Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150087-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. S. Volken, Vorsitzender, lic. iur. Ch. Prinz und Ersatzoberrichterin lic. iur. I. Erb sowie die Gerichtsschreiberi n lic. iur. C. Grieder
Urteil vom 4. Mai 2015
i n Sachen
A., Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt X.
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Stv. Leitenden Staatsanwalt lic. iur. D. Kloiber Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 3. November 2014 (DG140273)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 9. September 2014 (Urk. 20) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des Verbrechens gegen das Be- täubungsmittelgesetz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 al. 2 und 4 in Ver- bi ndung mi t Zi ff. 2 lit. a BetmG (Eventualanklagepunkt Nebendossier Ziff. 2) sowie des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG (Hauptdossier). 2. Mit Bezug auf Nebendossier Ziff. 1 wird der Beschuldigte vom Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetzes freige- sprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 32 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 7 Tage durch Haft erstanden sind. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 20 Monaten aufge- schoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, abzüglich 7 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 5. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. August 2013 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Züri ch unter den Lagernummern B... und B... aufbewahrten Betäu-
bungsmittel und Betäubungsmittelutensilien werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur Vernichtung überlassen: − 1 Portion Heroin à 4,2 Gramm netto (Asservat Nr. A...), − 1 Portion Heroin à 110 Gramm netto (Asservat Nr. A...), − 140 Gramm Steckmittel (Asservat Nr. A...), − 1 Digitalwage schwarz (Asservat Nr. A...), − 1 Personalwaage (Asservat Nr. A...), − Verpackungsmaterial Minigrip (A...). 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. August 2013 beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse Züri ch unter Beleg-Nr. ... aufbewahrte Barschaft von Fr. 2'700.– und Euro 280.– (= Fr. 340.20) wird definitiv beschlagnahmt und zur Verfah- renskostendeckung verwendet. 7. Das sichergestellte und bei der Bezirksgerichtskasse Zürich unter Sachkauti on Nr. ... aufbewahrte Portemonnaie (braun, Gravur/Prägung 3 Könige, inkl. Lottoschein und Notizblatt) wird einge- zogen und der Bezirksgerichtskasse zur Verni chtung überlassen. 8. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. 1'100.– Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Fr. 1'496.40 Auslagen Untersuchung Fr. 11'215.15 amtliche Verteidigung 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, aus- genommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber – soweit sie über die beschlagnahmten Vermögenswerte hinausgehen – abgeschrieben.
Berufungsanträge a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 52 S. 1f.) 1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. November 2014 hinsichtlich Dispositivziffer 1 (Schuldspruchs betreffend HD), Dispositivziffer 2 (Freispruch betreffend ND Ziff. 1), Dispositivziffer 5 (Einziehung beschlagnahmter Gegenstände), Dispositivziffer 6 (beschlagnahmte Barschaft zur Kostendeckung), Dispositivziffer 7 (Einziehung Portemonnaie), Dispositivziffer 8 (Entscheidgebühr), Dispositivziffer 9 (Auferlegung und Abschreibung der Kosten) und Dispositivziffer 10 (Kosten der amtlichen Verteidigung) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Der Beschuldigte sei vom Eventualanklagepunkt ND Ziff. 2 freizu- sprechen. 3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten zu bestrafen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges und einer Probezeit von 2 Jahren.
Erwägungen: I. Prozessgeschichte/ Prozessuales 1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 3. November 2014, wurde der Beschuldigte des Verbre- chens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 al. 2 und 4 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG (Eventualanklagepunkt, Nebendossier Ziff. 2) sowie des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG (Hauptdossier) schuldig gesprochen. Mit Bezug auf Nebendossier Ziff. 1 wurde der Beschuldigte vom Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz freigesprochen. Der Beschuldigte wurde mit einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten bestraft, wovon 7 Tage durch Haft erstanden waren. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren im Umfang von 20 Monaten aufge- schoben. Weiter wurde eine beschlagnahmte Barschaft mit den Verfahrenskosten verrechnet und über verschiedene weitere beschlagnahmte Betäubungsmittel und Gegenstände entschieden. Schliesslich wurden dem Beschuldigten sämtliche Verfahrenskosten, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, aufer- legt, jedoch soweit sie über die beschlagnahmten Vermögenswerte hinausgehen, abgeschrieben (Urk. 41).
