Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB140462-O/U/eh
Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur. B. Gut und Ersatzoberrichterin lic. iur. M. Bertschi sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. P. Rietmann Urteil vom 12. Februar 2015
i n Sachen
A._____, Beschuldigter und I. Berufungskläger
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch stv. Leitende Staatsanwälti n li c. i ur. S. Stei nhauser Anklägeri n und II. Berufungsklägeri n (Rückzug)
betreffend mehrfaches Entziehen von Unmündigen
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, Einzelgericht, vom 7. Mai 2014 (GG140002)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 9. Januar 2014 (Urk. 27) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 49) "Es wird erkannt: 1. A._____ ist schuldig des mehrfachen Entziehens von Unmündigen im Sinne von Art. 220 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 60.– (entspricht Fr. 10'800.–). 3. Die Geldstrafe ist zu bezahlen. 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'100.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 900.00 Gebühr Strafuntersuchung Fr. 3'000.00. 5. Die Kosten werden dem Beschuldigten auferlegt. 6. Der Privatklägerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 7. (Mitteilungen.) 8. (Rechtsmittel.)"
Berufungsanträge: a) des Beschuldigten (Prot. II S. 5): Vollumfänglicher Freispruch mit den entsprechenden Auswirkungen auf die übrigen Punkte wie Sanktion, Kosten- und Entschädigungsfolgen. b) der Staatsanwaltschaft (Urk. 57; schriftlich): Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Das Gericht erwägt: I. Prozessuales 1.1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, Einzelgericht, vom 7. Mai 2014 wurde der Beschuldigte des mehrfachen Entziehens von Unmündigen im Sinne von Art. 220 StGB schuldig gesprochen. Er wurde bestraft mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 60.– (Urk. 41, Urk. 48, Urk. 49). 1.2. Der Beschuldigte hat mit Eingabe vom 8. Mai 2014 fristgerecht Berufung gegen das mündlich eröffnete Urteil angemeldet (Urk. 43, Prot. I S. 42). Die Berufungsanmeldung der Staatsanwaltschaft erfolgte mit Eingabe vom 14. Mai 2014 ebenfalls innert Frist (Urk. 45, Urk. 42/1). Nach Zustellung des begründeten Urteils am 24. September 2014 (Urk. 47/1) liess der Beschuldigte fristgerecht mit Eingabe vom 30. September 2014 die Berufungserklärung ei nrei chen (Urk. 52). Die Staatsanwaltschaft zog mit Eingabe vom 26. September 2014 ihre Berufung zurück (Urk. 50). Der Beschuldigte beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Freispruch von Schuld und Strafe (Urk. 52, Prot. II S. 5).
Mit Präsidialverfügung vom 15. Oktober 2014 wurde die mündliche Durchführung des Berufungsverfahrens angeordnet und der Privatklägerin und der Staats- anwaltschaft Frist zur Erklärung der Anschlussberufung angesetzt (Urk. 55). Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Eingabe vom 21. Oktober 2014 die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 57). Die Privatklägerin liess sich nicht vernehmen. Beweisanträge wurden von keiner Seite gestellt (Prot. II S. 6, Urk. 52, Urk. 57). Mit Eingabe vom 9. Februar 2015 teilte Rechtsanwalt lic. iur. B._____ mit, dass er den Beschuldigten nicht mehr vertrete (Urk. 65). Der Beschuldigte nahm in der Folge ohne Verteidiger an der Berufungsverhandlung teil (vgl. Prot. II S. 4 und insbes. S. 5 f.). 1.3. Vom Rückzug der Berufung der Staatsanwaltschaft ist Vormerk zu nehmen. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet somit die Berufung des Beschuldigten, mit der er das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich anficht. 2.1 Mit Erklärung vom 25. September 2013 zog die Privatklägerin C._____ i hren Strafantrag gegen die Mutter des Beschuldigten, D., zurück, worauf die Staatsanwaltschaft das gegen D. geführte Strafverfahren mit Verfügung vom 9. Januar 2013 [recte: 2014] einstellte (Urk. 29). 2.2 Gemäss Art. 33 Abs. 3 StGB gilt ein Rückzug des Strafantrags grundsätzlich für alle Beschuldigten, wenn die antragsberechtigte Person ihren Strafantrag gegenüber einem der Beschuldigten zurückzieht (Prinzip der Unteilbarkeit des Strafantrags). In sei ner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht in ähnli chem Zusammenhang – im Rahmen eines obiter dictum – die Frage aufgeworfen, ob der Rückzug einer Privatstrafklage gegen einen Beschuldigten die Weiterverfolgung der anderen Beschuldigten von Bundesrechts wegen ausschliesse, wenn ernsthafte Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Beschuldigte, gegen den die Klage zurückgezogen wird, in Wirklichkeit am eingeklagten Delikt nicht beteiligt war, und der Kläger den Rückzug mit dieser Erkenntnis begründe (BGE 80 IV 209 E. 3.). In s e i ner späteren Rechtsprechung
