Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150181-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. S. Volken und Ersatzoberrichterin lic. iur. I. Erb sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Grieder
Urteil vom 22. Juni 2015
i n Sachen
A., Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. U. Hubmann Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend mehrfaches Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 8. Januar 2015 (DG140309)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 2. Oktober 2014 (Urk. 13) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 247 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (abzüglich 247 Tage, die durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 1. Juli 2014 beschlag- nahmte und bei der Bezirksgerichtskasse unter der Sachkaution-Nr. ... gelagerte Mobil- telefon der Marke Nokia 1600, silber, 076 ... (IMEI ...) wird eingezogen und vernichtet. 5. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 1. Juli 2014 beschlag- nahmte und bei der Bezirksgerichtskasse unter der Sachkaution-Nr. ... gelagerte Mobil- telefon der Marke Huwai G7010, +38 ..., 076 .., (IMEI ...) wird definitiv beschlagnahmt und der Bezirksgerichtskasse zur Verwertung überlassen. Der Verwertungserlös wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 29. August 2014 beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse unter der Beleg-Nr. ... aufbewahrte Bar- schaft in der Höhe von Fr. 2'230.– wird als Deliktserlös eingezogen.
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'618.15 Auslagen Untersuchung Fr. 3'000.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 21'615.10 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 9. Die amtliche Verteidigung wird mit Fr. 21'615.15 (inkl. Mehrwertsteuer) entschädigt. Diese Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen, vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 10. (Mitteilungen) 11. (Rechtsmittel) 12. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 55 S. 1) 1. Anklagegemässer Schuldspruch; 2. Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 25 Monaten, teilbedingt aufge- schoben, wobei der zu vollziehende Teil 14 Monate nicht übersteigen soll; 3. Kostenauflage unter sofortiger und definitiver Abschreibung der Kosten. b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 50) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Erwägungen: I. Prozessuales 1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 8. Januar 2015, wurde der Beschuldigte des mehr- fachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen. Der Beschuldigte wurde mit 36 Monaten Freiheitsstrafe bestraft, wovon 247 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstan- den waren. Unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren wurde der Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 18 Monaten aufgeschoben. Weiter wurde ei n Mobil-telefon der Marke Nokia eingezogen und vernichtet. Das beschlagnahmte Mobiltelefon der Marke Huwai wurde der Kasse zur Verwertung überlassen, wobei der Verwertungserlös zur Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden sei. Ferner wurde die beschlagnahmte Barschaft als Deliktserlös eingezogen. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Beschuldigten auferlegt, die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden auf die Kasse genommen, unter Vorbehalt der Rückforderung (Urk. 43 S. 20 f.). 2. Gegen dieses mündlich eröffnete Urteil liess der Beschuldigte am 19. Januar 2015 Berufung anmelden (Urk. 39). Ebenso fristgerecht ging die Berufungs- erklärung ein (Urk. 44). Nach entsprechender Fristansetzung (Urk. 48) erklärte die Staatsanwaltschaft am 11. Mai 2015 Verzicht auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des angefochtenen Urteils (Urk. 50). 3. Der amtliche Verteidiger beschränkte seine Berufung auf die Sanktion und deren Vollzug sowie auf die Einziehung des Mobiltelefons Huwai und die Kosten- auflage (Urk. 44). Anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte er jedoch, am Antrag auf Herausgabe des Mobiltelefons der Marke Huwai nicht mehr festzu- halten, weshalb die entsprechende vorinstanzliche Dispositivziffer ebenfalls in Rechtskraft erwachsen sei (Prot. II S. 4).
