachträgli che Einwilligung der Privatklägerin bestand nicht. Die entsprechenden Ausführungen si nd als Schutzbehauptungen zu werten. D urch Ei ngehen des unerlaubten Ri- sikos verletzte der Beschuldigte wissentlich und willentlich seine vertraglichen Pflichten gegenüber der Privatklägerin und gefährdete so das ihm anvertraute Vermögen. Auf die rechtliche Würdigung ist im Anschluss an den Anklagesachverhalt be- treffend Kontokorrent-Kredite einzugehen.
aufnahme genehmigt und eine Vertrauensgrundlage geschaffen, weshalb die CHF-Soll-Saldi für ihn keine Pflichtverletzung darstellten. Die Minussaldi seien für die Privatklägerin ja eigentlich positiv gewesen und sie hätten nur im Interesse der Kundin gehandelt (Urk. 77 S. 9 f.; Urk. 78 S. 26 ff.). 3.2. Würdi gung Mit der Vorinstanz gilt es vorab festzuhalten, dass die Kreditaufnahmen dokumen- tiert sind und vom Beschuldigten anerkannt werden (vgl. Urk. 37 S. 35 m.w.H.). Genau wie beim Anklagevorwurf betreffend Anlagestrategie bestreitet der Be- schuldigte auch bei diesem Vorwurf eine Pflichtverletzung und macht geltend, die Kreditaufnahmen seien mit der Privatklägerin abgesprochen gewesen bzw. durch diese genehmigt worden (vgl. Urk. 030012). Die Vorinstanz setzte sich mit der Frage einer angeblichen Einwilligung bzw. Ge- nehmi gung durch di e Privatklägerin detailliert und korrekt auseinander, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen auf ihre zutreffenden Ausführungen verwie- sen werden kann (Urk. 37 S. 35 ff.). Die nachfolgenden Erwägungen verstehen sich lediglich als Ergänzungen und Hervorhebungen: 3.2.1. Die Vertragsregelung In der Ergänzung zum Vermögensverwaltungsvertrag vom 2. September 2002 liess die Privatklägerin das Feld betreffend dauernde Kreditbeanspruchung leer bzw. mit "-.-- " kennzei chnen. Si e gab damit unmissverständlich zum Ausdruck, mit einer dauernden Kreditbeanspruchung nicht einverstanden zu sein (vgl. Urk. 020189). Der Wortlaut deckt sich mit den Aussagen der Privatklägerin. Diese erklärte am 15. Februar 2013 bei der Polizei, sie sei mit einer dauerhaften Kredit- beanspruchung nicht einverstanden gewesen. "Ich wollte überhaupt keine Kre- dite. Ich verstand darunter, dass es nie rote Zahlen gibt. Ich meine damit, dass man nie irgendwelche Kredite in Anspruch nehmen sollte." (Urk. 040008). Diese Auffassung teilte der Beschuldigte denn auch in der Einvernahme vom 18. Dezember 2012. Er führte aus, die Privatklägerin habe bei der Vertragsunter- zeichnung den maximal zulässigen Kreditbetrag leer gelassen. Sie habe keine
Soll-Saldi auf ihren Konten gewollt (Urk. 030009, vgl. auch die Bestätigung in Urk. 030020). Unter diesen Umständen ist die Auffassung der Verteidigung abwegig, wonach die Privatklägerin mit der Vertragsunterzeichnung gleichwohl einer Kreditaufnah- me zugestimmt habe, wenngleich lediglich einer kurzfristigen (Urk. 30 S. 19). Aus dem Vermögensverwaltungsvertrag vom 2. September 2002 oder den weiteren Abreden diesen Datums kann der Beschuldigte kein Recht ableiten, zu irgend ei- ner Kreditaufnahme im Namen der Privatklägerin berechtigt gewesen zu sein. Dies war ihm nach eigenen Angaben bewusst. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Kredit- aufnahme durch den Beschuldigten keineswegs kurzfristig war, wie dieser weiter glauben machen will (Urk. 77 S. 10). Die Vorinstanz wies zu Recht darauf hi n, dass die Kredite in 10 von 12 Quartalen zu Sollzinsen führten (vgl. Urk. 37 S. 37). Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich der Beschuldigte auf eine vorgängige oder nachträgliche Änderung dieser Vertragsbestimmung bzw. auf eine Einwilligung der Privatklägerin berufen kann. 3.3. Frage der Einwilligung Wie schon beim Vorwurf vom Abweichen von der vereinbarten Anlagestrategie stellte sich der Beschuldigte auch bei diesem Anklagevorwurf auf den Standpunkt, die Privatklägerin habe alles aufgrund der Transaktionsbelege gesehen (Urk. 030012), womit er sinngemäss eine nachträgliche Genehmigung geltend machte. Demgegenüber machte er nur eine Frage später sinngemäss eine Ab- sprache geltend: "Es hat ja im Verlauf des Mandates viele Änderungen gegeben. D ann hätte man ja immer wieder eine neue Erklärung abschliessen und unter- zei chnen müssen." (Urk. 030012). Die Umstände zur Frage einer Einwilligung oder Genehmigung durch die Pri vat- klägerin zur Anlagestrategie überschneiden sich zu wesentlichen Teilen mit der Frage einer Einwilligung oder Genehmigung zur Aufnahme von Kontokorrent- Krediten. In beiden Fällen will der Beschuldigte im Einverständnis der Privatkläge-
rin gehandelt haben, wobei er wie bei der Abweichung der vorgegebenen Port- foliostruktur auch bei den Kontokorrentkrediten sich nicht recht festlegen mag, ob er nun gestützt auf eine vorgängige Einwilligung oder eine nachträgliche Geneh- migung handelte. Entsprechend unglaubhaft schilderte der Beschuldigte einmal, die Privatklägerin habe die Transaktionsbelege gesehen (und damit nachträglich genehmigt), um gleich in der nächsten Frage darauf hinzuweisen, es habe im Ver- laufe des Mandates viele Änderungen gegeben, was sinngemäss vorab bespro- chen worden sei (Urk. 030012, so auch explizit in der erstinstanzlichen Haupt- verhandlung Urk. 25 S. 19). Erneut lieferte der Beschuldigte keine Erklärung, weshalb er nicht gemäss Ziffer 10 des Vermögensverwaltungsvertrages vom 2. September 2002 bei Instruktionen eine Aktennotiz erstellte bzw. die Instruktion schri ftli ch entgegennahm (vgl. Urk. 020187). Das Fehlen einer entsprechenden Notiz deutet vielmehr auch hi er darauf hin, dass kei ne Instruktion statt fand. Der Beschuldigte vermochte im Weiteren auch ni cht plausibel zu erklären, wel- ches Interesse die Privatklägerin an der Aufnahme von Kontokorrentkrediten überhaupt hatte, zumal die Liquidität in den Monaten Mai bis Oktober 2010 im To- tal sogar negativ war (vgl. Urk. 030040). Soweit er erstmals anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorbrachte, er habe durch das Anfallenlassen der Sollzinsen einen grösseren Schaden in Form von Wechselkursverlusten verhindert, greift diese Betrachtungsweise zu kurz. Denn ohne die pflichtwidrige Kreditaufnahme wären überhaupt keine Soll- zinsen angefallen und es hätte sich die Frage nicht gestellt, auf welche Weise die Kredite zurückzubezahlen seien bzw. ob die Sollzinsen zu begleichen seien. Mit der Vorinstanz ist im Übrigen festzuhalten, dass der Beschuldigte das Risiko von Wechselkursverlusten bewusst einging, indem er auf dem US-Amerikanischen Markt tätig war (vgl. Urk. 37 S. 36). Den durch den Beschuldigten in diesem Zusammenhang in den Jahren 2008 - 2010 verursachten Schaden bezifferte die Staatsanwaltschaft in Tabelle 11 der Anklageschrift mit CHF 2'838.90 (act. 21 S. 20). Soweit sich der Beschuldigte in diesem Zusammenhang darauf beruft, der Privatklägerin sei kein Schaden ent- standen, weil er diesen durch seine Zahlung von Fr. 50'000.– ersetzt habe