Person weitergegeben zu haben (vgl. dazu Prot. I. S. 8). Dies wird vom Beschul- digten vollumfänglich bestritten (Urk. 28 S. 9). Es ist im Folgenden zu prüfen, ob dem Beschuldigten die Weitergabe des Heroins aufgrund der vorliegenden Beweismittel rechtsgenügend nachgewiesen werden kann. 2. Als Beweismittel liegen neben den Aussagen des Beschuldigten (Urk. HD 5/4, Urk. HD 5/5, Urk. 28 und Urk. 51), die Aussagen von B._____ (Urk. HD 6/1 und HD 6/2) sowie das DNA-Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen vom 30. Mai 2014 (Urk. HD 14/5) vor. Ferner stützt sich die Anklagebehörde auf die Telefonauswertung im Verfahren gegen B._____ und C._____ (Urk. HD 4 S. 3). In ihren Erwägungen des angefochtenen Entscheides hat die Vorinstanz die Aussagen des Beschuldigten und der Auskunftsperson B._____ aufgeführt (Urk. 41 S. 8 - 10), worauf zur Vermeidung von Wiederholun- gen zu verweisen ist (Art. 82 Abs. 4 StPO). 3. Zu den theoretischen Grundsätzen der richterlichen Beweiswürdigung, i nsbe- sondere der Würdigung der Aussagen, kann auf die entsprechenden Ausführun- gen der Vorinstanz (Urk. 41 S. 8, Art. 82 Abs. 4 StPO) sowie auf die einschlägige höchstrichterliche Praxis (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_793/2010 E.1.3.1. vom 14. April 2011 mit zahlreichen Verweisen und 6B_388/2010 E.3.2.1.) ver- wiesen werden. 4.1 Anlässli ch der Berufungsverhandlung hat der Verteidiger ausgeführt, es sei unklar, wie die DNA-Spur genau erhoben worden sei und ob bei der Sicher- stellung der Spur alles korrekt verlaufen sei. Die DNA-Spur Nr. ... (PCN ...) ab den drei Knoten der drei Betäubungsmittelbeutel sei mit Watte- stäbchen gesichert worden, wobei nur deren zwei untersucht worden seien. Er frage sich, weshalb bei drei Knoten nur eine DNA-Spur vorliege. Seines Erachtens müssten bei drei untersuchten Knoten auch drei ei nzelne Spuren vor- liegen, die dann untersucht würden. Weiter stelle sich die Frage, wieso bei drei zu untersuchenden Knoten nur zwei statt drei Wattestäbchen vorliegen würden. Dies alles erwecke einige Zweifel daran, ob die vorliegende DNA-Spur rechtmässig
erhoben worden und wirklich aussagekräftig sei. Er sei der Ansicht, dass schon aus diesen Gründen die Spur nicht verwertbar sei. Weiter werde auch das Ergebnis des Gutachtens in Zweifel gezogen. Das Gut- achten komme bei der Beantwortung der ersten Frage zum Ergebnis, dass es sich bei der Spur um eine einfache Spur handle, die einer einzelnen Person und zwar einem Mann zugeordnet werden müsse. Hinweise auf DNA einer zweiten Person hätte die Untersuchung keine geliefert. Im Nachtragsbericht des krimina- listischen Dienstes der Kantonspolizei St. Gallen heisse es dagegen, dass gemäss IRM St. Gallen ab der Spur ein inkomplettes DNA-Mischprofil habe erstellt werden können und das Nebenprofil nicht interpretierbar sei. Die beiden Beri chte kämen hier also bezüglich des Vorliegens eines Mischprofils zu verschiedenen Ergebnissen. Es könne diesbezüglich nicht ausgeschlossen werden, dass das Gutachten vom 30.05.2014 diesbezüglich fehlerhaft sei. Eine Verwertung der DNA-Spur sei auch aufgrund der widersprüchlichen Ergebnisse bzgl. des Vorliegens eines Mischprofils nicht möglich (Urk. 52 S. 3f.). 