hat das Bundesgericht diese Frage betreffend den Rückzug eines Strafantrags jedoch verneint, indem es festhielt, dass eine solche Ausnahme vom Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrags nicht gegeben sei. Falls ein Strafantragsteller im Laufe des Strafverfahrens zum Schluss gelange, die Voraussetzungen der strafrechtlichen Verfolgung seien gegenüber einem ins Recht gefassten Beschuldigten (aufgrund dessen Nichtbeteiligung an der Delinquenz) ni cht oder nicht mehr gegeben, könne er in Bezug auf diesen bei den Strafverfolgungs- behörden die Einstellung des Verfahrens verlangen (BGE 132 IV 97 E. 3.3.3). 2.3 Betreffend den Rückzug des Strafantrags durch die Privatklägerin gegenüber D._____ si nd darüber hinaus aber auch die weiteren Umstände zu beachten. So ist davon auszugehen, dass di e rechtsunkundi ge und i m vorliegenden Strafverfahren nicht vertretene Privatklägerin C._____ i hren Strafan- trag gegenüber D._____ auf explizites Anraten der damaligen Assistenzstaatsanwältin MLaw L._____ zurückgezogen hat, wobei die Assistenzstaatsanwältin C._____ gemäss deren Aussagen vor Vorinstanz mitge- teilt hat, dass sie den Strafantrag gegen D._____ zurückzi ehen könne, da es si ch nicht lohne, das Verfahren gegen diese weiterzuführen, da es der Beschuldigte in der Hand habe, ob und wann die Kinder in die Schweiz zurückkommen werden (Prot. I S. 32). Durch diese Auskunft erweckte die Assistenzstaatsanwältin das berechtigte Vertrauen darin, dass das Strafverfahren gegen den Beschuldi gten A._____ weitergeführt werden kann, auch wenn es ge- genüber C._____ zufolge Rückzug des Strafantrages eingestellt wird. Die Privat- klägerin hat auf diese Auskunft der Assistenzstaatsanwältin vertraut und ihren Strafantrag gegen D._____ zurückgezogen. Im Hinblick auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) sowie in Beachtung des auf diesem fussenden Vertrauensprinzips hi nsi chtli ch der Erteilung behördlicher Auskünfte kann es der Privatklägerin dabei nicht zum Nachteil gereichen, dass sie auf di e Auskunft der Assi stenzanwälti n vertraut hat und es unterlassen hat, die Assistenzstaatsanwältin – entgegen der von dieser erteilten Auskunft – aufzufordern, das Verfahren – lege artis – ohne einen Rückzug des Strafantrags einzustellen. Der Rückzug des Strafantrags gegenüber D._____ hat vor diesem Hintergrund, hi nsi chtli ch des Strafverfahrens gegen den
Beschuldigten A., unbeachtli ch zu bleiben. Es kann daher offen bleiben, ob der publizierten Praxis des Bundesgerichtes (BGE 132 IV 97 E. 3.3.3) zu folgen wäre, was die Auslegung des Grundsatzes der Unteilbarkeit des Straf- antrages betrifft. II. Sachverhalt 1. Anklageschrift In der Anklageschrift vom 9. Januar 2014 wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe die Kinder E. (geboren 2009) und F._____ (geboren 2010), welche er zuvor mit dem Einverständnis der Privatklägerin nach Mazedonien verbracht hat- te, entgegen einer mündlichen Absprache mit der Privatklägerin nicht spätestens am 4. oder 5. Januar 2013 wieder in die Schweiz zur Privatklägerin zurückge- bracht. Der wiederholten Aufforderung der Privatklägerin, die Kinder wieder in die Schwei z i n i hre Obhut zurück zu bri ngen, sei der Beschuldi gte ni cht nach- gekommen. Letztmals sei er von einem Polizeibeamten am 17. Januar 2013 auf- gefordert worden, die Kinder bis spätestens am 29. Januar 2013 in die Schweiz zu bringen. Dieser Aufforderung sei der Beschuldigte nicht nachgekommen, obwohl er gewusst habe, dass die beiden Kinder mit rechtskräftigem Eheschutz- urteil des Bezirkes Dielsdorf vom 4. April 2012 unter die Obhut der Privatklägerin gestellt worden seien und das mazedonische Scheidungsurteil vom 4. Mai 2012, gemäss welchem dem Beschuldigten das Sorgerecht für die beiden Kinder zuge- sprochen worden sei, in der Schweiz bislang nicht anerkannt und somit auch nicht vollstreckt wurde. Dies alles habe der Beschuldigte bereits im Zeitpunkt des Verbringens der Kinder nach Mazedonien gewusst (Urk. 27). 2. Standpunkt des Beschuldigten 2.1. Der Beschuldigte anerkannte in der polizeilichen Einvernahme vom 12. Februar 2013, dass die Kinder am 5. Januar 2013 hätten in die Schweiz zurück gebracht werden sollen (Urk. 7 S. 2). Da er in Mazedonien vom Onkel der Privatklägerin bedroht worden sei, habe er die Kinder nicht zurückgebracht (Urk. 7 S. 2). In dieser Einvernahme erklärte er auf die Frage, wie es mit dem Sorgerecht
