Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150144-O/U/jv
Mitwirkend: Oberrichter Dr. i ur. F. Bollinger, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos und Oberrichter Dr. i ur. D. Schwander sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Grieder
Urteil vom 15. Dezember 2015 i n Sachen
A., Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vertreten durch Leitende Staatsanwältin Dr. iur. U. Frauenfelder Nohl, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend sexuelle Nötigung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 9. Januar 2015 (GG140280) Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 10. November 2014 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 33).
Urteil der Vorinstanz:
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 10 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mi t heute 118 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt er- standen sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Züri ch-Si hl vom 22. Oktober 2014 einzig als Beweismittel beschlagnahmten Gegenstände werden der Privatklägerin, B._____, herausgegeben (Asservat-Nr. ...): -1 Pullover, Strick, blau -1 Unterhose -1 BH -1 Hose -1 Kette -1 Trägershirt, schwarz -1 Jäcklein, grün
Fr. 1'800.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'000.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 2'402.– Auslagen Untersuchung (Gutachten) Fr. 8'248.80 amtliche Verteidigung
Berufungsanträge: a) des Beschuldigten: (Urk. 72) 1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der sexuellen Nötigung freizusprechen. 2. Die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und der Beschuldigte sei angemessen zu entschädigen. b) der Staatsanwaltschaft (Urk. 63) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Erwägungen: I. Prozessgeschichte / Prozessuales 1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom 9. Januar 2015 wurde der Beschuldigte anklagegemäss der sexuellen Nötigung schuldig gesprochen und mit zehn Monaten Freiheitsstrafe bestraft, wobei ihm un- ter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Weiter wurde erkannt, dass die als Beweismittel beschlagnahmten Ge- genstände der Privatklägerin herausgegeben werden (Urk. 54 S. 25). 2. Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 19. Januar 2015 (Poststempel) fristgerecht Berufung anmelden (Urk. 45). D i e Berufungser- klärung des Beschuldigten ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist ein (Urk. 55). Gemäss Auskunft des Migrationsamts vom 14. April 2015 wurde der Beschuldigte am 2. Februar 2015 nach Italien ausgeschafft (Urk. 60). Mit Präsidialverfügung vom 16. April 2015 wurde der Privatklägerin und der Staatsanwaltschaft Frist an- gesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben werde oder um begrün- det ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde dem Beschuldigten Frist angesetzt, um mitzuteilen, ob er für den Fall einer mündlichen Berufungsverhandlung ein Dispensationsgesuch stelle. Dann wurde den Parteien Frist angesetzt, um mitzuteilen, ob sie allenfalls mit der schriftlichen Durchführung des Berufungsverfahrens einverstanden wären. Schliesslich wurde der Privatklä- gerin Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie den Antrag stelle, dass dem urteilen- den Gericht eine Person gleichen Geschlechts angehöre, ob sie für den Fall einer Befragung verlange, von einer Person gleichen Geschlechts einvernommen zu werden und dass für die Übersetzung ihrer Befragung eine Person gleichen Ge- schlechts beigezogen werde (Urk. 61). Mi t Eingabe vom 22. April 2015 erklärte die Staatsanwaltschaft, mit der schriftlichen Durchführung des Berufungsverfah- rens ei nverstanden zu sei n, auf di e Anschlussberufung zu verzi chten und di e Be- stätigung des vorinstanzlichen Urteils zu beantragen (Urk. 63). Der Verteidiger gab mit Schreiben vom 15. Mai 2015 sein Einverständnis, dass das Berufungsver-
fahren schri ftli ch durchgeführt werde und erklärte, dass im Fall einer mündlichen Verhandlung ein Dispensationsgesuch gestellt werden müsste (Urk. 64). Mit Ver- fügung vom 3. Juni 2015 wurde festgestellt, dass das Berufungsverfahren schrift- lich durchgeführt wird. Weiter wurde dem Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen und um letztmals Beweisanträge zu stellen (Urk. 66). Mit Eingabe von 20. Juli 2015 reichte der Verteidiger i nnert erstreckter Frist (Urk. 68) die Berufungsbegründung sowie die Honorarnote ein (Urk. 70-73). Der Privatklägerin und der Staatsanwaltschaft wurde mit Präsidial- verfügung vom 21. Juli 2015 die Berufungsbegründung des Beschuldigten zuge- stellt und Frist angesetzt, um die Berufungsantwort einzureichen sowie letztmals eigene Beweisanträge zu stellen. Die Vorinstanz wurde innert derselben Frist Ge- legenheit zur freigestellten Vernehmlassung gegeben (Urk. 74). Die Vorinstanz verzichtete in der Folge auf eine Vernehmlassung (Urk. 76), während dem die Staatsanwaltschaft die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils verlangte, auf die Stellung von Beweisanträgen verzichtete und ihre Berufungsantwort einreichte (Urk. 77). Diese wurde in der Folge mit Verfügung vom 13. August 2015 dem Be- schuldigten zur freigestellten Stellungnahme übermittelt. Gleichzeitig wurde ver- fügt, dass das Beweisverfahren geschlossen sei (Urk. 78). In der Folge liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 26. August 2015 seine Stellungnahme zur Beru- fungsantwort der Staatsanwaltschaft und di e abschliessende Honorarnote der amtlichen Verteidigung einreichen (Urk. 80 u. Urk. 82). Mit Verfügung vom 27. August 2015 wurde die Replik des Beschuldigten der Staatsanwaltschaft zu- gestellt und Frist zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (Urk. 83). 