(Urk. 30 S. 21), so zielt dieses Argument ins Leere. Für die Erfüllung des Tatbe- stands genügt bereits ein vorübergehender Schaden (vgl. Niggli-BSK II N 130 zu Art. 158 StGB m.w.H.), welcher vorliegend gegeben ist. In subjekti ver Hi nsi cht hat der Beschuldigte bewusst gegen die vertragliche Vereinbarung mit der Privatklä- gerin verstossen, indem er gegen ihren Willen mehrfach Kontokorrent-Kredite bei der UBS AG aufnahm und so den beanstandeten Schadenszins verursachte. Zusammenfassend ist erstellt, dass der Beschuldigte ohne vertragliche Be- rechtigung und ohne die Einwilligung der Privatklägerin Kredite auf ihren Namen aufnahm, welche Sollzi nsen i n Höhe von Fr. 2'838.90 mit sich brachten. Der An- klagesachverhalt ist daher auch in diesem Punkt rechtsgenügend erstellt. 4. Rechtli che Würdi gung Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen des Tatbestands der ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingehend und korrekt wiedergegeben und den Sachverhalt richtig als erstellt bezeichnet. Zur Vermei- dung von Wiederholungen kann umfassend darauf verwiesen werden (Urk. 37 S. 38 ff.): Die zutreffende rechtliche Würdigung der Vorinstanz als ungetreue Geschäfts- besorgung wird vom Beschuldigten bzw. seiner Verteidigung zu Recht nicht in Frage gestellt. Der Beschuldigte ist mithin der ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. IV. Strafzumessung 1. Anwendbares Recht Die Vorinstanz wies zutreffend auf die intertemporale Problematik mit dem Inkraft- treten des revidierten Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches hin (Urk. 37 S: 50). Mit dem Freispruch betreffend qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung entfällt
indessen diese Problematik und es ist auf den Sachverhalt ab 2008 einzig das neue Recht anzuwenden. 2. Strafzumessung Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann bezüglich der Grundsätze der Strafzumessung auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wer- den (Urk. 37 S. 51 ff., Art. 82 Abs. 4 StPO). Aufgrund des Frei spruchs der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung ist nunmehr nur noch für den Tatbestand der ei nfachen ungetreuen Geschäftsbesor- gung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 eine Strafe auszufällen. Der obere Strafrahmen beträgt somit Freiheitsstrafe bis 3 Jahre, da keine Strafschärfungsgründe vor- liegen. In objektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte über eine ver- hältnismässig lange Zeit seine Pflichten missachtete und risikoreichere Anlagen tätigte, als er durfte bzw. hierfür Kontokorrent-Kredite aufnahm. Als die Privatklä- gerin sich über die Depotauszüge beschwerte, zerstreute er ihre Bedenken mi t falschen Hi nwei sen auf unzutreffende Depotauszüge und machte geltend, diese seien höher, wobei er den Wert der von ihm erwartete Wertentwicklung geltend machte. Die Privatklägerin liess sich von diesen Erklärungen des Fachmanns blenden, wodurch der Beschuldigte über längere Zeit pflichtwidrig investieren konnte. Letztlich verursachte der Beschuldigte ei nen relativ hohen Schaden i n Höhe von rund Fr. 362'000.–. Mit der Vorinstanz kann aus dem Umstand, dass der Beschuldigte keinen finanziellen Nutzen aus seiner Tat zog, nichts zu sei nen Gunsten abgeleitet werden, da dieses Element wesentliches Merkmal des Tatbe- stands ist. Aus demselben Grunde kann jedoch auch der Vertrauensmissbrauch, welchen der Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin beging, nicht als ver- schuldenserschwerend berücksichtigt werden. Dem Verschulden sowie dem hö- heren Schaden, als durch die Vorinstanz angenommen, erschei nt eine Ein- satzstrafe von 18 Monaten Freiheitsstrafe dem objektiven Verschulden ange- messen.
In subjektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte mit seinem Handeln frühere Verluste der Privatklägerin wettmachen wollte und es mi thi n ni cht in seinem Sinn war, sie zu schädigen. Das Moti v einer Schadloshaltung bekräf- tigte er durch seine Zahlung im Jahre 2010 über Fr. 50'000.–, was entgegen der Vori nstanz durchaus posi ti v zu würdi gen i st, auch wenn diese Zahlung bereits im objektiven Tatverschulden durch einen geringeren Schaden berücksichtigt wird. Zwar zeigte er auch nach dieser Zahlung keine Einsicht in das von ihm begange- ne Unrecht und wi ch weiter in unerlaubter Weise von seinen Vorgaben und damit von sei nen Pfli chten ab, doch ist die Dauer der Abweichung bereits im objektiven Tatverschulden berücksichtigt. Das eventualvorsätzliche Handeln des Beschuldig- ten in Bezug auf den entstandenen Schaden – hi nsi chtli ch der Pfli chtverletzung, nämli ch der Widerhandlung gegen die Anlagevereinbarung, liegt, wie oben dar- gelegt, direkter Vorsatz vor – und seine Gesinnung bei der Tat si nd lei cht zu Gunsten des Beschuldigten zu berücksi chti gen. Zum Vorleben des Beschuldigten kann einerseits auf die Untersuchungsakten (Urk. 030001 ff, 030013 f., 030128 ff. 100001 ff.), die Befragung durch die Vor- i nstanz (Urk. 25 S. 1) und auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid (Urk. 37 S. 61 ff.) verwiesen werden. Anlässlich der Berufungsverhandlung erklär- te der Beschuldigte, er betreue nur noch ein Mandat. Dieses werde von Jahr zu Jahr verlängert. Im Moment erhalte er pro Monat Fr. 6'500.– inkl. AHV. Er habe kein Vermögen, aber Fr. 10'000.– Schulden beim Zahnarzt und der Krankenkasse (Urk. 77 S. 2 f.) Aus den persönlichen Umständen ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren. Die Vorstrafenlosigkeit des Beschuldigten ist mit der Vorinstanz straf- zumessungsne utra l zu würdi gen (Urk. 37 S. 62, vgl. BGE 136 IV 1 E. 2.6.). Mit der Vorinstanz (Urk. 37 S. 62) und der Staatsanwaltschaft (Urk. 26 S. 21) ist sodann von einer leichten Verletzung des Beschleunigungsgebots auszugehen, welche sich leicht strafmindernd auswirkt. Zu den Täterkomponenten gehört auch das Nachtatverhalten eines Täters. Da- runter fällt das Verhalten nach der Tat sowie im Strafverfahren (wie zum Beispiel
Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit; vgl. dazu Stefan Trechsel, a.a.O., N 22 zu Art. 47 StGB, Wiprächtiger in BSK StGB I, Basel 2003, N 105 ff. zu Art. 63 aStGB und Wiprächtiger in BSK StGB I, 2. A., Basel 2007, N 109 Abs. 2 zu Art. 47 StGB). Ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd (Wiprächtiger in BSK StGB I, Basel 2003, N 107 ff. zu Art. 63 aStGB und Wiprächtiger in BSK StGB I, 2. A., Basel 2007, N 131 zu Art. 47 StGB). Die Be- rücksi chti gung von Geständni ssen i m Rahmen der Strafzumessung beruht haupt- sächli ch auf zwei Gründen. Zum einen kann das Geständnis (vorbehältlich seiner kri ti schen Prüfung i m Rahmen der frei en ri chterli chen Bewei swürdi gung) zur Ver- einfachung und Verkürzung des Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen. Zum andern kann das Opfer bzw. die geschädigte Partei durch die Schuld- anerkenntnis des Täters bereits eine gewisse immaterielle Genugtuung erfahren. Ein Verzicht auf Strafminderung kann sich allenfalls aufdrängen, wenn das Ge- ständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, weil die Täterschaft ohnehi n be- reits überführt gewesen wäre. Bei umfangreichen und prozessentscheidenden Geständnissen kann die Strafreduktion nach der bundesgerichtlichen Praxis hin- gegen bis zu einem Drittel betragen (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Ferner gehört kooperatives Verhalten in der Untersuchung dazu, beispielsweise wenn aufgrund des Verhaltens eines Beschuldigten weitere Delikte aufgeklärt oder Mittäter zur Rechenschaft gezogen werden können, was ohne sein kooperatives Mitwirken nicht möglich gewesen wäre. Schliessli ch stellen auch Ei nsi cht i ns Unrecht der Tat und Reue Strafminderungsgründe dar. Nur wenn all diese Faktoren erfüllt sind, kann eine massgebliche Strafreduktion erfolgen. Fehlen einzelne Elemente, ist die Strafe entsprechend weniger stark zu reduzieren (vgl. BGE 6B_974/2009 vom 18. Februar 2010, E. 5.4.). Obwohl der Beschuldigte die wesentlichen äusseren Vorgänge nicht in Abrede stellte, stellte er sich stets auf den Standpunkt, seine Pflichten nicht verletzt bzw. mit Einwilligung der Privatklägerin oder im Einklang mit den vertraglichen Vorga- ben gehandelt zu haben. Insofern können i hm kei n Geständni s, kei ne Ei nsi cht und kei ne Reue zugute gehalten werden. Seine Zugeständnisse beschränkten sich auf aktenkundige Vorgänge, welche ihm ohnehin hätten nachgewiesen wer-
