Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140356-O/U/hb
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Burger, Ersatz- oberrichter lic. iur. Muheim sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Aardoom
Urteil vom 21. November 2014
i n Sachen
A._____, Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch stv. Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Kloiber, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägeri n
betreffend Anstaltentreffen zu einem Verbrechen im Sinne des Betäubungs- mittelgesetzes etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 16. April 2014 (DG140006)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 16. Januar 2014 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 20). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig - des Anstaltentreffens zu einem Verbrechen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie - der Vergehen im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a, b und c in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d und Art. 11 AuG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Jahren und 3 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 202 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstanden sind. 3. Der bedingte Vollzug des Anteils von 24 Monaten Freiheitsstrafe bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 3. November 2010 teilbedingt ausgefällten Freiheitsstrafe wird widerrufen. 4. a) Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Züri ch-Limmat vom 16. Ja- nuar 2014 beschlagnahmte Barschaft in der Höhe von Fr. 770.– (Barkauti- on Nr. ...) wird eingezogen und zur Deckung der Verfahrenskosten verwen- det. b) Die ebenfalls mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Züri ch-Limmat vom 16. Januar 2014 beschlagnahmten Gegenstände, namentlich 1 Mobiltelefon der Marke Nokia (Sachkaution Nr. ...) sowie 1 SIM Card Lebara (Sachkauti- on Nr. ...), werden eingezogen und vernichtet.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess- lich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auf- erlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 68 S. 2) 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 16. April 2014, Dispo- sitiv-Ziff. 1 und Dispositiv-Ziff. 2 aufzuheben. 2. Es sei der Beschuldigte betreffend des Anstaltentreffens zu ei nem Ver- brechen im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes vollumfänglich freizu- sprechen. 3. Es sei der Beschuldigte betreffend der Vergehen im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a, b und c in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d und Art. 11 AuG schuldig zu sprechen und mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu bestrafen.
Erwägungen: I. Formelles 1. Der Beschuldigte liess noch vor den Schranken Berufung gegen das eingangs zitierte erstinstanzliche Urteil anmelden (Prot. I S . 10). Rechtsanwalt lic. i ur. X1., der am 19. Mai 2014 als erbetener Verteidiger die bisherige amtliche Verteidigerin, Rechtsanwältin lic. iur. X2., ablöste, nahm das begründete Urteil am 30. Juni 2014 entgegen (Urk. 53/2, vgl. ferner Urk. 44). Die Berufungserklärung wurde am 18. Juli 2014 der Post übergeben und erfolgte damit fristgerecht (Urk. 56/1, Ar t. 399 Abs. 3 StPO). Der Beschuldigte ficht das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich an und verlangt einen Freispruch unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge. 2. Die Staatsanwaltschaft nahm die obergerichtliche Verfügung, mit welcher i hr Frist für die Erklärung einer Anschlussberufung angesetzt wurde, am 18. August 2014 i n Empfang (Urk. 58 und 59/2). Mit Eingabe vom 20. August 2014 ergriff sie das Rechtsmittel rechtzeitig und ohne Beschränkung (Urk. 60). Sie stellt Antrag auf Erhöhung der erstinstanzlich ausgesprochenen Freiheitsstrafe um 9 Monate, unter Kostenfolge zulasten des Beschuldigten; im Übrigen sei das erstinstanzliche Urteil einschliesslich des erfolgten Widerrufs zu bestätigen.
II. Schuldpunkt 1. Anklagevorwürfe 1.1. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