3. Der Beschuldigte beantragt mit der Berufung einen Freispruch und di e Auf- hebung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 55). Mithin ist das ganze vorinstanzliche Urteil angefochten und zu überprüfen. 4. In einer Aktennotiz vom 26. September 2015 vermerkte der Assistenz- staatsanwalt, dass auf Wunsch der Verteidigung festgehalten werde, dass die Privatklägerin in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme nach "halb in mich eingedrungen" (Urk. 17 S. 4) noch angefügt habe, dass es ihr dann zu viel ge- worden sei, wobei sowohl er wie auch der bei der Einvernahme im Spiegelzimmer
anwesende Polizeibeamte C._____ der Meinung seien, dass die Privatklägerin dies so gesagt habe (Urk. 18). Gemäss Art. 78 Abs. 5 StPO wird der einvernom- menen Person das Protokoll vorgelesen oder zum Lesen vorgelegt, worauf sie unmittelbar im Anschluss an die Kenntnisnahme das Protokoll zu unterzei chnen und jede Seite zu visieren hat. Darauf kann verzichtet werden, wenn die Einver- nahme mi t techni schen Hi lfsmi tteln aufgezeichnet wird, was vorliegend jedoch nicht der Fall war (Urk. 17 S. 1 ff.). Die Unterschrift der einvernommenen Person ist ein Gültigkeitserfordernis, wobei die nachträgliche Unterzeichnung nicht zuläs- sig ist (BSK-StPO, Philipp Näpfli, 2. Auflage 2014, Art. 78 N 25). Dementspre- chend ist die in der Aktennotiz festgehaltene angebliche Äusserung der Privatklä- gerin mangels ihrer Unterschrift nicht verwertbar. II. Schuldpunkt 1. Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift vorgeworfen, am Samstag, 13. September 2014, um ca. 2.57 Uhr, die Privatklägerin B._____ im Restaurant D._____ an der ...strasse ... in Zürich daran gehindert zu haben, die Damentoilet- te zu verlassen, indem er sich vor sie gestellt und ihr den Weg aus der Damentoi- lette abgeschnitten habe. Er habe die Privatklägerin darauf in eine WC-Kabine gedrängt und ihr dort über dem BH an den Busen und an i hren Po gegriffen. Die Pri vatklägerin habe den Beschuldigten vergeblich wegzustossen versucht, seine Hände immer wieder weggeschoben und ihm gesagt, er solle sie rauslassen, wodurch sie ihm gezeigt habe, dass sie sein Handeln missbillige. Die Privatkläge- rin habe aber die sexuell motivierten Berührungen des Beschuldigten über sich ergehen lassen müssen, da sie an die Wand gedrängt gewesen sei und unter ihr die WC-Schüssel gehabt habe, weshalb sie sich nicht genügend gegen den Be- schuldigten habe wehren können. Schliesslich habe der seine Hand in den Slip der Privatklägerin geschoben und sei mit der Fingerspitze in ihre Vagina einge- drungen, worauf die Privatklägerin dem Beschuldigten mit der rechten Faust ins Gesicht geschlagen habe und dieser in der Folge weggerannt sei (Urk. 33 S. 2 f.). 2. Der Beschuldigte bestreitet nicht, die Privatklägerin ausgegriffen zu haben. Er bestreitet jedoch, seinen Finger in die Vagina der Privatklägerin eingeführt zu
haben (Urk. 11 S. 2 ff., Urk. 13 S. 2 ff., Urk. 14 S. 2 f., Urk. 15 S. 2 ff., Prot. I S. 14 ff.). 3. Gemäss den Ausführungen in der Berufungsbegründung bestreitet der Be- schuldigte die sexuell motivierten Handlungen – abgesehen von der vaginalen Penetration mit dem Finger – nicht. Der Beschuldigte sei jedoch fälschlicherweise von ei nvernehmli chen Handlungen ausgegangen bis zum Zeitpunkt, als die Pri- vatklägerin geschlagen habe, worauf er aufgehört habe, sie zu berühren. Es fehle deshalb am Vorsatz und der Beschuldigte sei in dubio pro reo freizusprechen (Urk. 72 S. 2 ff.). 4. Demnach ist der von der Vorinstanz festgestellte äussere Sachverhalt – wobei in Abweichung zur Anklage nur ein Berühren der Vagina der Privatklägerin erstellt ist – ni cht angefochten. Es ist demnach zu prüfen, ob der innere Sachverhalt auf- grund der vorhandenen Beweismittel erstellt werden kann. 5. Als Beweismittel liegen die Aussagen des Beschuldigten (Urk. 11, 13-15, Prot. I S. 4 ff.) und diejenigen der Privatklägerin (Urk. 16 u. Urk. 17) sowie eine Video- aufzeichnung des Toilettenvorraums der D._____ Bar zur Tatzeit vor (Urk. 8). Die Aussagen von E._____ (Urk. 19) si nd für di e Erstellung des Sachverhalts ni cht re- levant, da er bei der Tat nicht anwesend war. 6. Hinsichtlich der Grundsätze der Beweiswürdigung kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 54 S. 8 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 7. Die Vorinstanz hat die Aussagen der Privatklägerin und des Beschuldigten nicht vollständig wiedergegeben. Da deren Schilderungen im Rahmen der Be- weiswürdigung jedoch ein zentraler Stellenwert zukommt, ist es angezeigt, diese nachfolgend ausführli ch und i n allen in Bezug auf den inneren Sachverhalt we- sentlichen Einzelheiten darzustellen.