für die Kinder aussehe, vom Bezirksgericht Dielsdorf sei das Sorgerecht der Privatklägerin zugesprochen worden, im September habe dann das Obergericht das gemeinsame Sorgerecht entschieden, soweit er sich erinnern könne (Urk. 7 S. 3). Im Moment gelte das Urteil des Obergerichtes. Er habe ein Urteil von Mazedonien, gemäss welchem er das alleinige Sorgerecht habe. Sein Anwalt versuche zu erreichen, dass dieses auch in der Schweiz anerkannt werde (Urk. 7 S. 4). 2.2. In der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 25. September 2013 erklärte der Beschuldigte, er kenne das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 4. April 2012, er habe dieses Urteil angefochten und das Obergericht habe das gemeinsame Sorgerecht entschieden, dieses Obergerichtsurteil sei bei seinem Anwalt (Urk. 8 S. 3). Auf Vorhalt, wonach das Obergericht auf seine Berufung nicht eingetreten sei, weshalb das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 4. April 2012 rechtskräftig sei und die Kinder bis zum Scheidungsurteil der Obhut der Mutter zugeteilt seien, erwiderte der Beschuldigte, das könne sein, das sei für ihn aber nicht akzeptabel. Deshalb sei auch das Schreiben aufgesetzt worden, wonach die Kinder mit Einwilligung der Geschädigten nach Mazedonien mit- genommen werden (Urk. 8 S. 4). Er bestätigte abermals, dass die Kinder am 5. Januar 2013 wieder in der Schweiz hätten sein sollen. Wegen der Drohungen, die er in Mazedonien erhalten habe, habe er es sich anders überlegt, dass er die Kinder vorläufig nicht zurückbringe (Urk. 8 S. 5). Er wolle der Privatklägerin die Kinder wegen Anfällen, die sie erleide, nicht geben, denn diese würden eine Gefahr für die Kinder darstellen (Urk. 8 S. 5 f.). Der Beschuldigte anerkannte aus- drücklich, dass zwischen ihm und der Privatklägerin die Abmachung bestand, dass die Kinder am 5. Januar 2013 wieder in der Schweiz zurück sein sollten (Urk. 8 S. 6) und dass er am 17. Januar 2013 von einem Polizeibeamten aufge- fordert wurde, die Kinder bis spätestens 29. Januar 2013 in die Schweiz zurück- zubringen, unter der Androhung, dass ansonsten ein Strafverfahren eingeleitet werde (Urk. 8 S. 7). Sein Anwalt sei daran, das Urteil aus Mazedonien in der Schweiz anerkennen und vollstrecken zu lassen, ihm sei klar, dass in der Schweiz die Privatklägerin die Obhut habe (Urk. 8 S. 8).
2.3. In der Befragung durch die Vorinstanz hielt der Beschuldigte daran fest, dass er ein Scheidungsurteil habe, gemäss welchem ihm die Kinder zuge- sprochen worden seien, zudem habe er eine schriftliche Erlaubnis der Privat- klägerin gehabt, wonach die Kinder auf unbestimmte Zeit nach Mazedonien gehen dürfen (Prot. I S. 13 und S. 19). 2.4 Auch anlässli ch der heuti gen Berufungsverhandlung hielt der Beschuldigte fest, dass das mazedonische Scheidungsurteil noch nicht anerkannt worden sei. Das diesbezügliche Anerkennungsverfahren sei noch nicht abgeschlossen (Urk. 67 S. 3). Auch sei ne i n Mazedonien geschlossene neue Ehe sei in der Schwei z folglich noch ni cht anerkannt worden (Urk. 67 S. 3 f.). Die beiden Kinder, E._____ und F., seien nach wie vor in Mazedonien, wo sie von seinen El- tern und seiner neuen Ehefrau betreut würden (Urk. 67 S. 6). Auf die Frage, wes- halb er und die Privatklägerin eine Vereinbarung unterzeichnet hätten, nach wel- cher D. die beiden Kinder habe nach Mazedonien mitnehmen dürfen, hi elt der Beschuldigte zunächst fest, die Vereinbarung sei unterzeichnet worden, weil seine Eltern dies so gewollt hätten. Kurz darauf gab er an, dass er und die Privat- klägerin eine solche Vereinbarung gewollt hätten. Schliesslich hielt er fest, dass er selbst die Vereinbarung gewollt habe, da die Privatklägerin unnötige Anzeigen gegen ihn angestrengt habe. Er habe dies schriftlich festhalten wollen, damit die Privatklägerin nachher nicht sagen könne, dass sie nichts davon gewusst habe (Urk. 67 S. 7). Die Unterschrift der Privatklägerin habe er benötigt, da das mazedonische