bungsmittelgesetz bei Heroin (12 Gramm; BGE 109 IV 143) um einen Faktor überschritten hat, der über dem Zwei undzwanzi gfachen liegt. Zutreffend hielt die Vorinstanz fest, dass der Beschuldigte als Läufer bzw. Handlanger i n der unteren Hierarchiestufe anzusiedeln ist. Auch bezüglich der Preise durfte er keine Ver- handlungen führen. Auf der anderen Seite macht die sichergestellte Drogen- menge von rund 500 Gramm Heroingemisch, welche dem Beschuldigten ohne Bezahlung und ohne jegliche Si cherhei ten hätte übergeben werden sollen, deut- lich, dass ihm seitens der Drogenlieferanten ein gewisses Vertrauen geschenkt wurde. Dass der Beschuldigte auf die Drogenmenge keinen Einfluss hatte, ändert daran – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 55 S. 2) – ni chts. Zutreffend hielt die Vori nstanz fest, dass der Beschuldigte nur während 22 Tagen delinquier- te, wobei er jedoch in dieser kurzen Zeit ca. 215 Gramm Heroin verkaufte. Klar beizupflichten ist der Vorinstanz, wenn sie ausführt, dass es höchstens minim strafmindernd zu berücksichtigen sei, dass 209 Gramm reines Heroin nicht in den Handel gelangt seien und es beim Anstalten treffen geblieben sei. Dies gerade auch deshalb, da der Beschuldigte nicht etwa von sich aus vom Drogenhandel zurücktrat, sondern die Polizei eingriff und er deshalb die aufgefundenen Drogen ni cht mehr verkaufen konnte. 4. In subjekti ver Hi nsi cht ist davon auszugehen, dass das Motiv des Beschuldig- ten rei n finanzieller Natur war. Es ist ihm jedoch zu Gute zu halten, dass er den Erlös aus dem Drogenhandel nicht für sich selber verwendet hätte, sondern viel- mehr für sei nen kranken – und i nzwi schen verstorbenen – Vater (vgl. Urk. 54 S. 5). Eine eigentliche Notlage ist aber nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte selber keine Drogen konsumierte, und es sich folglich nicht um eine klassische Beschaffungskriminalität handelt. Wenn die Vorinstanz das Tatver- schulden innerhalb des qualifizierten Tatbestands der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz als noch leicht qualifiziert, so ist dies nicht zu beanstan- den. Indessen erscheint die von der Vorinstanz festgesetzte hypothetische Ein- satzstrafe von 54 Monaten als zu hoch. Angemessen erschei nen 34 Monate. Ei ne solche Einsatzstrafe lässt sich auch vertreten vor dem Hintergrund des schemati- schen, praxi sgestützten Verglei chsrahmens von Fi ngerhuth/Tschurr (Fi ngerhuth/ Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2007, N 30 zu Art. 47
StGB), welchen heranzuziehen im Sinne einer Kontrolle im Interesse von Rechts- glei chhei t und -sicherheit statthaft ist: So ist nach den genannten Autoren bei einer Menge von rund 268 Gramm reinen Heroin von einer Einsatzstrafe im Bereich von rund 34 Monaten auszugehen. Unter Berücksichtigung der mehrfach- ten Tatbegehung rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe auf 39 Monate festzu- setzen. 5. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse und des Werdegangs des Beschul- digten kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die zutreffenden Ausführun- gen i m vori nstanzli chen Urteil verwiesen werden (Urk. 43 S. 16, Art. 82 Abs. 4 StPO). Mit der Vorinstanz ergeben sich aus der Lebensgeschichte des Beschul- digten keine strafzumessungsrelevanten Faktoren (Urk. 43 S. 16), welche ebenso wenig aus der Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung resultierten (Urk. 54 S. 1 ff.). Die Vorstrafenlosigkeit des Beschuldigten wirkt sich bei der Strafzumessung neutral aus (BGE 136 IV 1 E.2.6.) 6. Strafmindernd fällt das Geständnis des Beschuldigten ins Gewicht. Auch di e Vorinstanz hat dem Beschuldigten unter diesem Titel eine Strafminderung zuge- standen. Es ist jedoch festzuhalten, dass der Beschuldigte hinsichtlich des Drogenhandels in den ersten zwei Einvernahmen noch nicht geständig war (Urk. 2/1 S. 3, Urk. 2/3 S. 5). Der Beschuldigte zeigte sich in der Untersuchung kooperativ, was ebenfalls strafmindernd zu berücksichtigen ist. Der Beschuldigte gab Auskunft über Standorte der Drogenbunker und identifizierte anhand Foto- bogen seine Auftraggeber (Urk. 2/5 S. 12f.), wodurch er di e Untersuchung bedeutend erleichtert hat. Es ist deshalb in Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach bei einem umfassenden Geständnis sowie bei Ei nsi cht und Reue eine Strafreduktion im Bereich von einem Fünftel bis zu einem Drittel angemessen ist (vgl. BGE 121 IV 205f.), die Einsatzstrafe um elf Monate auf 28 Monate zu reduzieren. 7. In Würdigung all dieser Strafzumessungsgründe ist die Freiheitsstrafe auf 28 Monate festzusetzen. Der Anrechnung von 412 Tage erstandener Haft und vorzeitigen Strafvollzugs steht nichts entgegen.