Er sei allein in der Bar gewesen. Den Mann auf den Videoaufzeichnungen habe er nicht gekannt. Man rede ja mit vielen Leuten, die man nicht kenne (Urk. 11 S. 2-6). 8.2. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme vom 15. September 2014 (Urk. 13) gab der Beschuldigte zu Protokoll, er sei sehr betrunken gewesen und habe auf die Toilette gehen wollen. Als er an der Schwelle der Toilette gewe- sen sei, sei eine Frau in der Nähe gewesen und habe ein paar Worte arabisch gesprochen. Er habe sie so verstanden, dass sie gesagt habe, er solle hinein kommen. Da er betrunken gewesen sei, sei er zur Tür der Männertoilette getor- kelt. Eine Frau habe gemerkt, wie er am Griff hantiert habe und habe i hn aufge- fordert, auf die Frauentoilette zu gehen. Sie sei im Begriff gewesen, den Raum zu verlassen. Er erinnere sich, dass er sie bedrängt habe. Er habe seine Arme aus- gebreitet und versucht, sie zu umarmen. Er gebe zu, dass er sie dabei betastet habe. Aber es stimme nicht, dass er mit seinen Händen in ihren Slip gelangt sei. Das Betasten sei innerhalb der Toilette passiert, wobei die Tür geschlossen ge- wesen sei. Er habe sie überall betastet, wisse aber nicht mehr, wo genau. Die Tür sei nur ei nfach geschlossen gewesen, d.h. jeder hätte sie öffnen können. Er habe nicht viel gemacht. Er habe sie betastet. Dann sei sie wieder rausgegangen. Er habe viel getrunken gehabt. Er gebe zu, dass es ein Fehler von ihm gewesen sei. Er schwöre, dass er das nicht mehr mache. Er habe ein Alkoholproblem und sei deshalb auch schon beim Arzt gewesen. Er wisse nicht, wie die Frau aus der Toilette raus gekommen sei, da er so viel getrunken gehabt habe. Er habe die Toilette als Erster verlassen. Er habe die Toilette verlassen, weil er habe pinkeln müssen. Er sei dann zur Nachbarkabine gegangen, um zu pinkeln. Danach habe er an der Bar nochmals ein Bier getrunken und dort die Frau wieder gesehen. Nach dem Bier habe er die Bar verlassen und sei später von der Polizei angehal- ten worden. Er habe aber nicht mehr mit der Frau gesprochen. Beim Betreten der Bar sei er allein gewesen, er habe aber davor mit einem Kolle- gen viel getrunken. Der Kollege heisse F._____. Das sei aber nicht der Mann auf den Videoaufzeichnungen. Diesen kenne er nicht. Dieser Mann sei vor ihm auf die Toilette gegangen, weshalb er diese nicht habe benutzen können. Als er dann wieder habe hinausgehen wollen, habe ihm die Frau die Möglichkeit gezeigt, auf
die andere Toilette zu gehen. Er habe die Frau bedrängt und nach hinten gedrückt, aber nicht mit seiner Hand in den Slip gegriffen. Ob er die Brüste der Frau berührt habe, könne er nicht kon- kret sagen, da er so betrunken gewesen sei. Er habe der Frau nicht an den Po gefasst. Er sei so betrunken gewesen, weshalb er nicht alles begriffen habe, was er gemacht habe. Nachdem er sich auf sie gestürzt habe, habe sie natürlich versucht, ihn wegzu- stossen. Er habe dann von ihr abgelassen und sei weggerannt. Er sei dann auf den oberen Stufen der Treppe zur Bar gestolpert. Auf den Bildern der Video- aufzeichnungen könne man sehen, dass er als Erster die Toilette verlassen habe. Der Vorfall in der Toilette habe etwas mehr als eine Minute gedauert. Er habe sie zwar ein paar Mal umarmt und am Oberkörper betatscht, aber nicht am Unterleib. Nach einer Minute des Umarmens und Betatschens habe er von ihr gelassen. Er sei betrunken gewesen und habe nicht verstanden, was er gemacht habe. Er möge es, zu trinken. Das sei aber das erste und letzte Mal, das so etwas passiert sei. Er habe die Privatklägerin auf keinen Fall gezwungen, ihre Hände zu seinem Gli ed zu führen. Alles was die Frau sage, stimme. Er sei jedoch derjenige, der sehr betrunken gewesen sei und nicht mehr alles im Kopf habe (Urk. 13 S. 2-6). 8.3. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 26. September 2014 konnte der Beschuldigte Stellung zu den Aussagen der Privatklägerin neh- men (Urk. 14). Er erklärte, betrunken gewesen zu sein und nicht gewusst zu ha- ben, was passiere. Er erinnere sich nicht daran, ob die Privatklägerin um Hilfe ge- rufen habe. Er habe keine Schreie gehört. Vielleicht wisse er das nicht mehr, weil er betrunken gewesen sei (Urk. 14 S. 2-3). 8.4. In der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 22. Oktober 2014 (Urk. 15) bestätigte der Beschuldigte seine bisherigen Aussagen. Er könne sich nur daran erinnern, dass er der Privatklägerin über dem T-Shirt an die Brüste gefasst habe. Auf Frage, weshalb er die Privatklägerin in die Toilette gedrängt und angefasst habe, erklärte der Beschuldigte, er sei einfach betrunken gewesen. Er sei sehr