Scheidungsurteil – mangels Anerkennung – i n der Schwei z noch keine Wirkung gehabt habe. Wiederum bestätigte der Beschuldigte, dass es zutreffe, dass eine mündliche Vereinbarung mit der Privatklägerin bestanden habe, gemäss welcher die Kinder bis zum 4. oder 5. Januar 2013 in die Schweiz zurückgebracht hätten werden müssen. Die Privatklägerin habe sich aber nicht an die Abmachungen mit ihm gehalten, weshalb er die Kinder nicht zurückgebracht habe. Er sei vom Onkel der Privatklägerin mit dem Tod bedroht worden und habe in Mazedonien im Dezember 2012 Polizeischutz benötigt (Urk. 67 S. 8). Auf weiteres Befragen zur Intention der schriftlichen Vereinbarung mit der Privat- klägerin gab der Beschuldigte zu Protokoll, dass es zutreffe, dass die
Vereinbarung getroffen worden sei, da die Obhut betreffend die beiden Kinder in der Schweiz der Privatklägerin zugesprochen worden sei. Er habe dies gewusst, aber er habe auch gewusst, dass das Scheidungsverfahren in Mazedonien noch vor dem Eheschutzverfahren in der Schweiz rechtshängig gewesen sei (Urk. 67 S. 9). Des Weitern machte der Beschuldigte geltend, dass der Haupt- grund, dass er der Privatklägerin die Kinder nicht gegeben habe, deren Anfälle seien. Es treffe im Übrigen auch nicht zu, dass die Privatklägerin nichts vom Schei dungsverfahren in Mazedonien gewusst habe. Ihre Mutter, bzw. die Grossmutter von E._____ und F._____, sei zwei Mal an einer Verhandlung des mazedonischen Gerichts zugegen gewesen (Urk. 67 S. 10 f.). 3. Fazi t Bereits auf Vorhalt des Anklagevorwurfes in der Schlusseinvernahme vom 25. September 2013 erklärte sich der Beschuldigte vollumfänglich geständig (Urk. 8 S. 12). Sein Geständnis deckt sich mit der Aktenlage. Der Sachverhalt ist somit erstellt. Der Beschuldigte anerkennt zwar den Anklagesachverhalt, beruft sich jedoch auf das mazedonische Scheidungsurteil, mit welchem die beiden Kinder unter seine elterliche Sorge gestellt wurden, und macht geltend, er habe sich nicht des Entziehens von Minderjährigen schuldig gemacht, da die Privat- klägerin in der fraglichen Zeit nicht Inhaberin des Obhutsrechts gewesen sei. Eventualiter beruft er sich auf einen Rechtfertigungsgrund, indem er geltend macht, die Kinder wären bei einer Unterstellung unter die Obhut der Privatklägerin gefährdet, da diese an epileptischen Anfällen leide. An dieser Stelle ist ferner darauf hinzuweisen, dass sich der Zeitraum, auf welchen sich der Anklagevorwurf bezieht, von Ende Januar 2013 (Fristablauf betreffend Aufforderung des Polizisten, di e Ki nder i n Schwei z zurückzubri ngen) bis 9. Januar 2014 (Datum der Anklageschrift) erstreckt.
III. Rechtli che Würdi gung 1. Entziehen von Minderjährigen im Sinne von Art. 220 StGB 1.1. Gemäss Art. 220 StGB wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer eine minderjährige Person dem Inhaber des Obhuts- rechts entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. 1.2. Das Delikt des Entziehens von Minderjährigen kann auch von einem Eltern- teil verübt werden, so z.B. wenn er dem andern Elternteil, unter dessen Obhut die Kinder gestellt wurden, diese entzieht oder nach der Scheidung das gleiche mit einem nicht ihm zugesprochenen Kind tut (BGE 128 IV 160). Gemäss BGE 95 IV 67 f. dürfte selbst ein Ehegatte, der im "ungeschmälerten Besitz der elterlichen Gewalt" steht (also vor einem Zuteilungsentscheid des Massnahmenrichters), nicht eigenmächtig über das Kind verfügen und dieses dem Ehepartner ent- ziehen. Da beide Elternteile das Recht haben, an der Betreuung und Erziehung mitzuwirken, dürfe der andere Ehegatte die elterliche Gewalt ni cht für si ch allei ne beanspruchen. 1.3. Vorliegend brachte der Beschuldigte die gemeinsamen Kinder, die mit dem Einverständnis der Kindsmutter in Mazedonien weilten, im Januar 2013 nicht in die Schweiz zurück, obwohl er von der Privatklägerin dazu aufgefordert worden war. Zuletzt wurde er am 17. Januar 2013 durch die von der Privatklägerin einge- schaltete Polizei aufgefordert, die Kinder bis spätestens 29. Januar 2013 in die Schweiz zurückzubringen. Spätestens ab Ende Januar 2013 hielt der Beschuldig- te somit unbestrittenermassen die Kinder gegen den Willen der Kindsmutter in Mazedonien zurück. 1.4. Von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist, welcher Elternteil im anklagerelevanten Zeitraum von Ende Januar 2013 bis 9. Januar 2014 obhutsberechtigt war.