A._____ wird vorgeworfen, am 26. September 2013, um ca. 09.30 Uhr, an der ...strasse in Zürich vereinbarungsgemäss zu B._____ ins Auto gestiegen zu sei n, um von diesem knapp zwei Kilogramm Heroin mit einem Reinheitsgrad von 50 Prozent zu übernehmen, die sich in einem Plastiksack im Beifahrer-Fussraum be- funden hätten. Dazu sei es allein wegen des polizeilichen Eingreifens nicht ge- kommen. Der Beschuldigte habe gewusst, dass es sich um eine grössere Menge harter Drogen gehandelt habe, welche geeignet gewesen sei, die Gesundheit ei- ner Vi elzahl von Menschen in Gefahr zu bringen. Er habe sich des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbin- dung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht. 1.2. Widerhandlung gegen das Ausländergesetz Weiter wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, etwa zwei Wochen vor seiner Verhaftung vom 26. September 2013 in die Schweiz eingereist und sich hernach hierzulande aufgehalten zu haben, beides im Wissen darum, dass er am 13. De- zember 2010 vom Bundesamt für Migration ein Einreiseverbot auf unbestimmte Zeit erhalten gehabt habe. Während des Aufenthalts sei er zudem ei ner ni cht be- willigten Erwerbstätigkeit im Gartenbau nachgegangen. Mit diesen Handlungen habe er sich der rechtswidrigen Einreise, des rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz sowie der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a, b und c AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG schuldig ge- macht. 2. Sachverhalt 2.1. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz 2.1.1. Darstellung von B._____ 2.1.1.1. B._____ behauptete in der polizeilichen Einvernahme, wenige Stunden nach seiner Verhaftung, er habe am Dienstag (24. September 2013) von einem Albaner mit dem Spitznamen "C." den Auftrag erhalten, den Beschuldigten gegen eine Entschädigung von Fr. 1'000.– mi t sei nem Auto von Züri ch nach Mai- land zu fahren (Urk. 4 S. 1f.). Tags darauf habe ihm C. die Telefonnummer
des Beschuldigten mitgeteilt und ihn angewiesen, diesem nur SMS zu schreiben. Am Verhaftstag (26. September 2013) sei er um ca. 06.15 Uhr in Como losgefah- ren. Kurz nachdem der Beschuldigte in Zürich mit ei nem schwarzen Rucksack zugestiegen sei, habe dieser gesagt, die Polizei sei da. In der Folge habe sich B._____ darauf konzentriert. Als er wieder zum Beschuldigten hinüber geblickt habe, habe er den roten Sack gesehen (Urk. 4 S. 3). Er (B.) habe das Hero- in nicht in die Schweiz gebracht. Ab der Hafteinvernahme vom Folgetag (27. September 2013) belastete B. dann aber sich und den Beschuldigten wie in der Anklage aufgeführt, und dabei blieb er auch in der Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten vom 5. Dezember 2013 (Urk. 6 S. 3f., Urk. 7 S. 2ff.). Er gab zu, das Heroin im Auftrag von "C." anlässli ch der beschriebenen Fahrt nach Züri ch gebracht zu ha- ben, wofür er Fr. 2'000.– hätte erhalten sollen, Fr. 1'000.– davon in bar; mit dem Rest wären Schulden bei "C." getilgt worden. Die Person, die ihm per SMS am Vortag der Reise die Strasse durchgegeben habe, an welcher man si ch i n Zü- rich treffe und die dann hier zu ihm ins Auto gestiegen sei, sei der Abnehmer ge- wesen. Zur Behändigung (und damit Besitzergrei fung) durch den Beschuldigten sei es aber wegen des Einschreitens der Polizei nicht mehr gekommen. 2.1.1.2. Für die Glaubhaftigkeit der Darstellung B.s ab der zweiten Einver- nahme spricht zunächst, dass er damit - im Gegensatz zur ersten abgegebenen Sachverhaltsversion - ni cht nur den Beschuldi gten, sondern auch si ch selbst massiv belastete (so gab er unter anderem zu, damit gerechnet zu haben, dass sich im transportierten Paket Drogen befänden; Urk. 7 S. 5). Das deutet darauf hin, dass er sich entschlossen hatte, mittels tatsachenkonformer Aussagen rei nen Ti sch zu machen. Ob dabei auch mitspielte, dass ihm bewusst geworden war, dass seiner zuerst aufgetischten Geschichte kaum Glauben geschenkt würde, spielt keine Rolle. Die Verteidigung plädierte vor Vorinstanz und auch heute, B. habe den Be- schuldi gten wahrhei tswi drig als Drogenabnehmer belastet, um damit die Untersu- chungsbehörde (die bekommen habe, was sie gewollt habe, nämlich einen Ab- nehmer für die Drogen) zufri eden zu stellen und günsti g zu sti mmen, damit seine
Chancen für ein abgekürztes Verfahren und eine kurze Strafe erhöht würden, was ihm auch gelungen sei (Urk. 37 S. 5; Urk. 68 S. 14). Damit greift sie zu kurz. Wür- de dieser oberflächlichen Argumentation gefolgt, könnte keiner Belastungsperson mehr geglaubt werden, die selbst einen Tatbeitrag geleistet hat, denn die Preis- gabe eines Mittäters führt immer zumi ndest zu einer merklichen Strafreduktion. Ebenso wenig genügt die zusätzliche - von Seiten des Beschuldigten ebenfalls aufgestellte - Behauptung, der Denunziant habe den Beschuldigten bloss als Empfänger der Drogen hingestellt, um den wahren Abnehmer zu schützen. Für die eine wie die andere Annahme bedarf es zusätzlicher ernsthafter Anhalts- punkte, und daran mangelt es vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt werden wird. Die zweite, bei der Untersuchungsbehörde abgegebene Darstellung B.s ergibt ein kompaktes und plausibles Ganzes. So macht für Drogenhandel Sinn, dass "C." B._____ anwies, mit dem ihm vom Auftraggeber abgegebenen Handy nur per SMS mit dem Beschuldigten zu verkehren (wie es B._____ und der Beschuldigte denn auch taten), besteht doch eine permanente Angst von Betäubungsmitteldelinquenten darin, dass ihr