4.2 Gemäss Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin stimmt das DNA-Profil des Beschuldigten mit den verwertbaren Profilen an der Spur PCN ... vollständig überein, weshalb die an dieser Spur gefundene DNA vom Beschuldigten stamme. Die auf den drei Knoten gefundene Spur sei eine einfache Spur, die einer einzelnen männlichen Person zugeordnet werden müsse. Der Beweiswert der Spur sei rund 2.8 x 10 12 mal grösser, wenn Spurengeberschaft des Beschul- digten angenommen werde, als wenn davon ausgegangen werden würde, die Spur stamme von einem unbekannten, mit dem Beschuldigten nicht verwandten Mann (Urk. 14/5 S. 2f.). Daraus geht klar hervor, dass auf allen drei Beuteln nur ei ne Spur, nämli ch PC N ..., gefunden wurde, welche wiederum mit dem DNA- Profil des Beschuldigten übereinstimmt. Weshalb dabei für den Abrieb der Spur von den drei Beuteln nur zwei Wattestäbchen verwendet wurden, kann offen blei- ben. Es deutet jedenfalls nichts auf eine unsachgemässe Vorgehensweise bei der Erhebung der erwähnten Spur hi n. Hinsichtlich der angeblichen Diskrepanz zwischen dem Gutachten des IRM und dem Nachtragsbericht des kriminaltechnischen Dienstes ist Folgendes zu
bemerken: Auch das Gutachten weist darauf hin, dass an der Spur PCN ... ei n in- komplettes DNA-Profil nachgewiesen worden sei. Inkomplett sei das DNA-Profil deshalb, da in zwei der elf untersuchten PCR-Systeme kein verwertbares DNA- Profil nachweisbar gewesen sei. In den neun PC R-Systemen mit Ergebnissen sei en höchstens zwei DNA-Merkmale nachweisbar. Da eine Person pro PCR- System ein bis zwei DNA-Merkmale besitze, dürfe aufgrund des an der Spur fest- gestellten DNA-Profils geschlossen werden, dass es sich um ein sogenannt ein- faches DNA-Profil handle, welches einer einzelnen Person zugeordnet werden könne (Urk. 14/5 S. 2). Demzufolge existiert auch gemäss Gutachten – und zwar in Bezug auf zwei der elf untersuchten PCR-Systeme – ein nicht verwertbares (gleichbedeutend mit "das Nebenprofil ist nicht interpretierbar" gemäss dem Nachtragsbericht, vgl. Urk. 14/1 S. 2) DNA-Profil. In Bezug auf die neun anderen untersuchten PC R-Systeme liegt nach dem Gutachten dagegen ein einfaches, ei- ner einzelnen, männli chen Person zuzuordnendes DNA-Profil vor, welche Fest- stellung sich mit derjenigen gemäss dem Nachtragsbericht deckt, wonach ein "männlichen Hauptprofil" in der Datenbank gespeichert worden sei (vgl. Urk. 14/1 S. 2). D emnach gehen sowohl das Gutachten als auch der kri mi naltechnische Dienst davon aus, dass einerseits ein inkomplettes und andererseits ein einfaches DNA-Profil vorliegt. Im Übrigen stützen sich sowohl das Gutachten wie auch der kri mi naltechni sche D i enst bei i hren Ausführungen auf den Untersuchungsberi cht des IRM (Urk. 14/6), welcher ebenfalls sowohl von einem inkompletten Profil als auch von ei nem männli chen D NA-Profil ausgeht. Folglich liegt zwischen dem Gutachten und dem Nachtragsbericht des kriminaltechnischen Dienstes kein Wi- derspruch vor. 5. Die Vorinstanz kam nach einer sorgfältigen Würdigung der im Vorverfahren erhobenen Beweismittel zum Schluss, dass der Sachverhalt gemäss Eventual- anklagepunkt ND Ziff. 2 erstellt sei. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann diesbezüglich auf die in allen Teilen zutreffenden Ausführungen i m vor- instanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 41 S. 7 - 17, Art. 82 Abs. 4 StPO) und die nachfolgenden Erwägungen si nd namentli ch zusammenfassender Natur.