der Privatklägerin in Mazedonien aufhielten. Die Vorinstanz hat zutreffend festge- halten, dass der Beschuldigte und die Privatklägerin nach einem Konflikt zwischen ihnen am 5. Januar 2012 nach Mazedonien flogen, um den Streit auch mit den weiteren Familienangehörigen der Privatklägerin, welche alle in Mazedonien leben, zu klären. Da dies misslang, kam die Privatklägerin alleine in die Schweiz zurück, wo sie das Eheschutzbegehren anhängig machte. Der Beschuldigte und die Kinder blieben in Mazedonien. Dort hat der Beschuldigte noch vor der Einreichung des Eheschutzbegehrens in der Schweiz die Scheidungsklage eingereicht. Den Sommer 2012 verbrachten die Kinder während drei bis vier Monaten beim Bruder des Beschuldigten und der Grossmutter in H.. Im Oktober 2012 erklärte sich die Privatklägerin einverstanden, dass die Kinder für eine nicht im voraus bestimmte Zeit mit ihrer Grossmutter nach Mazedonien reisten und unterschrieb eine entsprechende Einverständnis- erklärung (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 49 S. 4 f.). 2.2.2. Betreffend die Anerkennung des ausländischen Scheidungsurteils ist noch kein Entscheid ergangen, deshalb ist diese Frage im vorliegenden Verfahren vorfrageweise zu prüfen. 2.2.3. Da betreffend die Anerkennung von Scheidungsurteilen kein internatio- nales oder bilaterales Übereinkommen besteht, welches im Verhältnis zu Mazedonien Gültigkeit beanspruchen würde, beurteilt sich die Anerkennung eines mazedonischen Scheidungsurteils nach IPRG. Insbesondere ist Mazedonien nicht Vertragsstaat des Haager Übereinkommens über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen (SR 0.211.212.3). 2.2.4. Gemäss Art. 25 IPRG wird eine ausländische Entscheidung in der Schweiz anerkannt, wenn die Zuständigkeit des ausländischen Gerichtes be- gründet war, der Entscheid rechtskräftig ist und kein Verweigerungsrund im Sinne von Art. 27 IPRG vorliegt. Wie bereits erwähnt, ist das Scheidungsurteil des Amtsgerichts G. rechtskräftig und auf ein Wiederaufnahmegesuch der Pri- vatklägerin wurde nicht eingetreten. Die Zuständigkeit dieses Gerichtes ist ge- stützt auf Art. 26 lit. a IPRG in Verbindung mit Art. 65 Abs. 1 IPRG zu bejahen. Gemäss diesen Bestimmungen wird eine ausländische Entscheidung über die
Scheidung oder Trennung in der Schweiz anerkannt, wenn sie im Staat des Wohnsitzes, des gewöhnlichen Aufenthalts oder im Heimatstaat eines Ehegatten ergangen ist oder in einem dieser Staaten anerkannt wird. Sowohl der Beschul- digte als auch die Privatklägerin sind mazedonische Staatsangehörige. Zu prüfen bleibt, ob ein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 IPRG einer Anerkennung entgegensteht. 2.2.5. Von den Gründen für eine Verweigerung der Anerkennung kommen vorliegend nicht gehörige Vorladung (Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG) oder Verweige- rung des rechtlichen Gehörs (Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG) in Frage. Die Privatklägerin sagte in ihrer Befragung als Auskunftsperson vor Vorinstanz aus, sie habe keine Kenntnis vom Gerichtsverfahren in Mazedonien gehabt, sie habe keine Vorladung erhalten (Port. I S. 29). Ihr Vorbringen wird gestützt durch die bei den Akten liegende Übersetzung des Scheidungsurteils, in welchem als Adresse der Privatklägerin die gleiche Adresse wie diejenige des Beschuldigten (Strasse ... Nr. ... i n G.) aufgeführt ist und in welchem festgehalten wird, die Privatklägerin befinde sich in der Schweiz mit unbekannter Adresse (Urk. 12 S. 1 und S. 2). Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass dem Beschuldig- ten im Zeitpunkt des Scheidungsverfahrens bekannt war, dass die Privatklägerin in der Schweiz war und hier von Rechtsanwältin I. vertreten wurde. Der Be- schuldigte räumte sodann ein, dass die Scheidungsverhandlung ohne die Privat- klägerin stattfand und die Vorladung für sie im Amtsblatt publiziert wurde (Prot. I S. 16). Mit der Vorinstanz (Urk.49 S. 12) ist daher zu schliessen, dass die Privat- klägerin im Scheidungsverfahren nicht gehörig vorgeladen wurde und ihr das re chtliche Gehör nicht gewährt wurde, weshalb das Scheidungsurteil des Amtsge- richts G._____ vom 4. Mai 2012 aus formellen international-privatrechtlichen Gründen ni cht anerkennungsfähi g i st. Daran ändern auch die anlässlich der Beru- fungsverhandlung durch den Beschuldigten erstmals vorgebrachten Einwendun- gen, nach welchen die Mutter der Privatklägerin bzw. die Grossmutter der beiden Kinder an zwei Verhandlungsterminen der Scheidung in Mazedonien zugegen gewesen sei sowie dass die Familie der Privatklägerin in Mazedonien eine Vorla- dung erhalten und unterzeichnet habe (Urk. 67 S. 10 f.), nichts. Einerseits sind