Tele- fonanschluss abgehört und sie so entlarvt werden könnten. Die Überwachung des SMS-Verkehrs ist dagegen erfahrungsgemäss vi el seltener; Kurznachri chte n wer- den regelmässig erst aus sichergestellten Mobiltelefonen ausgelesen. Wäre es vorliegend nicht um eine Drogenübergabe, sondern lediglich darum gegangen, Zeit und Ort zu vereinbaren, um eine illegal in der Schweiz anwesende Person wieder ins Ausland zu bringen, wäre eine Vorsichtsmassnahme wie die von "C._____" befohlene völlig übertrieben gewesen. Weiter lässt sich besser mit einem Herointransport mit anschliessender Übergabe einer grossen Menge der harter Droge vereinbaren als mit einem blossen Einstei- genlassen einer Person ohne Einreiseerlaubnis, um sie ausser Landes zu brin- gen, dass man sich in einer Gegend traf, in der nach allgemeiner Auffassung kaum Drogenhandel betrieben wird und die deshalb (normalerweise) insofern
auch ni cht unter einem besonderen Augenmerk der Polizei steht (Näheres dazu unter Ziff. II. 2.1.2.2). Das blosse Zusteigen des Beschuldigten in ein Auto mit itali- enischen Kontrollschildern wäre hingegen problemlos irgendwo möglich gewesen, ohne Verdacht zu erregen. Sodann kann mit Fug davon ausgegangen werden, dass B._____ - wäre der Be- schuldigte nicht der Empfänger des Rauschgifts gewesen - den auffällig roten Plastiksack, in dem in weiteren, inliegenden Säcken vier harte, je ein halbes Kilo schwere, alumi ni umverpackte Heroinblöcke lagen (Urk. 15/3), ni cht ausgerechnet i n den Fussraum des unbeteiligten und ihm persönlich völlig unbekannten Passa- giers, der bloss nach Italien wollte, gestellt hätte. Kein Drogentransporteur ginge das Risiko ein, dass der sich in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt fühlende Beifahrer, damit anfängt, Fragen über den Inhalt des Behältnisses zu stellen oder dieses gar behändigt, um es im Fond des Wagens zu deponieren, und dabei bei- spielsweise aufgrund der Antwort des Gefragten und/oder der Konsistenz des Guts allenfalls Verdacht schöpft, dass es sich beim Inhalt um Rauschgi ft handeln könnte. Mit anderen Worten hätte B._____ den Sack mit Drogen zweifelsohne nicht in das Blickfeld und den Aktionsradius des Beschuldigten gelegt, sondern i hn entweder bei seiner Ankunft vor der Aufnahme des Beschuldigten dem wah- ren Empfänger abgeliefert oder ihn - wenn er den Abnehmer denn nicht erreichen konnte und den Beschuldigten nicht vertrösten wollte - zumindest (wieder) im Kof- ferraum oder anderswo im Auto versteckt. Bündi g zur Schi lderung B._____s und zum darauf basierenden Anklagevorhalt passt alsdann, dass der Beschuldigte unbestrittenermassen mit einem leeren Rucksack ins Auto stieg, in dessen Beifahrerfussraum die Polizei kurz darauf den Sack mit Heroin vorfand. Der Beschuldigte behauptete zwar, einen leeren Ruck- sack dabei gehabt zu haben, weil er die hineingehörendem Kleider dem Freund, bei dem er gewohnt hatte, zum Waschen gegeben habe (Urk. 3 S. 2f.). Er erklärte auch, man habe dort einen Zwischenhalt habe machen wollen, um die Kleider mi tzunehmen (Urk. 35 S. 8). Dann aber stellt sich die Frage, warum überhaupt der Beschuldigte den leeren Rucksack mit sich führte, hätte er diesen doch wie die zu waschenden Kleider beim Freund lassen und dann alle Sachen beim kur-
zen Stopp mitnehmen können. Dass er mit dem Rucksack zwi schenzei tli ch noch etwas zu transportieren gehabt hätte, brachte der Beschuldigte nie vor. Folglich ist naheliegend, dass er den leeren Rucksack einzig zum Zwecke mitführte, darin die von B._____ mitgebrachten Drogen zu verstauen und abzutransportieren. An- lässlich der Berufungsverhandlung erklärte der Verteidiger diese Ungereimtheit damit, dass der Beschuldigte den Rucksack von der Person, bei welcher der Be- schuldigte die letzte Nacht verbracht hatte, geschenkt bekommen habe (Urk. 68 S. 6). Dies würde den leeren Rucksack zwar erklären, widerspricht jedoch der Aussage des Beschuldigten selbst, dass er mit dem Rucksack, in welchem er sei- ne Kleider transportiert habe, in die Schweiz gereist sei (Urk. 3 S. 2). Zudem mu- tet es seltsam an, dass diese Erklärung erst in einem solch späten Stadium des Verfahrens gegeben wird. Mit Akribie und Wortklauberei haben der Beschuldigte und die Verteidigung die Protokolle mit den Depositionen B.s nach Ungereimtheiten durchforstet und die Funde dann als Beleg dafür bezeichnet, dass B. den Beschuldigten zu Unrecht belaste. Die einzelnen Aussagen B.s dürfen jedoch ni cht ei nfach aus dem Zusammenhang gerissen spitzfindig nach dem Wortlaut ausgelegt wer- den, sondern sind im Kontext unter Berücksichtigung der genannten Umstände zu würdigen. Mit einzubeziehen ist dabei, dass B. i m Rahmen sei ner Ausfüh- rungen die einzelnen Ereignisse nicht immer in chronologischer Reihenfolge zu Protokoll gab. Zwei aufeinander folgende Sätze bedeuten damit nicht stets, dass sich das Geschehen in dieser Reihenfolge abgespielt hat. Auf den Widerruf der in der ersten (polizeilichen) Befragung vorgebrachten Sach- verhaltsversion wurde bereits eingegangen. Die übrigen geltend gemachten Widersprüche sind vermeintlich, erklärbar oder nebensächli ch. Bei unbefangener Lesart wird etwa klar, dass B._____ i n den beiden massgebli- chen Ei nvernahmen (Urk. 6 und 7) - und unter Ausklammerung des Drogentrans- ports auch schon i n der ersten, der polizeilichen Befragung (Urk. 4) - stets zum Ausdruck brachte bzw. bringen wollte, dass ihm, nachdem er von "C._____" den