6.1. Richtig ist, dass der Beschuldigte weder von C._____ noch von B._____ be- lastet wird, ihr Heroinlieferant gewesen zu sein. B._____ verneint explizit, jemals vom Beschuldigten Heroin gekauft zu haben. Indessen ist es auch für ihn ein Rät- sel, wie die DNA-Spur auf die Heroinbeutel gekommen ist. Gemäss eigenen Aus- sagen ist er jedoch seit 16 Jahren mit dem Beschuldigten befreundet. Die Vo- rinstanz würdigte B.s Aussagen und kam zum Schluss, eine Absprache zwischen den beiden und ein Interesse B.s, seinen langjährigen Freund zu schützen, könne ni cht ausgeschlossen werden. Es lasse sich jedoch nicht beweisen, dass der Beschuldigte das Heroin B. eigenhändig verkauft habe. 6.2. Ebenfalls erstellt ist, dass C. – nach der Verhaftung von B._____ – im Zeitraum vom 5. bis zum 25. November 2008 den Beschuldigten drei Mal anrief. Dies wird vom Beschuldigten nicht in Abrede gestellt. Mit der Vori nstanz können diese drei Telefonate indessen ebenfalls keine verlässlichen Hinweise darauf sein, dass es sich dabei um Gespräche im Zusammenhang mit vorangegangenen Betäubungsmitteldelikten gehandelt haben könnte. Nicht beweisen lässt sich, dass der Beschuldigte das Heroin B._____ eigenhändig ver- kauft hat. Entsprechend erfolgte im Rahmen der Hauptverhandlung vor Vor- instanz eine Änderung der Anklage, indem dem Beschuldigten nicht mehr der (schwerer wiegende) Verkauf des Heroins, sondern nur noch das Verpacken und die Weitergabe an eine unbekannte Person vorgeworfen wird. 7. Wie die Vorinstanz ausführte, wurde im Strafverfahren des Untersuchungs- amtes St. Gallen gegen die Eheleute B._____ und C._____ anlässlich deren Ver- haftung am 4. November 2008 in ihrem Fahrzeug 560 Gramm Heroingemisch si- chergestellt. Das Heroin war in drei Plastikbeutel verpackt, wobei ab den Knoten der drei in einem äusseren Beutel verpackten Innenbeutel DNA-Spuren fest- gestellt wurden. Nachdem in der Untersuchung gegen das Ehepaar B._____ & C._____ im Jahre 2008 kein Rückschluss von der DNA-Spur auf eine bestimmte Person gezogen werden konnte, konnte im vorliegenden Verfahren die DNA-Spur dem Beschuldigten zugeordnet werden (vgl. dazu Urk. 14/1). Gemäss Gutachten des IRM St. Gallen vom 30. Mai 2014 handelt es sich – wie bereits unter Ziff. II. 4.2. ausgeführt – bei der gesicherten Spur um eine sogenannte einfache Spur,
d.h. sie lasse sich einer einzelnen Person, und zwar einem Mann, zuordnen. Hin- weise auf die DNA einer zweiten Person habe die Untersuchung nicht geliefert. Der Beweiswert der Spur sei rund 2.8x10 12 (rund 2,8 Billionen) mal grösser, wenn Spurengeberschaft vom Beschuldigten angenommen werde, als wenn davon ausgegangen würde, die Spur stamme von einem unbekannten, mit dem Beschuldigten nicht verwandten Mann (vgl. dazu Urk. 14/5). Mit der Vorinstanz ist bewiesen, dass basierend auf dem DNA-Gutachten des IRM St. Gallen die Spuren auf den Knoten der drei Plastikbeutel mit Heroin vom Beschuldigten stammen. Der Beschuldigte selber hatte absolut keine Erklärung, wie seine DNA an die drei Plastikbeutel gelangen konnte. Es ist zwar mit der Verteidigung grundsätzlich zutreffend, dass der Beschuldigte gemäss dem Grundsatz "nemo tenetur" nicht dazu verpflichtet ist, zu erklären, wie seine DNA an die Knoten der Beutel gekommen sind (Urk. 52 S. 5). Das Schweigen in Situationen, die nach einer Erklärung rufen – wie das vorliegend angesichts der Beweislage der Fall ist – darf jedoch bei der Gewichtung belastender Elemente mitberücksichtigt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.277/2004 vom 15. September 2004, E. 2.1). Die Verteidigung führte aus, möglicherweise habe der Beschuldigte zum Beispiel in der Migros Äpfel kaufen wollen, diese in Beutel gesteckt, wieder heraus- genommen und diese dann liegen lassen, worauf ein Heroinverkäufer diese Beutel