diese äusserst spät ins Verfahren eingebrachten Behauptungen ni cht belegt, an- dererseits betrifft die Scheidung der Ehe die Privatklägerin höchstpersönlich, so- dass die Vorladung bzw. Verhandlungsteilnahme von anderen Familienmitglie- dern nicht genügt, um der Privatklägerin das rechtliche Gehör zu gewähren. Im Übrigen spricht auch der Umstand, dass die Privatklägerin umgehend eine Wiederaufnahme des Scheidungsverfahrens in Mazedonien beantragte, klar dagegen, dass sie bereits zuvor von diesem Verfahren Kenntnis hatte. 2.2.6. Da sich schon das Scheidungsurteil als Gesamtes als ni cht anerken- nungsfähig erweist und auch für di e Zukunft davon auszugehen i st, dass es höchstwahrschei nli ch ni e i n der Schwei z anerkannt werden wi rd, gilt dies auch für die Sorgerechtsregelung als Nebenfolge der Scheidung. Lediglich der Vollstän- digkeit halber ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen, wonach si ch di e Anerkennung von Sorgerechtsentscheidungen nach dem Europäischen Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts (SR 0.211.230.01) richtet. Gemäss Art. 10 in Verbindung mit Art. 9 Ziff. 1 lit. a dieses Übereinkommens kann die Anerkennung und Vollstreckung einer Sorgerechtsentscheidung versagt werden, wenn bei einer Entscheidung, die in Abwesenheit des Beklagten oder seines gesetzlichen Vertreters ergangen ist, dem Beklagten das das Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück weder ordnungsgemäss noch so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte. Die Nichtzustellung kann jedoch dann kein Grund für die Versagung der Anerkennung oder Vollstreckung sein, wenn die Zustellung deswegen nicht bewirkt worden ist, weil der Beklagte seinen Aufenthaltsort der Person verheimlicht hat, die das Verfahren im Ursprungsstaat eingeleitet hatte. Bezüglich der Vorladung und der Kenntnis über das Verfahren gelten die gleichen Überlegungen wie bei der Anerkennung des Scheidungsurteils. Deshalb ist auch die Anerkennung der Sorgerechtsregelung für sich allein betrachtet zu versagen, weil die Privatklägerin nicht ordnungsgemäss vorgeladen wurde und si e si ch ni cht am Verfahren beteiligen und verteidigen konnte.
2.2.7. Mangels Anerkennungsfähigkeit des Scheidungsurteils und der Regelung des Sorgerechts im mazedonischen Scheidungsurteil ist daher die Obhutszuteilung gemäss Urteil des Eheschutzrichters des Bezirksgerichts Diels- dorf vom 4. April 2012 gültig und standen die beiden Kinder in der Zeit von Ende Januar 2013 bis 9. Januar 2014 unter der alleinigen Obhut der Privatklägerin. 3. Tatbestandsmässigkeit 3.1. Objektiver Tatbestand Da die Kinder im anklagerelevanten Zeitraum unter der alleinigen Obhut der Privatklägerin standen, hat der Beschuldigte, indem er sich weigerte, die Kinder der Privatklägerin zurückzugeben, den objektiven Tatbestand des Entziehens von Minderjährigen im Sinne von Art. 220 StGB erfüllt. 3.2. Subjektiver Tatbestand Der Beschuldigte hatte in der anklagerelevanten Zeit Kenntnis vom Urteil des Eheschutzrichters des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 4. April 2012. Dieses Urteil wurde ihm zugestellt und er hat dagegen am 13. Juni 2012 Berufung erhoben. Mit Beschluss vom 6. September 2012 ist das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, auf die Berufung nicht eingetreten (Urk. 6/4). Der Beschuldigte hatte daher Kenntnis von der rechtskräftigen Unterstellung der Kinder unter die Obhut der Privatklägerin. Entsprechend wurde auch das Schreiben vom 12. Oktober 2012 aufgesetzt mit der Einverständniserklärung der Privatklägerin, dass die Kinder mit der Mutter des Beschuldigen nach Mazedonien reisen und ni cht bekannt ist, wie lange die Kinder sich in Mazedonien aufhalten werden (Urk. 13). Es ist daher erstellt, dass der Beschuldigte Kenntnis davon hatte, dass die Kinder nach schweizerischem Urteil des Eheschutzrichters unter die alleinig Obhut der Privatklägerin gestellt wurden. Er anerkannte denn auch, dass es ihm klar sei, dass die Privatklägerin in der Schweiz die Obhut über die Kinder habe, aber er sei damit nicht einverstanden (Urk. 8 S. 8). Ferner wusste er, dass er das mazedonische Scheidungsurteil in der Schwei z anerkennen lassen müsste und erklärte, sein Anwalt, Rechtsanwalt B._____ aus ..., sei an der Sache dran (Urk. 8