Transportauftrag übernommen hatte, zunächst das Natel übergeben wurde, er dann am Tag vor der Abfahrt (25. September 2013) mittels der erhaltenen Tele- fonnummer mit dem Beschuldigten via Kurznachricht über di e Ankunftszei t und den Treffpunkt korrespondierte und schliesslich am frühen Morgen des 26. Sep- tember 2013 den Sack mit Heroin erhielt. Dieser Ablauf deckt sich denn auch mit der übrigen Aktenlage (sichergestellte, beidseits verwendete Mobiltelefone bzw. - nummern, Inhalt der ausgelesenen SMS, tatsächlicher Treffpunkt i n Züri ch, effek- ti ve Zeit der Begegnung). Wohl fi nden si ch i n den Ei nvernahmen mit B._____ an einigen Stellen isoliert be- trachtet nicht ganz eindeutige Formulierungen (vgl. etwa Urk. 6 S. 3: "Man gab mir ein Handy ... Man sagte mir, dass ich darauf ein SMS erhalten werde. Darin sei die Telefonnummer der Person drauf, der ich die Ware übergeben sollte"; Urk. 7 S. 4: "(" C.") ... würde mir einen Jungen vorbeischicken ... der mir ein Paket übergeben würde, welches ich nach Zürich transportieren sollte. Dazu bekam ich ein Mobiltelefon mit einer Schweizer Nummer und die Adresse, wo ich dieses Pa- ket abliefern soll ..."; Urk. 7 S. 5: "Woher hatten Sie die Telefonnummer dieser Person, welche die Ware erhalten sollte" - "Vom gleichen Jungen, von dem ich auch die Ware bekommen habe, erhielt ich auch diese Telefonnummer"). D och folgt daraus nach dem bereits Gesagten bei kontextbezogener Gesamtbetrach- tung und unter Berücksi chti gung der chronologi sch mi tunter sprunghaften Aus- drucksweise B.s sowie der Tatsache, dass es sich um übersetzte Aussagen handelt, entgegen den Vorbringen des Beschuldigten (Urk. 8 S. 3f., Urk. 35 S. 6 und 9) und der Verteidigung (Urk. 37 S. 4; Urk. 68 S. 9) keineswegs, dass B. sich damit verräterisch widersprach, indem er einerseits angegeben ha- be, am 25. September per SMS mit dem Beschuldigten Kontakt gehabt zu haben und andererseits, erst am Morgen des 26. Septembers 2013 (unmittelbar vor der Abfahrt) das Handy, seine Telefonnummer und die Lieferadresse erhalten zu ha- ben. Hi nzuwei sen i st im Zusammenhang mit den zitierten Aussagen auch darauf, dass ohne Weiteres möglich ist , dass B. mehrmals, von verschiedenen Personen (" C._____" und der Person, welcher ihm die Drogen übergab), zu verschiedenen
Zeiten (am 24./25. und - allenfalls als Erinnerung noch einmal am 26. September) und auf unterschiedliche Weise (SMS, mündlich) Informationen über die Telefon- nummer des Beschuldigten und allenfalls auch den Übergabeort erhalten hat. Festzuhalten ist ferner, dass B., wenn er gemäss den Protokollen missver- ständlich immer wieder von "Jungen" sprach, mit dieser Redewendung offensicht- lich erstens nicht das Alter (sein Auftraggeber "C." soll 41 bis 43 Jahre alt sein, Urk. 4 S. 4), sondern das Geschlecht der Personen ansprach, und zweitens nicht immer die gleiche Person, sondern einmal den Auftraggeber, ein andermal die Person, die ihm die Drogen übergab, und ein drittes Mal den Beschuldigten meinte (vgl. etwa Urk. 7 S. 3 und S. 4). Mi tni chten zwingend auf bewusste Falschaussagen deutet sodann hin, dass B._____ nicht stets kongruente Aussagen dazu machte, was vo n wem beim Zu- steigen des Beschuldi gten und im Auto gesprochen wurde (vgl. Urk. 68 S. 12f.). Sowohl der Beschuldigte als auch B._____ erklärten, dass der Zeitraum zwischen dem Zusteigen des Beschuldigten und dem Zugriff der Polizei sehr kurz war. Im Polizeirapport ist von fünf bis zehn Sekunden die Rede (Urk. 1 S. 3). In dieser Zeit kann generell nicht viel gesprochen worden sein, und folgli ch kann es auch ni cht zu ei nem verbalen Austausch i m Si nne ei nes eigentlichen Gesprächs über die Drogen gekommen sei. Das wollte B._____ aller Wahrscheinlichkeit nach auch zum Ausdruck bri ngen, wenn er auf die Frage, was der Beschuldigte und er in Bezug auf die Drogenlieferung (im Auto) besprochen hätten, antwortete: "Gar nichts" (Urk. 7 S. 6). B._____ gab denn auch etwas später erläuternd zu Protokoll, er habe "weder Zeit noch die Möglichkeit gehabt, ihm noch eine andere Frage" (als die, ob er ein Albaner sei, Urk. 7 S. 3) zu stellen oder umgekehrt, da im glei- chen Moment die Polizei sie blockiert habe (Urk. 7 S. 7). Berücksichtigt man wei- ter, dass B._____ - wie wohl jeder Drogentransporteur, der sich in Sicherheit wiegt und dann plötzlich auf frischer Tat ertappt wird - unter Schock stand, als i hm der aufmerksamere Beschuldigte gleich nach dem Einsteigen wahrheitsgemäss eröffnete, die Polizei sei da (vgl. dazu die eigene Aussage des Beschuldigten in Urk. 7 S. 9), sowie, dass zwischen den beiden belastenden Befragungen mehr als zwei Monate lagen, sind die von Seiten des Beschuldigten vorgebrachten (tat-