behändigt habe (Prot. I S. 8f.). Angesichts der Beweislage verkommt dieser Erklärungsversuch zur bloss theoretischen Konstruktion. Ebenso rein theoretischer Natur erschei nen di e Ausführungen der Verteidigung, wonach der Beschuldigte möglicherweise in dem von ihm betriebenen Café "D._____" die be- reits abgepackten Beutel für einen Gast kurz aufbewahrt habe, ohne zu wissen, was sich in den Beuteln befunden habe (Urk. 52 S. 6), zumal der Beschuldigte diese dann auch noch ausgerechnet alle im Bereich des Knotens angefasst hätte. Solche theoretischen Konstrukte sind jedoch auch unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes "in dubio pro reo" nicht massgebend, da eine absolute Gewissheit ni cht verlangt wird. Vi elmehr müssten erhebli che und ni cht zu unterdrückende Zweifel bestehen, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 124 IV 86 E. 2a m. w. H.). Das ist vorliegend nicht der Fall: Es ist äusserst unwahr- scheinlich, dass eine Drittperson genau die drei Beutel behändigt hätte, dann
ausgerechnet in diese drei Beutel, die allesamt vom Beschuldigten im Bereich der Knoten berührt worden sind, Heroin verpackt hätte, bzw. dass der Beschuldigte bereits abgepackte Beutel im Bereich der Knoten berührt hätte und all dies, ohne dass die Beutel jemals von einem Dritten berührt worden wären bzw. dieser darauf verwertbare Spuren hinterlassen hätte. 8. Es bestehen mithin bezüglich Eventualanklagepunkt ND Ziff. 2 keine rechts- erheblichen Zweifel daran, dass der Beschuldigte das Heroin, das am 3. Novem- ber 2008 im Fahrzeug des Ehepaars B._____ & C._____ sichergestellt werden konnte, verpackt und an eine unbekannte Person weitergegeben hat. Mit der Vo- rinstanz ist deshalb der Sachverhalt gemäss Eventualanklagepunkt ND Ziff. 2 rechtsgenügend erstellt. 9. Hi nsi chtli ch der rechtli chen Würdi gung kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 41 S. 17, Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Vertei- digung hat im Berufungsverfahren dagegen – zu Recht – keinerlei Rügen erhoben. In Bestätigung des angefochtenen Schuldspruchs ist der Beschuldigte deshalb auch zweitinstanzlich – zusätzli ch – des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 al. 2 und 4 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG (Eventualanklagepunkt, Nebendossier Ziff. 2) schuldi g zu sprechen. III. Sanktion 1. Die Vorinstanz hat die Grundsätze, nach welchen eine Strafe im Allgemeinen und bei Betäubungsdelikten im Besonderen zuzumessen ist, richtig dargestellt (Urk. 41 S. 18 ff.). Darauf und auf die aktuelle Rechtsprechung des Bundes- gerichts zu diesem Thema (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; BGE 135 IV 130 E. 5.3.1; BGE 132 IV 102 E. 8.1, je mit Hinweisen; Bundesgerichtsentscheide 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013, E. 2.1, und 6B_274/2013 vom 5. September 2013, E. 1.2.2) kann vorab verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). In Über- einstimmung mit dem vorinstanzlichen Urteil ist als schwerstes Delikt im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB der Besitz, das Verpacken und die Weitergabe der 560 Gramm Heroingemisch gemäss Eventualanklagepunkt ND Ziff. 2 zu
betrachten und ist die dafür festzusetzende Einsatzstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips i n Abgeltung der weiteren Delikte angemessen zu erhöhen. 