S. 8). Des Weiteren wusste er, dass das mazedonische Scheidungsurteil im an- klagerelevanten Zeitraum durch die Schweiz ni cht anerkannt worden ist. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte wusste, dass die Privatklägerin im deliktsrelevanten Zeitraum in der Schweiz die alleinige Obhut über die Kinder innehatte. Er brachte die Kinder im Wissen um diese rechtliche Situation trotz entsprechender Aufforderung durch die Privatklägerin und die Polizei nicht der Obhutsinhaberin zurück. Auch der subjektive Tatbestand gemäss Art. 220 StGB ist somit erfüllt, der Beschuldigte handelte vorsätzlich. 4. Rechtswidrigkeit 4.1. Der Beschuldigte macht geltend, er wolle der Privatklägerin die Kinder nicht geben, da sie krankheitsbedingte Anfälle habe. Sie habe auch schon einen Anfall gehabt, als sie am Rauchen gewesen sei und gleichzeitig eines der Kinder im Arm gehabt habe, das Kind habe ein Brandmal davongetragen. Sie habe auch schon einen Anfall gehabt, als sie die Kinder unter sich gehabt habe, wobei sie auf die Kinder gefallen sei (Urk. 8 S. 5). 4.2. Die Privatklägerin hat in der Befragung vor Vorinstanz ausgesagt, dass bei ihr eine Epilepsie erster Stufe festgestellt worden sei, man habe ihr gesagt, dass es stressbedingt sei. Als sie noch mit dem Beschuldigten zusammengelebt habe, habe sie wöchentlich rund drei Anfälle gehabt, nun nehme sie Medikamente und habe seit 27. September 2013 keinen Anfall mehr gehabt (Prot. I S. 31). Wegen ihrer Krankheit habe sie die Kinder bei den Grosseltern gelassen und habe sie lediglich besucht, sie sei damit einverstanden gewesen, bis sie mehr über ihre Krankheit gewusst habe. Nun sei es geklärt und sie wolle ihre Ki nder zurück- haben (Prot. I S. 37). 4.3. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Krankheit der Privat- klägerin keinen Rechtfertigungsgrund für das Zurückbehalten der Kinder darstellt (Urk. 49 S. 14), da eine mögliche Gefährdung der Kinder aufgrund der Krankheit der Privatklägerin auch mit rechtlich zulässigen und zumutbaren Vorkehrungen hätte angegangen werden können und müssen. Zu erwähnen si nd di e Aufnahme
des Gespräches mit der Privatklägerin, das Stellen eines Gesuches um Ab- änderung des Eheschutzentscheides, Kontaktaufnahme mit der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde. Der Beschuldigte hatte in der fraglichen Zeit Kontakt mit einem Rechtsvertreter, von diesem hätte er sich beraten lassen können, auch eine Kontaktaufnahme mit der Rechtsvertreterin der Privatklägerin wäre in Betracht zu ziehen gewesen. Es kann also keine Rede davon sein, dass eine mögliche Gefährdung der Kinder bei einer Zurückverbringung in die Schweiz nicht hätte abgewendet werden können. Die Voraussetzungen für einen rechtfertigenden Notstand im Sinne von Art. 17 StGB waren mangels unmittelbarerer, nicht anders abwendbarer Gefahr für die Kinder nicht erfüllt. Das Verhalten des Beschuldigten ist somit auch rechtswidrig. 5. Fazi t Das Verhalten des Beschuldigten ist tatbestandsmässig und rechtswidrig. Schuldausschlussgründe sind keine erkennbar. Der Beschuldigte ist daher des mehrfachen Entzi ehens von Mi nderjähri gen i m Sinne von Art. 220 StGB schuldig zu sprechen, wobei die mehrfache Tat- begehung darin begründet ist, dass es sich um zwei Minderjährige handelte.
III. Sanktion 1. Strafrahmen und allgemeine Strafzumessungsregeln Hi nsi chtlich der Ermittlung des Strafrahmens sowie der Darlegung der allge- meinen Strafzumessungsregeln kann vollumfänglich auf die zutreffenden Aus- führungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 49 S. 14 f.). Auszugehen ist demzufolge von einem Strafrahmen von einem Tagessatz Geldstrafe bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe. 2. Tatkomponente 2.1. Objektive Tatschwere
Der Beschuldigte hat die beiden Kinder während einer längeren Zeit von rund einem Jahr nicht zur Privatklägerin zurückgebracht. Damit hat er den Kontakt zwischen den kleinen Kindern und ihrer Mutter massiv beeinträchtigt und die Auf- rechterhaltung ei ner nahen Bezi ehung zwi schen Mutter und Ki ndern verun- möglicht in einer Lebensphase, in welcher diese Nähe für die Kleinkinder wichtig ist. Die aufzuwendende kriminelle Energie ist beim Verhalten des Beschuldigten jedoch geringer zu gewichten als dies bei einem aktiven Wegverbringen der Kinder der Fall wäre. Vorliegend lebten die Kinder bereits längere Zeit mit dem Einverständnis der Privatklägerin in Mazedonien. Das Verschulden wiegt in objektiver Hinsicht erheblich. 2.2. Subjektive Tatschwere Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz. Zu seinen Gunsten ist auf der anderen Seite zu berücksichtigen, dass er nicht aus rein egoistischen Motiven handelte. Er hatte vielmehr aufgrund der epileptischen Anfälle, an denen die Privatklägerin litt, begründete Sorge um das Wohl der Kinder. In subjektiver Hinsicht wiegt das Verschulden noch leicht. 2.3. Tatschwere insgesamt Insgesamt ist das Verschulden als ni cht mehr lei cht zu gewi chten und erschei nt eine Einsatzstrafe von 180 Tagen als verschuldensangemessen. 3. Täterkomponente Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die vom Beschuldigten erwirkte Vorstrafe betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand aus dem Jahre 2008 (Urk. 54) nicht einschlägig ist und längere Zeit zurückliegt, weshalb sie sich kaum mehr straferhöhend auswirkt.