stark betrunken gewesen und habe einfach nicht gewusst, was er mache. Es sei ein Fehler gewesen, er werde das nie wieder machen (Urk. 15 S. 2-4). 8.5. An der Hauptverhandlung gab der Beschuldigte zu Protokoll (Prot. I), er habe vor dem Vorfall Bier, Whiskey und Rotwein konsumiert. Er sei zum Zeitpunkt des Vorfalls sehr betrunken gewesen. Weiter erklärte er, er sei geständig, um nur we- nige Fragen später auszusagen, dass er das alles eigentlich nicht gemacht habe. Er sei betrunken gewesen und habe auf die Toilette gehen wollen. Dann sei diese Frau heraus gekommen. Er sei umgefallen. Dabei habe er ihre Brüste berührt. Aber das sei nicht seine Absicht gewesen und das seien keine sexuellen Hand- lungen gewesen. Auf Vorhalt, dass er die Privatklägerin gemäss Anklage nicht nur leicht berührt, sondern kräftig und bewusst zugegriffen habe, erklärte der Be- schuldigte, er habe sie an der Brust angefasst, aber er sei betrunken gewesen. Er habe sich durch das Trinken nicht enthemmt bzw. beschwingt gefühlt. Er wisse nicht, ob er sich durch den Alkoholkonsum mehr zugetraut habe, als wenn er nüchtern gewesen wäre. Er habe die Privatklägerin nicht sexuell angehen wollen. Er habe so etwas noch nie zuvor gemacht. Er wisse nicht, ob die Privatklägerin angetrunken gewesen sei. Auf Frage, ob die Privatklägerin ihm klar gemacht ha- be, dass sie nicht von ihm berührt und angefasst werden wolle, erklärte der Be- schuldigte, dass er so betrunken gewesen sei. Sie habe irgendetwas gequasselt, aber er habe nicht zugehört (Prot. I S. 14-16). 8.6. Es ist bemerkenswert, dass die Aussagen des Beschuldigten in Bezug auf den eingeklagten Sachverhalt von Einvernahme zu Einvernahme teilweise stark variieren (bzw. sogar innerhalb einer Einvernahme, vgl. seine Aussagen anläss- lich der Hauptverhandlung Prot. I S. 14-16). Dagegen betonte der Beschuldigte stets und konsequent, wie betrunken er gewesen sei und daher gar ni cht mehr wisse, was er genau gemacht habe (Urk. 11 S. 3, Urk. 13 S. 2 ff., Urk. 14 S. 2, Urk. 15 S. 4, Prot. I S. 15). Auf der Videoaufzeichnung des Toilettenvorraums zur Tatzeit machte der Beschuldigte entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 39 S. 8) zu keinem Zeitpunkt den Eindruck, als sei er derart betrunken gewesen (Urk. 8). Er schaffte es zwar nicht, die Tür zur Männertoilette zu öffnen – möglich- erweise weil er am Türgriff zog statt die Tür aufzustossen – bewegte sich jedoch
ohne zu torkeln (entgegen seiner Behauptung in Urk. 13 S. 2) oder eines sonst betrunken erscheinenden Verhaltens im Toilettenvorraum, was auf der Video- aufzeichnung während insgesamt knapp einer Minute vor dem Vorfall ersichtli ch ist (Urk. 8, 00:38 bis 03:23). Es ist davon auszugehen, dass es sich bei den Aus- sagen des Beschuldigten, er sei sehr betrunken gewesen und habe deshalb gar nicht richtig realisiert, was passiert sei, um Schutzbehauptungen handelt. D afür spricht auch, dass er bereits in der Hafteinvernahme trotz seiner angeblichen Be- trunkenheit einräumte, sich daran zu erinnern, die Privatklägerin bedrängt zu ha- ben, die Arme ausgebreitet und versucht zu haben, sie zu umarmen (Urk. 13 S. 2). Folglich hatte die Alkoholisierung des Beschuldigten keinen wesentlichen Ei nfluss auf sei n Eri nnerungsvermögen. Es i st dennoch zugunsten des Beschul- digten davon auszugehen, dass er angetrunken war, was sich bei der Strafzu- messung niederschlägt (Ziff. III. 2.2.). Weiter erklärte der Beschuldigte, zuzugeben, die Privatklägerin betastet und ei- nen Fehler gemacht zu haben. Er schwöre, das nicht mehr zu machen (Urk. 13 S. 2 f.). Später in dieser Einvernahme gab der Beschuldigte zu Protokoll, sie habe natürlich versucht, ihn wegzustossen, als er sich auf sie gestürzt habe, worauf er von ihr abgelassen habe und davon gerannt sei (Urk. 13 S. 4). Er sei betrunken gewesen und habe nicht verstanden, was er gemacht habe. Es sei das erste und letzte Mal, das so etwas passiert sei (Urk. 13 S. 5). Diese Zugeständnisse impli- zieren, dass es für ihn erkennbar war, dass die Privatklägerin mit diesen Berüh- rungen ni cht ei nverstanden war und si ch zu wehren versucht hat. Wenn er von dem Einverständnis der Privatklägerin ausgegangen wäre, hätte es keinen Sinn gemacht, von einem Fehler zu sprechen und davon, dass er das nie mehr ma- chen werde. In der Schlusseinvernahme bei der Staatsanwaltschaft spricht der Beschuldigte dann erneut davon, einen Fehler gemacht zu haben (Urk. 15 S. 4). In der Hauptverhandlung gab der Beschuldigte auf die Frage, ob die Privatkläge- rin ihm klar gemacht habe, dass sie seine Berührungen nicht goutiere, zur Ant- wort, dass sie irgendetwas gequasselt habe, er aber nicht zugehört habe (Prot. I S. 16). Auch diese Aussage deutet darauf hin, dass der Beschuldigte zumindest ahnte, dass die Privatklägerin mit den sexuellen Handlungen nicht einverstanden war. Dazu kommt, dass der Beschuldigte, wenn er wirklich bis zum Zeitpunkt des