2.1. Objektiv fällt im Rahmen der Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz zunächst die ungefähre Menge des Heroins ins Gewicht, bezüglich dessen dem Beschuldigten die Weitergabe nachgewiesen werden kann. Anlässlich der Ver- haftung des Ehepaares B._____ & C._____ konnten 560 g Heroingemisch si- chergestellt und in der Folge analysiert werden. Bei einem Reinheitsgehalt von mindestens 26 % steht fest, dass die vom Beschuldigten weitergegebene Dro- genmenge 145,6 g reines Heroin betrug. Bei Heroin handelt es sich um eine so- genannte "harte Droge" mit unbestrittenermassen gesundheitsgefährdender und abhängigkeits-erzeugender Wirkung. Ferner ist festzuhalten, dass der Beschul- digte die Grenze zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel- gesetz bei Heroin (12 Gramm; BGE 109 IV 143) um einen Faktor überschritten hat, der über dem Zwölffachen liegt. Zutreffend hielt die Vorinstanz fest, dass über die Hierarchie-stufe des Beschuldigten nichts bekannt ist. D en Akten kann ni cht entnommen werden, ob er das Heroin im Auftrag einer anderen Person bloss la- gerte und verpackte oder ob er es auf eigene Rechnung kaufte und mi t Gewi nn weiter-verkaufte. 2.2. In subjektiver Hinsicht ist davon auszugehen, dass das Motiv des Beschuldig- ten fi nanzi eller Natur war. So hat er zum anerkannten Heroinhandel gemäss Anklageziffer HD eingestanden, aus Geldnot respektive Frustration über seine Sozialhilfebezüge delinquiert zu haben (Urk. 28 S. 5). Hinzu kommt, dass der Beschuldigte gemäss eigenen Angaben seit dem Jahre 2007 keine Drogen mehr konsumi erte, also zum Tatzeitpunkt keine Drogenabhängigkeit mehr bestand und es si ch folgli ch ni cht um ei ne klassische Beschaffungskriminalität handelt. Auch war seine Schuldfähigkeit nicht reduziert. Wenn die Vorinstanz das Tatverschul- den innerhalb des qualifizierten Tatbestands der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz als noch lei cht qualifiziert, so ist dies nicht zu beanstan- den. Auch die von der Vorinstanz festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe von 22 Monaten erscheint angemessen.
2.3. Diese Einsatzstrafe ist in Abgeltung der weiteren Widerhandlungen gegen das BetmG in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Zum objektiven Tatverschulden in Bezug auf die Aufbewahrung von 400 Gramm Heroingemisch (mindestens 108 Gramm reines Heroin) und den Verkauf von 140 Gramm Heroingemisch (37,8 Gramm reines Heroin) ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 41 S. 22 f., Art. 82 Abs. 4 StPO), wobei er bezüglich der unbekannten Person, welcher er als Drogenlager seinen Keller überlassen hatte, hierarchisch untergeordnet war. Hingegen war er bezüg- lich Preisgestaltung der ihm zum Verkauf anvertrauten Drogenmenge frei. 2.4. In subjektiver Hinsicht ist von direktem Vorsatz und rein finanziellen Motiven auszugehen. Richtig ist zwar, dass die finanzielle Situation des Beschuldigten angespannt war, und es mag auch sei n, dass er darunter gelitten hatte, über Jahre von der Sozialhilfe abhängig gewesen zu sein. Die Vorinstanz hat indessen korrekt festgehalten, dass hierzulande niemand gezwungen ist zu delinquieren, um seine Existenz zu sichern. Eine eigentliche Notlage ist nicht ersichtlich. Zutreffend hat die Vorinstanz hinsichtlich der Widerhandlungen gegen das BetmG betreffend des HD ein noch eher leichtes Tatverschulden angenommen und die festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe auf rund 38 Monate erhöht. 3. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse und des Werdegangs des Beschul- digten kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die zutreffenden Ausführun- gen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 41 S. 24, Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte gemäss eigenen Angaben offenbar seit dem 4. Mai 2015 eine unbefristete 60%–Arbeitsstelle im Büro des Taxi unternehme ns E._____ Ltd. hat (Urk. 51 S. 1f.). 4. Der Beschuldigte weist fünf Vorstrafen auf, welche jedoch nicht einschlägig sind, handelt es sich doch bei allen um Verstösse gegen das Strassenverkehrs- gesetz (Urk. 44). Richtig hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt gemäss Eventualanklagepunkt ND Ziff. 2 erst zu einer Vorstrafe verurteilt worden war, was sich bezüglich ND Ziff. 2 lediglich leicht straferhöhend auswirkt. Zum Zeitpunkt der Begehung der Straftaten gemäss HD wies der