Den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten sind ebenfalls keine straf- zumessungsrelevanten Faktoren zu entnehmen. Reue und Einsicht sind mit der Vorinstanz nicht zu erkennen (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 49 S. 17/18). Dass der Beschuldigte die beiden Kinder seit der Anklageerhebung am 9. Januar 2014 bi s zum heuti gen Zei tpunkt noch immer nicht in die Schweiz zurückgebracht hat, lässt sein Handeln – im Hinblick auf sein Nachtatverhalten – auch nicht besser erscheinen. 4. Sankti onshöhe und Sankti onsart Da sich aus der Täterkomponente weder strafmindernde noch straferhöhende Faktoren ergeben, ist die Sanktion auf der Höhe der Einsatzstrafe von 180 Tagen festzusetzen. Unter Hinweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 49 S. 16) ist der Vorrang der Geldstrafe vor einer Freiheitsstrafe zu berücksichtigen. Der Beschuldigte ist daher mit einer Geldstrafe von 180 Tages- sätzen zu bestrafen. 5. Tagessatzhöhe Die für die Bemessung der Tagessatzhöhe massgebenden Faktoren wurden durch die Vorinstanz zutreffend dargelegt (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 49 S. 18). Die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten haben sich seit der vorinstanzli- chen Hauptverhandlung jedoch wesentlich geändert. So hielt er anlässlich der Berufungsverhandlung fest, dass er seit dem 1. Februar 2015 bei der J._____ AG mit einem Arbeitspensum von 50% als Lagerist tätig sei, wobei er diesbezüglich die Kopie einer Arbeitsbestätigung sowie eines Arbeitsvertrags ins Recht reichte (Urk. 70/1-2; Urk. 67 S. 2). Durch diese Arbeit verdiene er Fr. 2'250.– brutto pro Monat. Ab anfangs Mai werde er dann wahrschei nli ch jedoch zu 100% arbeiten können. Taggelder der SUVA beziehe er seit Ende Ok- tober 2014 keine mehr (Urk. 67 S. 2). Seine Krankenkassenprämie betrage
Fr. 331.– pro Monat. Seine Schulden würden sich nach wie vor auf etwa Fr. 70'000.– belaufen. Sein Lohn werde aufgrund dieser Schulden gepfändet, wobei ihm, für sich und die beiden Kinder, ein Existenzminimum von Fr. 3'600.– zugestanden werde (Urk. 67 S. 4 f.). Angesichts der konkreten Verringerung des Ei nkommens sowie der übrigen finanziellen Verhältni sse des Beschuldigten erscheint es angemessen, die Tagessatzhöhe auf Fr. 40.– zu reduzieren. IV . Vollzug Die Vorinstanz hat die Geldstrafe unbedingt ausgefällt, da der Beschuldigte vehement den Standpunkt vertrete, die beiden Kinder nicht der Privatklägerin zurückzubringen (Urk. 49 S. 19). Es ist ihr darin beizupflichten, dass unter diesen Umständen eine ungünstige Prognose zu stellen ist. Die Vermutung einer günsti- gen Prognose wird auch heute umgestossen durch die Haltung des Beschuldig- ten, an welcher er auch im Berufungsverfahren mit Nachdruck festhielt (Urk. 67 S. 6 ff.). V. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss ist das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositi v zu bestätigen (Dispositiv-Ziffern 4 bis 6). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gestützt auf Art. 428 StPO dem unter- liegenden Beschuldigten aufzuerlegen. Das Gericht beschliesst: 1. Vom Rückzug der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Vormerk ge- nommen. 2. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Erkennt- ni s.
Das Gericht erkennt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des mehrfachen Entziehens von Min- derjährigen im Sinne von Art. 220 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 40.–. 3. Die Geldstrafe ist zu bezahlen. 4. Das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv- Ziffern 4, 5 und 6) wird bestätigt. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.–. 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 7. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung i m D i sposi ti v an − den Beschuldigten persönlich (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (versandt) − die Privatklägerin (versandt) sowie in vollständiger Ausfertigung an − den Beschuldigten persönlich − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Privatklägerin und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung all- fälliger Rechtsmittel an − Frau Dr. K._____, Eidg. Justiz- u. Polizeidepartement EJPD, Direkti- onsbereich Privatrecht, Fachbereich IPR, Bundesrain 20, 3003 Bern − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 12. Februar 2015
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. P. Marti
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. P. Rietmann