sächli chen) Divergenzen in den Aussagen B.s zum zwi schen Ei nstei gen und Polizeizugriff Gesprochenen nicht geeignet, die Kernaussagen der Belas- tungsperson, die den Beschuldigten als Abnehmer der Drogen erscheinen lassen, als unglaubhaft erscheinen zu lassen. B. hat im Übrigen stets - auch i n der Konfrontationseinverna hme - ei nge- räumt, er könnte den Beschuldigten auf irgendeine Art auf den Sack mit Drogen aufmerksam gemacht haben (Urk. 6 S. 4, Urk. 7 S. 6 und 7). Wenn B._____ wei- ter erklärte, der Beschuldigte habe "in Ordnung" gesagt (Urk. 6 S. 4; woran er sich in der Konfrontationseinvernahme gemäss seiner glaubhaften Aussage nicht mehr zu erinnern vermochte; Urk. 7 S. 7f.), dann heisst dies entgegen der Ausle- gung des Beschuldigten bzw. dessen Verteidiger (Urk. 8 S. 5; Urk. 68 S. 11ff.) nicht, dass er damit behauptet hätte, der Beschuldigte habe den Inhalt des Be- hältnisses (überhaupt oder gar eingehend) geprüft bzw. dieses berührt, sondern lediglich, dass dieser bestätigte, den Sack mit der gelieferten Ware wahrgenom- men zu haben. Ei n massgeblicher, die belastenden Aussagen von B._____ i ns Wanken bri ngen- der Widerspruch liegt somit nicht vor. Die (durch weitere Indizien gestützte) Schil- derung B.s ist vielmehr aus den genannten Gründen glaubhaft. 2.1.2. Standpunkt des Beschuldigten 2.1.2.1. Gemäss der D arstellung des Beschuldigten vermittelte ihm ein albani- scher Freund B. als C hauffeur, der i hn von Züri ch nach Mailand hätte brin- gen sollen. B._____ habe ihm dann am 25. September 2013 per SMS mitgeteilt, dass er am Folgetag um 09.00 Uhr ankommen werde und sich nach dem Treff- punkt erkundigt. Der Beschuldigte habe ihm zurückgeschrieben: "An der ...strasse". Dort sei er am Vormittag des 26. September 2013 - nach weiterem SMS-Verkehr über die Ankunftszeit und den genauen Zusteigeort - zu B._____ i ns Auto gestiegen. Noch bevor sie dazu gekommen seien, miteinander zu spre- chen, sei die Polizei gekommen. Mit dem von i hr im Fussraum des Beifahrersitzes sichergestellten Sack (enthaltend zwei Kilogramm Heroingemisch) habe er nichts zu tun gehabt.
2.1.2.2. Diese auf den ersten Blick homogen und unverfänglich wirkende Schi lde- rung, die sich auch teilweise mit den anfänglichen Aussagen von B._____ deckt, büsst bei näherer Betrachtung immer mehr an Überzeugungskraft ein. Das beginnt bereits mit dem Grund, den der Beschuldigte dafür angab, dass er ni cht ei nfach den Zug von Züri ch nach Mai land nahm, sondern si ch mi t dem Auto nach Italien chauffieren liess. Er nannte nicht etwa Geld- oder Zeitersparnis oder Bequemlichkeit, sondern erklärte wie aus der Pistole geschossen, er habe ja nicht mit dem Zug über die Grenze gekonnt, da er keine Papiere gehabt habe (Urk. 35 S. 8). Diese Antwort erstaunt, hielten den Beschuldigten doch nur zwei Wochen zu vor keine solchen Bedenken davon ab, "mit dem Zug von Italien her bis nach Züri ch" zu fahren (Urk. 3 S. 2), wobei nicht davon auszugehen ist, dass bei der Einreise nach Italien die Personalpapiere eher kontrolliert würden als in umge- kehrter Richtung. Auch darf bezweifelt werden, dass zwei allein in einem Auto die Grenze überquerende Männer mit südosteuropäischer Physiognomie am Zoll mit geringerer Wahrscheinlichkeit einer Personenkontrolle unterzogen werden als wenn si e Zugspassagiere sind. Die Erklärung des Beschuldi gten für die Wahl des chauffierten Autos anstelle der Eisenbahn als Reisemittel überzeugt mi thi n ni cht. Näher liegt der Schluss, dass der Beschuldigte aus anderem Grund, als um nach Norditalien zu fahren, ins Auto von B._____ stieg. Weitere Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung des Beschuldigten weckt der Text der SMS von B._____ bei der ersten Kontaktaufnahme. Er schrieb dem Be- schuldigten: "Freund geht es dir gut? Morgen früh um ca. 9 Uhr werde ich wegen der Dokumente vorbei kommen. Ich bitte dich, schicke mir die Adresse, wo wir uns treffen werden." In der Untersuchung (Urk. 8 S. 4) und der Hauptverhandlung (Urk. 35 S. 7) gefragt, weshalb B._____ das Wort "Dokumente" verwendet habe, antwortete der Beschuldigte jeweils sinngemäss, B._____ habe damit wohl si- cherstellen wollen, dass der Empfänger die abzuholende Person ohne (zum Auf- enthalt in der Schweiz berechtigende) Papiere sei. D as wi ll nun aber ni cht recht einleuchten. Es hätte vollkommen genügt, die Ankunftszeit mitzuteilen und den Zusteigeort zu erfragen. Denn hätte B._____ die SMS an den falschen Adressa- ten geschickt, dann hätte dieser wohl entweder gar nicht reagiert oder nach dem