Faustschlags der Ansicht gewesen wäre, die Privatklägerin sei damit einverstan- den, er dies wohl auch entsprechend ausgesagt hätte, was er jedoch nie getan hat. 9. Aussagen der Privatklägerin 9.1. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 15. September 2014 (Urk. 16) erklärte die Privatklägerin, sie sei am fraglichen Abend sicherlich angetrunken gewesen. Sie sei ab ca. 2 Uhr im Restaurant D._____ gewesen und sei dann um ca. 2.15 bis 2.20 Uhr auf die Toilette gegangen. Danach habe der Beschuldigte sie daran gehindert, die Toilette zu verlassen und habe sie zurückgedrängt. Er habe ihr den Weg abgeschnitten und sich vor sie hingestellt. Sie habe versucht, ihm auszuweichen. Er habe sich ihr aber immer wieder in den Weg gestellt. Da sie nahe an der Wand und dem Lavabo gestanden habe, habe sie nicht weiter ausweichen können. Es sei sehr schnell gegangen. Der Beschuldigte habe ihr gesagt, sie solle nicht so tun. Am Anfang sei sie völlig perplex gewesen und habe einige Schritte nach hinten gemacht. Es sei alles relativ schnell gegangen. Sie habe so etwas nicht erwartet. Plötzlich sei die Tür zu gewesen. Er habe sie in ei- ne WC-Kabine gedrängt und diese von Innen geschlossen. Sie habe ihn gefragt, was das solle und dass er sie rauslassen solle. Er habe gesagt, dass sie das schliesslich auch wolle. Dabei habe er sie an die Wand gedrängt, an welcher die WC-Schüssel befestigt sei. Mit der Schulter habe sie die Wand berührt. Da die WC-Schüssel unter ihr gewesen sei, sei sie in einer gebogenen Stellung gewe- sen. Sie habe versucht, sich zu wehren, indem sie ihn weggestossen habe. Ihm sei es gelungen, sie über den Kleidern am Oberkörper zu berühren. Er habe sie am Busen und am Bauch berührt. Sie habe immer wieder versucht, seine Hände von sich wegzuschieben. Sie habe auch versucht, si ch mi t den Bei nen zu wehren. Aber aufgrund der Position, die sie gehabt habe, weil die WC-Schüssel unter i hr gewesen sei, habe sie nicht viel machen können. Sie habe sich auch mit den Bei- nen ni cht ri chti g wehren können. Sie habe sich verbal zu wehren versucht und der Beschuldigte habe gesagt, dass sie sich nicht so anstellen solle und dies schliess- lich auch so haben wolle. Sie habe einfach nur weg gewollt. Sie habe ihn immer wieder ein bisschen von sich wegdrücken können, aber er sei immer wieder näher
zu ihr gekommen. Er habe gemerkt, dass sie die Berührungen am Oberkörper nicht gewollt habe. Sie habe ihn angeschrien. Nachdem er sie am Bauch und dem Busen berührt habe, habe er ihr kräftig an den Po gegriffen. Dann habe er seine Hand in ihrer Schamgegend geschoben und sei mit dem Finger in ihre Vagina eingedrungen. Da er sie in diesem Moment nur mit einer Hand festhielt, habe sie die Gelegenheit genutzt und ihm mit der rechten Faust ins Gesicht geschlagen. Nach diesem Schlag sei der Beschuldigte für einen Moment völlig perplex gewesen. Er habe das wohl nicht erwartet. Sie habe dann das Natel aus ihrer Hosentasche genommen und ihm gesagt, sie wer- de jemanden anrufen oder ein Foto von ihm machen. Er habe ihr dann das Natel aus der Hand gerissen. Sie habe das Bild im Kopf, dass sie die WC-Türe aufge- schlossen habe. Er sei weggesprungen. Sie sei ihm nachgerannt. Sie erinnere sich, dass sie die Haupttüre zum WC nicht sofort habe aufmachen können, da er sie wohl von aussen zugehalten habe. Als sie die Türe habe aufmachen können, sei sie ihm nachgerannt. Als sie oben angekommen sei, habe sie gesehen, dass er schon aus dem Lokal gerannt sei. Nachdem sie ihn geschlagen habe, habe er sofort seine Hand aus ihrer Hose ge- zogen (Urk. 16 S. 3-7). 9.2. Bei der Staatsanwaltschaft gab die Privatklägerin am 26. September 2014 (Urk. 17) zu Protokoll, sie sei an diesem Abend auf die Toilette gegangen und ha- be sich anschliessend die Hände gewaschen. Dann habe jemand in der Tür ge- standen und ihr den Weg abgeschnitten. Sie habe eigentlich aus der Toilette raus gewollt. Er habe sie dann nach hinten gedrängt und ihr immer den Weg abge- schni tten. Sie habe das nicht so recht verstanden und versucht, sich zu wehren. Er habe sie dann in die WC-Kabine hineingedrängt und die Tür hinter sich ge- schlossen. Er habe sie dann an die Wand gedrängt, wo das WC stehe. Sie habe dann versucht, si ch zu wehren, auch verbal. Dann habe er angefangen, sie an- zufassen. Es sei relativ schnell gegangen und sie könne nicht detailliert sagen, was passiert sei. Sie könne sich einfach noch an den Moment erinnern, als der Beschuldigte mit seiner Hand in ihre Hose gegriffen habe. Mit dem Finger sei er dann halb in sie eingedrungen. In diesem Moment habe sie realisiert, was passie- re. Daher habe sie ihm eins ins Gesicht geschlagen.