III. Vollz ug 1. Bei einer Dauer von 28 Monaten Freiheitsstrafe fällt der vollbedingte Strafvoll- zug ausser Betracht (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der Vollzug einer Freiheitsstrafe von bis 3 Jahren kann jedoch teilweise aufgeschoben werden, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Beschuldigten genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). In subjektiver Hinsicht ist für die Gewährung des teilbeding- ten Strafvollzuges das Fehlen einer ungünstigen Prognose bezüglich weiterer künftiger Verbrechen oder Vergehen vorausgesetzt. Die günstige Prognose wird vermutet, doch kann diese Vermutung widerlegt werden (BGE 134 IV 5, 134 IV 117). Bei der Prognosestellung, das heisst bei der Einschätzung des Rückfall- risikos, ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Zu beachten sind die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewäh- rung zulassen (Hug i n: Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, OFK-StGB, Zürich 2013, 19. Auflage, Art. 42 N7 StGB). 2. Der Beschuldigte weist keine Vorstrafen auf und beteuerte auch anlässlich der Berufungsverhandlung (Urk. 54 S. 3), i n sei ne Heimat zu seinem alten Leben zurückkehren zu wollen. Es ist davon auszugehen, dass er aufgrund des vor- liegenden Strafverfahrens und der damit verbundenen Haft die richtigen Schlüsse und Lehren gezogen hat und sich künftig wohl verhalten wird. Insgesamt kann dem Beschuldigten daher eine positive Prognose gestellt werden. Allerdings ist ebenso der Schwere des Verschuldens Rechnung zu tragen und es i st ni cht nur das Minimum von 6 Monaten Freiheitsstrafe zu vollziehen. Daher erscheint es dem Verschulden des Beschuldigten und aufgrund der gesamten Umstände angemessen, 14 Monate der auszusprechenden Freiheitsstrafe zu vollziehen. Im Umfang von 14 Monaten ist der Vollzug der Freiheitstrafe aufzuschieben und die Probezeit auf 2 Jahre anzusetzen.
IV. Kosten 1. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO), jedoch ent- gegen dem Antrag der Verteidigung nicht definitiv abzuschreiben. Die erstinstanz- liche Kostenauflage ist demnach zu bestätigen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'400.-- festzu- setzen. Die Kosten des Berufungsverfahren sind bei diesem Ausgang des Ver- fahrens – der Beschuldigte obsiegt zu einem grossen Teil – zu 1/3 dem Beschul- digten aufzuerlegen und zu 2/3 auf die Gerichtkasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind zu 2/3 definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen und bezüglich 1/3 bleibt die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Züri ch vom 8. Januar 2015 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Verbrechen gegen das Betäu- bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. (...) 3. (...) 4. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 1. Juli 2014 beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse unter der Sachkaution-Nr. ... gelagerte Mobiltelefon der Marke Nokia 1600, silber, 076 ... (IMEI ...) wird eingezogen und vernichtet.
Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 1. Juli 2014 beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse unter der Sachkaution-Nr. ... gelagerte Mobiltelefon der Marke Huwai G7010, +38 ..., 076 ..., (IMEI ...) wird definitiv beschlagnahmt und der Bezirksgerichtskasse zur Verwertung überlassen. Der Verwertungserlös wird zur Deckung der Verfahrens-kosten verwendet. 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 29. August 2014 beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse unter der Beleg-Nr. ... aufbewahrte Barschaft in der Höhe von Fr. 2'230.– wird als Deliktserlös eingezogen. 7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'618.15 Auslagen Untersuchung Fr. 3'000.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 21'615.10 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 8. (...). 9. Die amtliche Verteidigung wird mit Fr. 21'615.15 (inkl. Mehrwertsteuer) entschädigt. Diese Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen, vorbehalten bleibt eine Nach- forderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 10. (Mitteilungen) 11. (Rechtsmittel) 12. (Rechtsmittel) " 2. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Urtei l. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 412 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 14 Monaten aufge- schoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (14 Monate) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 3. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 8) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'400.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'075.65 amtliche Verteidigung 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, ausschliesslich derjenigen der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 1/3 auferlegt und zu 2/3 auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden zu 2/3 definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Im Umfang von 1/3 bleibt die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 6. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung i m D i sposi ti v an − die amtliche Verteidigung im Doppel für si ch und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (versandt) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung all- fälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mittels Formular "Löschung des DNA-Profi ls und Verni chtung des ED-Materials" − die Kasse des Bezirksgerichts Zürich betr. Dispositivziffer 4, 5 und 6 des vorinstanzlichen Urteils
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Züri ch, 22. Juni 2015
Der Präsident:
Dr. F. Bollinger
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Grieder