Si nn der Kurznachri cht zurückgefragt. Weni g wahrschei nli ch i st auch, dass B._____ sich beim Beschuldigten als Chauffeur identifizieren wollte, den der al- banische Freund dem hier illegal anwesenden Beschuldigten vermittelt hatte; denn hierzu bestand kein Anlass, nachdem nicht davon auszugehen war, dass der Beschuldigte am gleichen Morgen noch ein anderes Treffen mit einer ihm un- bekannten Person haben würde. Schon semantisch viel naheliegender ist, dass mit dieser SMS B._____ ankündigte, eine Sache zu bringen oder zu holen, die er "Dokumente" nannte. Der Beschuldigte wartete aber weder auf irgendwelche Pa- piere, noch hatte er solche zu vergeben. Begriffe wie dieser werden sodann häu- fig als verschleierndes Synonym für Drogen verwendet. Nachdem tatsächlich zwei Kilogramm Heroingemisch im Wagen gefunden wurden, in dem B._____ und der Beschuldigte sassen, und nachdem das Wort "Dokument" in durchaus drogen- handelskonformem Zusammenhang auch in weiteren SMS auftaucht, die auf den beim Beschuldigten und bei B._____ sichergestellten Mobiltelefonen gefunden wurden (vgl. Urk. 13/9 S. 3 Pos. 30, S. 9 Pos. 99, S. 13 Pos. 137), liegt der Schluss am nächsten, dass B._____ mit "D okument" verklausuliert Heroin um- schrieb. Dabei ist gleichgültig, ob der Beschuldigte überhaupt Empfän- ger/Absender dieser weiteren "Short Messages" war, geht es doch hi er nur um die Verwendung des Begriffs "Dokument" auf den beim Beschuldi gten und B._____ sichergestellten Handys, und diese lässt sich wie erwähnt im Kontext mit den weiteren SMS betrachtet eindeutig am besten mit Drogenhandel in Einklang bringen. Mehr als bloss Skepsis an der Tatsachenkonformität der - eine Drogenübernahme bestreitenden - Depositionen des Beschuldigten begründet im Weiteren der von i hm gewählte Übergabeort: Die ...strasse (vgl. dazu schon oben Ziff. II.2.1.1.2). Es handelt sich dabei um eine Strasse am Zürichberg, mithin in einer ruhi gen Ge- gend, in der eher wohlhabende Zeitgenossen leben. Der Beschuldigte will diese Strasse für das Treffen auserkoren haben, weil der Kosovare, bei dem er illegal gewohnt habe, ihm (aus Angst) gesagt habe, er solle B._____ ni cht i n der Nähe treffen, und weil die ...strasse ein Ort gewesen sei, der ihm bekannt und mit dem Bus ... leicht erreichbar gewesen sei. Nun mag sein, dass es dem Kosovaren nicht eben wohl war beim Gedanken, der Beschuldigte könnte vor dem Haus, in
dem er den Beschuldigten beherbergt hatte, allenfalls stundenlang auf B._____ warten, und dass der Kosovare ihn deshalb bat, sich woanders hinzustellen. In- des ist nicht glaubhaft, dass allein dieser Wunsch den Beschuldigten veranlasste, mit dem Bus bi s zum Züri chberg zu fahren. Es hätte genügt, zu Fuss zwei, drei Strassen weiterzugehen, um die Wahrscheinlichkeit des Einbezugs des Kosova- ren in ein Strafverfahren, das auf eine Polizeikontrolle folgen würde, gegen Null sinken zu lassen. Denn dass der Beschuldigte dort wohnte, sah man i hm ni cht an, und dass die Polizei das ganze Quartier nach einem möglichen Beherberger ab- suchen würde, war ebenfalls so gut wie ausgeschlossen. Sinn machte die Wahl der ...strasse hingegen dann, wenn der Beschuldigte an einem von der Polizei wenig frequentierten Ort eine grössere Menge Drogen übernehmen wollte. 2.1.3. Fazi t Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die glaubhaften, den Beschuldigten be- lastenden Aussagen von B._____ im Verbund mit weiteren Indizien (Beobachtun- gen der Polizei, Auswertung der sichergestellten Handys, D rogenfund und - auswertung, teilweise Eingeständnisse des Beschuldigten) zur Überzeugung füh- ren, dass sich der dem Beschuldigten unter Ziffer 1.1. der Anklage zur Last geleg- te Sachverhalt ereignet hat. Die anderslautende Darstellung des Beschuldigten erweist sich bei näherer Betrachtung als nicht plausibel und vermag keine erheb- lichen Zweifel an der Tatsachenkonformität des Anklagesachverhalts zu wecken. 2.2. Widerhandlung gegen das Ausländergesetz Der Beschuldigte hat den ihm unter Ziffer 1.2. der Anklageschrift vorgeworfenen Sachverhalt i n der Untersuchung, vor Vorinstanz und auch heute zugegeben (Urk. 3 S. 2, 3 und 5f., Urk. 5 S. 2, Urk. 8 S. 6ff und 10., Urk. 35 S. 5, Prot. I S. 10; Urk. 68 S. 3f.; Prot. II S . 11). Weshalb er sich hiermit fälschlicherweise hätte be- lasten sollen, ist nicht ersichtlich. Sein vollumfängliches Geständnis deckt sich sodann mit der übrigen Aktenlage. Der Anklagesachverhalt ist damit erstellt.