Sie habe ihr Handy in der Hose gehabt. Sie habe zuerst ihrer Kollegin anrufen wollen, dann aber gemerkt, dass es mit dem Handy möglich sei, schnell ein Foto zu machen. Sie habe das zu kommunizieren versucht. Dann habe er ihr das Handy weggerissen. Er habe dann aufgeschlossen und sei raus gegangen. Sie sei ihm nach. Er habe ihr dann aber die Haupttür zugehalten, so dass sie nicht raus gekonnt habe. Dann habe er die Tür nicht mehr zugehalten und sie habe raus gehen können. In der Bar habe sie ihn aber nicht mehr gesehen. Am Anfang habe sie nicht verstanden, was passiere, weshalb sie gefragt habe, was das solle. Wie sie es im Kopf habe, habe er gedacht, dass sie das so wolle. Er habe i hr versucht zu kommuni zi eren, dass si e si ch ni cht so anstellen solle. Sie nehme an, dass er alkoholisiert gewesen sei, könne es aber nicht sagen. Sie sei sicher angetrunken gewesen, habe aber noch alles wahrgenommen. In dem Mo- ment, als es passiert sei, sei sie wieder voll da gewesen. Sie habe während dem ganzen Abend sicher acht Bier getrunken. Sie habe um Hilfe geschrien, als sie in der Kabine gewesen seien und er die Tür geschlossen habe. Die Toilette habe aber zwei Türen und sei im unteren Stock (Urk. 17 S. 4-6). 9.3. Die Privatklägerin schildert den Vorfall in beiden Einvernahmen gleich. Ihre Aussagen sind in sich schlüssig und überzeugen. Sie räumt auch ein, angetrun- ken, jedoch während dem Vorfall voll da gewesen zu sein. Sie schildert glaubhaft, wie der Beschuldigte sie in die WC-Kabine zurückgedrängt habe, wobei sie sich immer wieder physisch wie auch verbal zu wehren versucht habe, wobei beides erfolglos gewesen sei bis zu dem Zeitpunkt, als er sie nur noch mit einer Hand festgehalten habe und sie dann habe zuschlagen können. Besonders authenti sch erscheint die Aussage, sie sei am Anfang völlig perplex gewesen und habe zuerst ein paar Schritte rückwärts gemacht. Der Beschuldigte ist der Privatklägerin un- bestrittenermassen im Türrahmen der Damentoilette begegnet, was auch aus der Videoaufzeichnung hervorgeht (Urk. 8, 03:23). Da die Privatklägerin den Beschul- digten nicht hat kommen sehen können, war diese Begegnung für sie völlig über- raschend, was si ch auch i n i hrem anfängli chen instinktiven Zurückwei chen zeigt. Es ist ausserdem lebensnah, wenn die Privatklägeri n beschreibt, wie sie schliess- lich die Gelegenheit zum Faustschlag nutzte, als der Beschuldigte mit einer Hand in ihren Schambereich vordrang und sie deshalb nur noch mit einer Hand fest-
hielt. Ebenfalls ist nachvollziehbar, dass ihr ein Abwehren der Übergriffe des Be- schuldigten vorher aufgrund ihrer nach hinten gebogenen Haltung nicht gelang. Zu den Abwehrversuchen der Privatklägerin passt auch die Aussage, wonach der Beschuldigte gemäss der Privatklägerin gesagt haben soll, si e solle ni cht so tun (Urk. 16 S. 5), sie solle sich nicht so anstellen, sie wolle dies doch auch (Urk. 16 S. 6, Urk. 17 S. 5). Offenbar hat sich die Privatklägerin den überdeutli- chen Avancen des Beschuldigten eben gerade unmissverständlich entgegen- gestellt, ansonsten er nicht gesagt hätte, sie solle sich nicht so anstellen. Dass sie dies doch auch wolle, kann in diesem Zusammenhang vom Beschuldigten nicht ernst gemeint gewesen sein und muss als rei nes Wunschdenken abgetan wer- den. Entgegen der Ansicht der Verteidigung ist darum eben gerade nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte fälschlicherweise von einvernehmli chen Handlungen ausging (Urk. 72 S. 3), da diesem die Ablehnung der Privatklägerin offensichtlich bewusst war. Wenn der Verteidiger ausführt, dass sich die Privat- klägerin ja bis zum Faustschlag nur zu wehren "versucht" habe, ist dies zynisch, wollte sie doch damit zum Ausdruck bringen, dass es ihr nicht gelang, sich gegen die Übergriffe zu wehren. Es ist deshalb entgegen der Verteidigung (Urk. 72 S. 6 f.) auch naheliegender, dass der Beschuldigte nach dem Faustschlag der Privatklägerin von dieser abliess, weil er mit einer solch heftigen Reaktion wohl nicht gerechnet hatte und weitere Gegenwehr befürchtete, als dass er zu diesem Zeitpunkt überhaupt erst realisierte, dass die Privatklägerin mit seinen Handlungen nicht einverstanden war. Abgesehen davon ist es äusserst lebensfremd anzunehmen, eine Frau lasse sich freiwillig mit einem wildfremden Mann ein, mit dem sie vorher unbestrittenermas- sen überhaupt keinen Kontakt irgendwelcher Art gehabt hat und der sie in der Damentoilette überrascht.