den können. Indessen bewirkte sein äusseres Geständnis ei ne ni cht unwesentli- che Vereinfachung des Verfahrens, weshalb im eine leichte Strafmi nderung unter diesem Titel zugute zu halten ist. Weitere Strafzumessungsgründe sind nicht ersichtlich. Zusammenfassend erscheint eine Freiheitsstrafe von 14 Monate dem Ver- schulden des Beschuldigten angemessen. In Anwendung von Art. 51 StGB wird der eine Tag Untersuchungs haf t auf die Strafe angerechnet. V. Strafvollz ug Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Danach ist das Fehlen einer ungünstigen Prognose materielle Voraussetzung für die Gewährung des bedingten Vollzugs (Botschaft zur Änderung des Schweizeri- schen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999, 2049). Weil eine günstige Prognose vermutet wird, ist der bedingte Strafvollzug bei Vorliegen der Voraussetzungen in der Regel zu gewähren. Schiebt das Gericht den Vollzug der Strafe ganz oder teilweise auf, so auferlegt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bi s fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Vorliegend wird der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten verur- teilt. Die objektiven Voraussetzungen des bedingten Vollzuges der Geldstrafe si nd daher erfüllt. Da er nicht vorbestraft ist, wird nach Art. 42 Abs. 1 und 2 StGB eine günstige Prognose vermutet. Zu berücksichtigen ist sodann, dass er in geord- neten und stabilen wirtschaftlichen sowie sozialen Verhältnissen lebt. Es liegen ferner keine Anhaltpunkte dafür vor, die ein Abweichen von der Vermutung einer günstigen Prognose aufdrängen würden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er mit genügender Wahrscheinlichkeit durch das vorliegende Strafverfahren und die daraus resultierende Verurteilung ausreichend beeindruckt sein dürfte, um in Zu- kunft ni cht mehr straffällig zu werden.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe i st daher unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufzuschi eben. VI. Zivilansprüche Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann bezüglich der rechtlichen Grundlagen und Grundsätze zum Entschei d über Zivilansprüche im Strafverfah- ren auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 37 S. 63 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte wurde "in dubio pro reo" vom Vorwurf der qualifizierten un- getreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB freigesprochen. Gestützt auf Art. 126 Abs. 1 lit. b StPO entscheidet das Strafgericht auch bei einem Freispruch über die Zivilklage, sofern diese liquide ist. In casu wäre also theoretisch eine Verpflichtung des Beschuldigten trotz Freispruchs möglich. Dies scheitert jedoch am Verbot der reformatio in peius. Der Beschuldigte hat der Pri- vatklägerin durch die zu risikoreiche Anlagepolitik einen Schaden von Fr. 360'766.33 und durch die Soll-Zi nsen ei nen solchen von Fr. 2'838.90 verur- sacht. Dies entspricht einem gerundeten Gesamtbetrag von Fr. 363'605.–. Weil die Privatklägerin jedoch keine Anschlussberufung erhoben hat, verbietet es das Verschlechterungsverbot (Art. 392 Abs. 2 StPO), dem Beschuldigten eine hö- here Schadenersatzpflicht aufzuerlegen, als dies von der Erstinstanz festgesetzt wurde. Damit hat es bei dem vorinstanzlich festgesetzten Betrag von Fr. 286'157.60 sein Bewenden. Die Privatklägerin verlangte 5% Zi ns auf dem geschuldeten Betrag ab 19. April 2011, dem Empfangsdatum des Widerrufs der Vermögensverwaltungsvertrags (Urk. 27 S. 1; Urk. 010224). Unter Verweis auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz gehört der Schadenszins von 5% ab Eintritt des schädigenden Ereig- nisses zum Schaden (vgl. BGE 131 II 217 E. 4.2 m.w.H.). Mit der Vorinstanz ist daher der Zins von 5% auf Fr. 286'157.60 ab 19. April 2011 festzusetzen,