Beschuldigte bereits fünf Straftaten auf, wobei zwei davon widerrufen wurden. Sei ne Vorstrafen si nd i mmerhi n lei cht straferhöhend zu berücksichtigen. 5. Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass sich der Beschuldigte betreffend Anklagepunkt HD von Anfang an vollumfänglich geständig zeigte, mit den Behör- den kooperierte und auch eine gewisse Einsicht an den Tag legte, was sich strafmindernd auswirke (Urk. 41 S. 25). In Bezug auf den Eventualanklagepunkt ND Ziff. 2 zeigte sich der Beschuldigte – trotz erdrückender Beweislage durch das DNA-Gutachten des IRM St. Gallen – nicht geständig. Dies ist indessen sein prozessuales Recht und kann ni cht straferhöhend berücksi chti gt werden. 6. Beim Beschuldigten ist schliesslich keine erhöhte Strafempfindlichkeit ersicht- lich, welche zu ei ner Strafmi nderung führen müsste. 7. Die Beurteilung der Täterkomponente führt namentlich aufgrund der Kooperati- on des Beschuldigten immerhin betreffend einen Teil der Anklagevorbehalte zu einer Reduktion der nach der Beurteilung der Tatkomponente bemessenen hypo- thetischen Einsatzstrafe. Die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 32 Monaten ist zu bestätigen. Der Beschuldigte befand sich vom 7. August 2013 bis am 14. August 2013 in Untersuchungshaft. Es sind ihm daher 7 Tage erstandene Haft anzurechnen. IV. Vollz ug 1. Bei einer Dauer von 32 Monaten Freiheitsstrafe fällt der vollbedingte Strafvoll- zug ausser Betracht (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der Vollzug einer Freiheitsstrafe von bis 3 Jahren kann jedoch teilweise aufgeschoben werden, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Beschuldigten genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). In subjektiver Hinsicht ist für die Gewährung des teilbeding- ten Strafvollzuges das Fehlen einer ungünstigen Prognose bezüglich weiterer künftiger Verbrechen oder Vergehen vorausgesetzt. Die günstige Prognose wird vermutet, doch kann diese Vermutung widerlegt werden (BGE 134 IV 5, 134 IV 117). Bei der Prognosestellung, das heisst bei der Einschätzung des Rückfall- risikos, ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Zu beachten sind
die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (Hug i n: Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, OFK-StGB, Zürich 2013, 19. Auflage, Art. 42 N7 StGB). 2. Der Beschuldigte musste innerhalb der letzten fünf Jahre viermal mit einer Geldstrafe je zwischen 90 und 120 Tagessätzen bestraft werden (vgl. dazu Urk. 44). Da der Beschuldigte noch nie zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden war, wird die günstige Prognose vermutet. In Bezug auf die Betäubungsmitteldelikte ist der Beschuldigte Ersttäter. Er scheint in stabilen familiären Verhältnissen zu leben. Es ist davon auszugehen, dass er aufgrund des vorliegenden Strafverfahrens, der damit verbundenen Unter- suchungshaft und dem noch zu erstehenden Sanktionsteil die richtigen Schlüsse und Lehren zi ehen wi rd und si ch künfti g wohl verhalten wird. Insgesamt kann dem Beschuldigten daher eine positive Prognose gestellt werden. Allerdings ist ebenso der Schwere des Verschuldens Rechnung zu tragen und es ist nicht nur das Minimum von 6 Monaten Freiheitsstrafe zu vollziehen. Auf der anderen Seite ist dem Beschuldigten zu glauben, dass er seine kranke Frau im Umfang ca. eines 50%-Pensums betreut. Daher erscheint es dem Verschulden des Beschuldigten und aufgrund der gesamten Umstände angemessen, 12 Monate der auszu- sprechenden Freiheitsstrafe zu vollziehen. Im Umfang von 20 Monaten ist der Vollzug der Freiheitstrafe aufzuschieben und die Probezeit auf 3 Jahre anzu- setzen. V. Kosten 1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.