schuldigte habe die Privatklägerin in die WC-Kabine gedrängt, um sie beide vor den Blicken anderer zu schützen respektive um ungestört zu sein (Urk. 72 S. 5 f.). 11.4. Wie aufgezeigt erkannte der Beschuldigte den Widerstand der Privatklägerin (oben Ziff. II. 8.6. u. 9.3.) und hat sie genau deswegen in die WC-Kabi ne zurück- gedrängt, um die Privatklägerin, welche dort mi t dem Rücken i n nach hi nten ge- bogener Position an der Wand zu stehen kam und sich somit vorübergehend nicht adäquat wehren konnte, sexuell ausgreifen zu können. Die Nötigungshandlung diente folglich objektiv direkt der Erzwingung der sexuellen Handlungen und sollte dies nach Vorstellung des Beschuldigten auch (vgl. dazu BSK-StPO, Philipp Maier, 2. Auflage 2014, Art. 189 N 52). Demnach hat der Beschuldigte mit der Vorinstanz durch sein Verhalten den objektiven Tatbestand der sexuellen Nöti- gung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB erfüllt. 11.5. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes kann auf die zutreffenden Ausfüh- rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 54 S. 16, Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte wollte sexuelle Handlungen an der Privatklägerin vornehmen und wusste, dass sie damit nicht einverstanden war, weshalb er sie in die WC- Kabine über die WC-Schüssel drängte, da er wusste, dass sie sich in dieser Posi- tion nicht gegen seine Übergriffe wehren konnte. Der subjektive Tatbestand der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB ist damit ebenfalls erfüllt. 11.6. Mangels Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründe ist der Beschuldigte demzufolge der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. III. Strafzumessung 1. Grundsätze der Strafzumessung Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann bezüglich des relevanten Straf- rahmens und der Grundsätze der Strafzumessung auf die zutreffenden Ausfüh- rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 54 S. 17 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Demnach beträgt der Strafrahmen der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189
Abs. 1 StGB Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe. Eine Straf- milderung aufgrund der Angetrunkenheit des Beschuldigten führt ni cht zu ei ner Erweiterung des Strafrahmens gegen unten, sondern ist im Rahmen desselben zu berücksichtigen (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.8). 2. Tatkomponenten 2.1. Hi nsi chtli ch der objektiven Tatschwere kann auf di e zutreffenden Ausfüh- rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 54 S. 18, Art. 82 Abs. 4 StPO), wonach die vom Beschuldigten begangene Tat im unteren Bereich aller mögli- chen Fälle von sexueller Nötigung einzustufen ist. 2.2. In subjekti ver Hi nsi cht i st auf di e zutreffenden Ausführungen der Vori nstanz zu verweisen (Urk. 54 S. 18 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Mit der Vorinstanz ist nichts über das Motiv und die Beweggründe des Beschuldigten bekannt. Zugunsten des Beschuldigten ist von einer Angetrunkenheit desselben zur Tatzeit auszugehen, wobei sich diese mit der Vorinstanz lediglich leicht strafmindernd auswirkt. 2.3. Mit der Vorinstanz ist gestützt auf ihre Erwägungen zur objektiven und sub- jektiven Tatschwere eine hypothetische Einsatzstrafe von zehn Monaten fest- zusetzen. Zu ergänzen ist, dass aufgrund der Strafhöhe grundsätzli ch auch di e Bestrafung mit einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen in Frage kommt (Art. 34 Abs. 1 StGB), was in der Folge unter Ziffer 4. abzuhandeln sein wird. 3. Täterkomponente Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu den persönlichen Ver- hältnissen, dem Nachtatverhalten und der Strafempfindlichkeit kann verwiesen werden (Urk. 54 S. 19 ff., Art. 82 Abs. 4 StPO). Betreffend das Vorleben des Be- schuldigten ist zu ergänzen, dass dieser unter einem Aliasnamen im Strafregister eingetragen ist, wonach er am 10. September 2014 einen Diebstahl beging und dafür mit Strafmandat der Staatsanwaltschaft Baden vom 28. November 2014 mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.-- bestraft wurde, wobei eine zwei- jährige Probezeit angesetzt wurde (Urk. 59, Urk. 85/2). Da sich dieser Eintrag je-