III. Rechtliche Würdigung Staatsanwaltschaft und Bezirksgericht haben die rechtliche Würdigung zutreffend vorgenommen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz kann ver- wiesen werden (Urk. 55 S. 24). Noch einmal klar festzuhalten ist einzig, dass der Beschuldigte in den Wagen von B._____ stieg, um dort das von diesem in die Schweiz gebrachte Heroin in Besitz zu nehmen. Wegen des sofortigen Zugriffs der Polizei blieb es beim Anstaltentref- fen. Jedenfalls aufgrund der einschlägigen Vorstrafe mit den Verhältnissen im Drogenhandels mit Heroin vertraut, rechnete er fraglos damit, dass B._____ eine Menge Heroingemisch im Kilobereich, das wenig verschnitten war, ei ngeführt hat- te, und es war ihm klar, dass damit die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen in Gefahr gebracht werden konnte. Dessen ungeachtet wollte er die gesamte Menge übernehmen. Der Beschuldigte A._____ ist damit schuldig zu sprechen − des Anstaltentreffens zu einem Verbrechen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie − der Vergehen im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a, b und c in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d und Art. 11 AuG.
IV. Strafzumessung, Vollzug und Widerruf 1. Allgemeines und Strafrahmen Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Strafzumessung zutreffend dargelegt und den Strafrahmen richtig abgesteckt. Darauf kann ohne Wiederholungen verwiesen werden (Urk. 55 S. 25ff.).
Die Einsatzstrafe ist damit, dem insgesamt leichten bis mittelschweren Verschul- den Rechnung tragend, auf 27 Monate festzulegen. 3. Tatschwere Delikte gegen das AuG Der Beschuldigte reiste mit Wissen um das unbeschränkte Einreiseverbot in die Schwei z ei n, hi elt si ch hi er für ca. zwei Wochen auf und ging, soweit es ihm mög- lich war, einer Beschäftigung gegen Entgelt im Gartenbau nach, wobei er sich der Erforderlichkeit und des Fehlens der Arbeitsbewilligung Gewahr war. Dass er bloss zwei Wochen illegal in der Schweiz weilte, entsprach offensichtlich nicht seiner Intention; er wäre fraglos weiter hier geblieben, wäre er nicht verhaftet worden. Nicht angenommen werden kann jedoch, dass er weiter dem Drogen- handel nachgegangen wäre. Das Verschulden bei den AuG-Delikten wiegt insgesamt nicht mehr leicht. Die Strafe ist unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips (Tatmehrheit liegt vor durch Erfüllung des BetmG- und mehrere AuG-Tatbestände) sowie des Um- standes, dass eine Geldstrafe nicht mehr als adäquate Sanktion erscheint (vgl. dazu nachfolgend die Erwägungen zur Täterkomponente), auf 30 Monate zu er- höhen. 4. Täterkomponente Zum Lebensverlauf und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann zunächst auf di e Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 55 S. 32). Ein Anlass, die Strafe zu reduzieren, ergibt sich daraus nicht. Wenn der Beschuldigte behauptet, in Albanien finde man auch keine Arbeit, wenn man eine Ausbildung gemacht und sich weitergebildet habe (weshalb er auf bei- des verzichtet habe), man müsse dort generell Hunger leiden und könne keine Familie gründen, weil man das Essen und die Windeln nicht bezahlen könne (Urk. 8 S. 7f., 10 und 12, Urk. 9 S. 3f.), dann dramatisiert er die Verhältnisse in seinem Heimatland übermässig. Albanien belegt auf dem Human Development Indikator (dem sog. "Wohlstandsindex") Platz 95 und liegt damit im Mittelfeld aller
Länder der Erde. Glaubhaft ist immerhin, dass er dort nicht auf Rosen gebettet war, doch kann dies weder bezüglich der AuG-Delikte noch der BetmG-Straftat zu einer nennenswerte n Strafmi nderung führen. Der Beschuldigte wurde Anfang November 2010 wegen Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Fälschung von Ausweisen, rechtswidriger Einreise und ebensolchen Aufenthalts i n der Schwei z zu 30 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Davon wurden 6 Monate vollzogen und 24 unter Ansetzung von zwei Jahren Pro- bezeit aufgeschoben (beigez. Akten des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, Pro- zess Nr. DG100468). Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 2. Dezember 2011 wurde der Beschuldigte sodann wegen gleichartiger AuG- Vergehen mit einer vollziehbaren Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 100.– be- legt (beigez. Akten der StA Limmattal/Albis, Unt.Nr. 2011/3701). Gleichzeitig wur- de die laufende Probezeit aus dem Jahre 2010 auf drei Jahre verlängert. Der Beschuldigte hat im Frühjahr 2010 mit mehr als einem halben Kilogramm He- roingemisch Handel betrieben und unbeeindruckt von der dafür erfolgten Verurtei- lung, welche zur Verbüssung von einem halben Jahr Freiheitsstrafe führte, sowie ungeachtet der laufenden Probezeit für die gleichzeitig verhängten weiteren zwei Jahre Freiheitsstrafe, im Frühherbst 2013 das vorliegende Drogendelikt began- gen. Obschon mit lebenslangem Einreiseverbot belegt und bereits zweimal wegen AuG-Vergehen vorbestraft (unter anderem mit einer unbedingten Geldstrafe von Fr. 15'000.–) und ebenso oft ausgeschafft, reiste er sodann im September 2013 wieder in die Schweiz ein und arbeitete hier unbefugt zeitweise. Der Beschuldigte kümmert sich also aller Strafen und Warnungen zum Trotz keinen Deut um die geltenden Regeln und zeigt damit neben ei ner grossen Unverfrorenheit eine be- denkli che kriminelle Energie. Dem ist mit einer erheblichen (nicht nur deutlichen) Straferhöhung Rechnung zu tragen. Gleichzeitig steht fest, dass die Widerhand- lungen gegen das AuG (mangels hinreichender präventiver Effizienz) nicht mehr mit blosser Geldstrafe geahndet werden können. Geständig hat sich der Beschuldigte nur, aber immerhin, bezüglich der AuG- Delikte gezeigt. Das führt - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - zu ei ner