-- festzu- setzen. 2. Dem im Berufungsverfahren unterliegenden Beschuldigten sind die Kosten des Berufungsverfahrens – ausgenommen die Kosten der amtlichen Verteidigung – ausgangsgemäss aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. D i e Rückzahlungspfli cht nach Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. November 2014 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: 1. "Der Beschuldigte A._____ ist schuldig (...) des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG (Hauptdossier). 2. Mit Bezug auf Nebendossier Ziff. 1 wird der Beschuldigte vom Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetzes freigesprochen. 3. (...). 4. (...) 5. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. August 2013 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter den Lagernummern B... und B... aufbewahrten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur Vernichtung überlassen: − 1 Portion Heroin à 4,2 Gramm netto (Asservat Nr. A...), − 1 Portion Heroin à 110 Gramm netto (Asservat Nr. A...), − 140 Gramm Streckmittel (Asservat Nr. A...), − 1 Digitalwaage schwarz (Asservat Nr. A...), − 1 Personalwaage (Asservat Nr. A...), − Verpackungsmaterial Minigrip (A...). 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. August 2013 beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse Zürich unter Beleg-Nr. ... aufbewahrte Barschaft von Fr. 2'700.– und Euro 280.– (= Fr. 340.20) wird definitiv beschlagnahmt und zur Verfahrenskostendeckung verwendet. 7. Das sichergestellte und bei der Bezirksgerichtskasse Zürich unter Sachkaution Nr. ... aufbewahrte Portemonnaie (braun, Gravur/Prägung 3 Könige, inkl. Lottoschein und Notizblatt) wird eingezogen und der Bezirksgerichtskasse zur Vernichtung über- lassen.
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. 1'100.– Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Fr. 1'496.40 Auslagen Untersuchung Fr. 11'215.15 amtliche Verteidigung 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen die- jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber – so- weit sie über die beschlagnahmten Vermögenswerte hinausgehen – abgeschrieben. 10. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 11'215.15 (inkl. Mehrwertsteuer) entschädigt. Diese Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.. 11. (Mitteilungen) 12. (Rechtsmittel 13. (Rechtsmittel)" 2. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Urtei l. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist weiter schuldig des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 al. 2 und 4 in Ver- bindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG (Eventualanklagepunkt, Nebendossier Ziff. 2). 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 32 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 7 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 20 Monaten aufge- schoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'833.25 amtliche Verteidigung 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten. 6. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung i m D i sposi ti v an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (versandt) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung all- fälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profi ls und Verni chtung des ED-Materials" − die Kantonspolizei Zürich betreffend Dispositivziffer 5 des vorinstanzli- chen Urtei ls − die Kasse des Bezirksgerichts Zürich betreffend Dispositivziffer 6 und 7 des vorinstanzlichen Urteils, − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Züri ch I. Strafkammer
Züri ch, 4. Mai 2015
Der Präsident:
lic. iur. S. Volken
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Grieder