doch aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht zulasten des Beschuldigten auswirken kann, erübrigt es sich, i hn den Parteien zur Stellungnahme zuzustelle n. Die Täterkomponente wirkt sich demzufolge neutral auf die Strafzumessung aus. 4. Strafart 4.1. Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sieht das Gesetz Freiheits- strafe oder Geldstrafe vor (vgl. Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Satz 1 StGB). Das Ge- setz äussert sich nicht zur Frage, auf welche Sanktion zu erkennen ist, wenn mehrere Strafarten in Frage kommen. Die vom Gesetzgeber gewählte Reihen- folge ist wohl aber nicht zufällig (1. Geldstrafe, 2. Gemeinnützige Arbeit, 3. Frei- heitsstrafe), wonach die Geldstrafe die Hauptsanktion darstellt (BGE 134 IV 101). Auf die Freiheitsstrafe als schwerwiegendsten Eingriff ist aufgrund des Subsidiari- tätsprinzips erst an letzter Stelle zurückzugreifen. Wichtigstes Kriterium bei der Wahl einer Sanktionsart sind deren Zweckmässigkeit, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz, wogegen das Ver- schulden ausschliesslich bei der Festlegung des Strafmasses zu berücksichtigen ist (Hug, OFK-StGB, 19. Auflage 2013, Art. 34 N 13 m.w.H.). 4.2. Ohne dies zu begründen, hat die Vorinstanz auf eine Freiheitsstrafe erkannt (Urk. 54 S. 19 ff.). Es ist jedoch vorliegend nicht notwendig, auf eine solche zu er- kennen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass eine Geldstrafe, welche viel weni- ger in die persönliche Freiheit des Beschuldigten eingreift, diesem immer noch genügend Eindruck macht, um ihn vor weiteren Straftaten abzuhalten. Der Tat- sache, dass der Beschuldigte bis zu seiner Ausschaffung als Asylbewerber in der Schweiz keiner Arbeit gehen durfte und nur über ein kleines Einkommen verfügte, ist mit der Tagessatzhöhe Rechnung zu tragen. 5. Tagessatzhöhe Der Beschuldigte bezog als Asylbewerber Naturalleistungen. Ihm wurde Kost und Logis zur Verfügung gestellt, und er erhi elt zusätzli ch wöchentlich Fr. 21.-- (Urk. 12 S. 1, Prot. I S. 9 f.). Er ist als Täter mit niedrigstem Einkommen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu betrachten (Urteil 6B_610/2009 des
Bundesgerichts vom 13. Juli 2010, E. 1.3). Demnach ist die Tagessatzhöhe auf Fr. 10.-- festzulegen. 6. Fazi t Gestützt auf diese Erwägungen ist unter Berücksi chti gung sämtli cher Strafzumes- sungsgründe eine Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 10.-- auszusprechen. Mit der Vorinstanz sind durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstandene 118 Tage an die Strafe anzurechnen (Urk. 23/1, Urk. 43). 7. Vollzug Es ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zum bedingten Vollzug zu verweisen (Urk. 54 S. 21 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Demnach ist der Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben und die Probezeit auf zwei Jahre festzusetzen. Im Üb ri- gen ist es wegen des Verschlechterungsverbots ausgeschlossen, auf ei nen un- bedingten Strafvollzug oder auf eine Verlängerung der Probezeit zu erkennen. IV. Beschlagnahmungen Es kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwie- sen werden (Urk. 54 S. 23, Art. 82 Abs. 4 StPO). Demnach sind die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. Oktober 2014 (Urk. 20/3) beschlag- nahmten Kleider sowie eine Kette der Privatklägerin dieser nach Ei ntri tt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herauszugeben. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das vori nstanzli che Kosten- und Ent- schädigungsdispositiv zu bestätigen (Dispositiv-Ziffern 5-7). Insbesondere sind die Kosten gemäss dem vorinstanzlichen Urteil definitiv abzuschreiben, ein ge- genteiliger Entscheid widerspräche dem Verschlechterungsverbot.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 10.-- , wovon 118 Tagessätze als durch Haft sowie vorzeitigen Strafvollzug geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Züri ch-Si hl vom 22. Oktober 2014 als Beweismittel beschlagnahmten Gegenstände werden der Privatklägerin, B._____, nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlan- gen herausgegeben (Asservat-Nr. ...): -1 Pullover, Strick, blau -1 Unterhose -1 BH -1 Hose -1 Kette -1 Trägershirt, schwarz -1 Jäcklein, grün 5. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv- Ziff. 5 - 7 des vorinstanzliche n Urtei ls) wird bestätigt.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Züri ch, 15. Dezember 2015
Der Präsident:
Dr. i ur. F. Bollinger
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Grieder