lei chten Strafminderung, die sich aber in Anbetracht der Strafanteile für das BetmG- und die AuG-D eli kte nur geringfügig auf die Strafhöhe auswirken kann. 5. Fazi t In Würdigung der massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich die bereits von der Vorinstanz ausgefällte Sanktion von 3 Jahren und 3 Monaten Freiheits- strafe als angemessen. Eine höhere Strafe, wie von der Staatsanwaltschaft bean- tragt, rechtfertigt sich nicht. Der Anrechnung von 422 Tagen bisher erstandener Haft steht nichts entgegen. 6. Vollzug der Hauptstrafe Das Strafgesetzbuch lässt einen auch nur schon teilbedingten Vollzug einer Frei- heitsstrafe in der ausgefällten Höhe nicht zu (Art. 42f. StGB). Im Dispositiv braucht dies indes nicht zum Ausdruck gebracht zu werden. 7. Widerruf Mit überzeugender Begründung (Urk. 55 S. 34f.) hat die Vorinstanz den bedingten Vollzug des Anteils von 24 Monaten Freiheitsstrafe bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 3. November 2010 teilbedingt ausgefäll- ten Freiheitsstrafe widerrufen und damit den Vollzug dieser Strafe angeordnet. Darauf kann zunächst verwiesen werden. Der Vollzug einer Freiheitsstrafe von immerhin 6 Monaten im Jahre 2010 und die Androhung des möglichen Vollzugs weiterer zwei Jahre Freiheitsstrafe, sofern sich der Beschuldigte innert der Probezeit von zwei Jahren nicht bewähre, haben i hn nicht beeindruckt, weshalb nur rund ein Jahr nach jenem Urteil ein Strafbefehl wegen rechtswidriger Einreise und ebensolchem Aufenthalt verhängt werden musste. Die hohe und unbedingte Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 150.– brachte den Beschuldigten abermals nicht zur Räson. Auch die Rechtswohltat ei- ner erneut eingeräumten Bewährungschance hi nsi chtli ch der noch offenen Frei- heitsstrafe mittels Verlängerung der Probezeit um die Hälfte (und damit das Ma- ximum) nutzte er nicht. Zudem wiegt das Verschulden bei den neuen, allesamt
einschlägigen Delikten nicht so gering, dass dem Beschuldigten - auch unter Be- rücksichtigung der Wirkung der zu vollziehenden Hauptstrafe - etwas anderes als eine negative Prognose für künftiges Wohlverhalten gestellt werden könnte. Der Vollzug der noch offenen Freiheitsstrafe aus dem Jahre 2010 von 24 Mona- ten ist damit anzuordnen.
V. Beschlagnahmungen / Einziehung Hinsichtlich der Einziehung und Verwendung der beim Beschuldigten beschlag- nahmten Barschaft (Fr. 770.–) und der beschlagnahmten Gegenstände (Mobilte- lefon mit SIM-Card) ist die zutreffende erstinstanzliche Regelung zu bestätigen, wobei zur Begründung auf die Erwägungen des Bezirksgerichts (Urk. 55 S. 36) verwiesen werden kann.
VI. Kosten 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kostendispositiv (dort Ziffern 5 und 6) zu bestätigen. 2. Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte mit seinen Anträgen vollum- fänglich, doch dringt auch die Staatsanwaltschaft mit ihrem Antrag auf Erhöhung der Freiheitsstrafe von 3 1/4 auf 4 Jahre ni cht durch. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung des für das vorliegende Be- rufungsverfa hre n anteilmässig entstandenen Aufwands rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten 4/5 der Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen und 1/5 die- ser Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dem Beschuldigten ist sodann eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 800.– aus der Gerichtskasse zu bezahlen.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − des Anstaltentreffens zu einem Verbrechen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie − der Vergehen im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a, b und c in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d und Art. 11 AuG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Jahren und 3 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 422 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeiti- gen Strafvollzug erstanden sind. 3. Der bedingte Vollzug des Anteils von 24 Monaten Freiheitsstrafe bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 3. November 2010 teilbedingt ausgefällten Freiheitsstrafe wird widerrufen. 4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Züri ch-Limmat vom 16. Januar 2014 beschlagnahmte Barschaft des Beschuldigten im Betrag von Fr. 770.– (Barkaution Nr. ...) wird eingezogen und zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 5. Die ebenfalls mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Züri ch-Limmat vom 16. Januar 2014 beschlagnahmten Gegenstände, namentlich 1 Mobiltelefon der Marke Nokia (Sachkaution Nr. ...) sowie 1 SIM Card Lebara (Sachkauti- on Nr. ...), werden eingezogen und vernichtet. 6. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziffern 5 und 6) wird bestätigt. 7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–. 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu vier Fünfteln dem Beschul- digten auferlegt und zu einem Fünftel auf die Gerichtskasse genommen. 9. Dem Beschuldigten wird eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 800.– aus der Gerichtskasse bezahlt.
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 21. November 2014
Der Präsident:
lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Aardoom