Zusammenfassend ist der Beschuldigte zu verpflichten, der Privatklägerin einen Betrag in Höhe von Fr. 286'157.60 nebst Zi ns zu 5% seit 19. April 2011 zu be- zahlen. Im Mehrbetrag ist das Begehren mit der Vorinstanz auf den Weg des Zivil- prozesses zu verweisen. VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Ersti nstanzli che Kosten- und Entschädigungsregelung 1.1. Kostenverteilung Die Vorinstanz auferlegte dem Beschuldigten die gesamten Gerichtskosten und die Kosten des Untersuchungsverfahrens mit der Begründung, der vom (da- maligen Teil-) Freispruch betroffene Vorwurf stehe in sehr engem und direkten Zusammenhang mit dem Anklagevorwurf, hinsichtlich dessen der Beschuldigte schuldig gesprochen werde. Es habe keine Untersuchungshandlungen gegeben, welche nicht auch für die Abklärung der übrigen Vorwürfe notwendig gewesen wäre (Urk. 37 S. 66). Sie verpflichtete ihn demnach, der Privatklägerin Fr. 32'230.45 (inkl. MwSt.) als Parteientschädigung zu bezahlen. Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen D urchführung erschwert hat (vgl. Art. 426 Abs. 2 StPO). Nach der Rechtsprechung handelt es sich bei der Kosten- pflicht im Falle eines Freispruchs nicht um eine Haftung für ein strafrechtliches Verschulden, sondern um ei ne zi vi lrechtli chen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten, durch welches die Einleitung oder Erschwerung ei- nes Strafverfahrens verursacht wurde. Eine Kostenauflage bei Freispruch verstösst gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK), wenn der beschuldigten Person in der Begründung des Kos- tenentscheids direkt oder indirekt vorgeworfen wird, sie habe sich strafbar ge- macht beziehungsweise es treffe sie ein strafrechtliches Verschulden. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einer nicht verurteilten be- schuldigten Person Kosten zu überbinden, wenn sie in zivilrechtlich vorwerfbarer
Weise, d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 OR erge- benden Grundsätze, gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltens- norm, die sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergeben kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (BGE 119 Ia 332 E. 1b; 116 Ia 162 E. 2; Urteil 1P.805/2006 vom 14. September 2007 E. 4.2, in: Pra 2008 Nr. 34 S. 235; Urteil 6B_835/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2). Die Kostenauflage darf sich in tat- sächlicher Hinsicht nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Um- stände stützen (BGE 112 Ia 371 E. 2a; Urteil 1B_180/2012 vom 24. Mai 2012 E. 2.2). Zwischen dem zivilrechtlich vorwerfbaren Verhalten und den durch die Untersuchung entstandenen Kosten muss ein Kausalzusammenhang bestehen (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 6B.248_2013 vom 13. Januar 2014, E. 1.3. m.w.H.). Der Beschuldigte wird nunmehr vom Vorwurf der qualifizierten ungetreuen Ge- schäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB frei gesprochen, weil die Rechtslage auch nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 2006 die Rechtslage nicht dergestalt eindeutig und klar, dass der Beschuldigte zwangsläu- fig von der Ungültigkeit der Verzichtserklärung hätte ausgehen müssen. Ihm kann mithin nicht vorgeworfen werden, er habe das Verfahren veranlasst oder er- schwert. Die Untersuchungshandlungen zu diesem Vorwurf wie beispielsweise die Feststellung der Höhe der Retrozessionszahlungen erwiesen sich mithin als unnöti g und verursachten auch einen gesonderten Verteidigungsaufwand. Inso- fern si nd die Kosten des Verfahrens, soweit sie den Freispruch des Beschuldigten betreffen, auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der entsprechende Aufwand war je- doch im Vergleich zum Vorwurf der einfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung (Anlagestrategie; Kontokorrent-Kredite) deutlich geringer und ist auf rund ei nen Viertel des gesamten Verfahrensaufwandes festzusetzen. Unter diesen Umständen sind dem Beschuldigten drei Viertel der erstinstanzli- chen Gerichtskosten sowie der Kosten der Untersuchung aufzuerlegen. Der Rest im Umfang von einem Viertel ist auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die erst- instanzlichen Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu
nehmen, vorbehalten bleibt eine Nachforderung im Umfang von drei Vierteln ge- mäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 1.2. Prozessentschädigung an die Privatklägerin Der Beschuldigte ficht die Höhe der von der Privatklägerin verlangten Partei- entschädigung nicht an, sondern wendet sich einzig gegen seine Ersatzpflicht. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist er daher zu verpflichten, der Pri- vatklägerin drei Viertel i hrer auf der von ihr verlangten Entschädigung von Fr. 32'230.45 (inkl. MwSt.), mithin Fr. 24'172.85 (inkl. MwSt.) zu bezahlen (vgl. Urk. 29/1ff.). 2. Kosten- und Entschädi gungsfolgen i m Berufungsverfa hre n Im Berufungsverfahren obsiegt der Beschuldigte hinsichtlich des angefochtenen Schuldspruchs betreffend qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB mit den entsprechenden Folgen für die ebenfalls an- gefochtene Punkte der St rafhöhe, Schadenersatzpflicht und Kostenfolgen. Dem- gegenüber unterliegt er hinsichtlich des Schuldspruchs betreffend einfache unge- treue Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihrer Anschlussberufung hinsi chtli ch der Er- weiterung des Schuldspruchs wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesor- gung. Die Privatklägerin, welche im Berufungsverfahren als Berufungsbeklagte einzig die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragt, unterliegt in diesem Sinne nur in geringem Umfang. Dem Beschuldigten si nd unter diesen Umständen die Kosten des Berufungs- verfahrens zu drei Vierteln aufzuerlegen, während sie zu ei nem Viertel auf die Ge- richtskasse zu nehmen si nd. Die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche auf Fr. 12'000.– festzusetzen sind, sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von drei Vierteln vorbehalten bleibt.
Weiter ist der Beschuldigte zu verpflichten, der Privatklägerin eine entsprechend reduzierte Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 3'085.70 (inkl. MwSt.) zu be- zahlen.
Es wird beschlossen:
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Anklageziffer III.1.). 2. Vom Vorwurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 StGB wird der Beschul- digte freigesprochen (Anklageziffer II.). 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 14 Monaten Freiheitsstrafe, wovon ein Tag durch Haft erstanden ist. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ Schadener- satz von Fr. 286'157.60 zuzügli ch 5 % Zi ns ab 19. April 2011 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 6. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten im Umfang von drei Vierteln auferlegt und im Umfang von einem Viertel auf die Gerichtskasse genommen. 7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren werden im Umfang von einem Viertel defi ni ti v und i m Umfang von drei Vierteln einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzah- lungspfli cht des Beschuldigten bleibt im Umfang von drei Vierteln gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin für die Untersuchung und das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung für anwalt- liche Vertretung in der Höhe von Fr. 24'172.85 (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 5'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 12'000.– amtliche Verteidigung
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden zu drei Vierteln dem Beschuldigten auferlegt und im Umfang von einem Viertel auf die Gerichtskasse genommen. 11. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren werden im Umfang von einem Viertel definitiv und im Umfang von drei Vierteln einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt im Umfang von drei Vierteln gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 12. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin für das Berufungs- verfahren eine Prozessentschädigung für anwaltliche Vertretung in der Höhe von Fr. 3'085.70 (inkl. MwSt.) zu bezahlen. 13. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtli che Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich − den Vertreter der Privatklägerin für sich und zuhanden der Privat- klägerin sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtli che Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldi gten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich − den Vertreter der Privatklägerin für sich und zuhanden der Privat- klägerin und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG).
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Züri ch, 3. Februar 2016
Der Präsident:
Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger
Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. T. Wei lenmann
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.