Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140255-O /U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, Dr. F. Bollinger und lic. iur. Ch. Prinz sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter Beschluss vom 14. Oktober 2014 in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger ab 10.09.2014 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Chr. Meier,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfaches Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 19. Februar 2014 (DG130194)
Erwägungen: 1. Verfahrensgang 1.1. Mit Urteil vom 19. Februar 2014 sprach das Bezirksgericht Zürich, 9. Abtei- lung, den Beschuldigten hinsichtlich der Anklagevorwürfe gemäss Anklagesach- verhalte Ziff. 5 und 6 des mehrfachen Verbrechens gegen Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG schuldig. Von den Vorwürfen gemäss den Anklagesachverhalten Ziff. 1 bis und mit 4 wurde der Beschuldigte indes freigesprochen. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren, wobei sie festhielt, dass bis zum Urteils- zeitpunkt bereits 600 Tage durch Haft erstanden waren. Weiter befand die Vor- instanz über verschiedene Einziehungen. Die Verfahrenskosten wurden, mit Aus- nahme der Kosten für die amtliche Verteidigung, welche einstweilen auf die Ge- richtskasse genommen wurden, zufolge der Schuldsprüche dem Beschuldigen auferlegt (Urk. 85 respektive Urk. 88 S. 73 ff.). 1.2. Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte am 26. Februar 2014 Beru- fung anmelden (Urk. 81). Am 9. Mai 2014 nahm der Verteidiger das begründete Urteil entgegen (Urk. 87/2). Mit Eingabe vom 29. Mai 2014 reichte der Verteidiger dem hiesigen Gericht fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 89). Nach de- ren Zustellung an die Staatsanwaltschaft verzichtete diese innert Frist auf Erhe- bung einer Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vor- instanzlichen Urteils (Urk. 96). 1.3. Beweisanträge wurden im Rahmen des Vorverfahrens keine gestellt (Urk. 89). 1.4. Mit Eingabe vom 10. September 2014 stellte Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein Gesuch auf Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung (Urk. 100). Diesem Ersuchen wurde mit Präsidialverfügung vom 12. September 2014 namentlich aus verfahrensökonomischen Überlegungen ausnahmsweise statt ge- geben. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wurde in der Folge mit Wirkung ab 10. Sep- tember 2014 zum amtlichen Verteidiger des Beschuldigten bestellt (Urk. 102).
von Art. 341 Abs. 3 StPO gibt dem Gericht Gelegenheit, die beschuldigte Person, ihre Stellung zu den Anklagevorwürfen und zum Vorverfahren kennen zu lernen und daraus wesentliche Schlüsse für den weiteren Gang der Hauptverhandlung zu ziehen. Von der Stellungnahme zur Anklage hängt vor allem ab, inwieweit noch Beweise abzunehmen sind (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozess- ordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 341 N 6; BSK StPO-Hauri, Basel 2011, Art. 341 N 16). 3.1.2. Die vorinstanzliche Hauptverhandlung fand am 19. Februar 2014 statt. Im Anschluss an die Eröffnung wurde der Beschuldigte durch die Verfahrensleitung zunächst auf sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen. In der Folge wurde er zu seinen persönlichen Verhältnissen und hernach zur Sache, mithin zum ei- gentlichen Anklagevorwurf, befragt. Der Beschuldigte machte keinen Gebrauch von seinem prozessualen Aussageverweigerungsrecht und wirkte an der Befra- gung mit, indem er die ihm gestellten Fragen allesamt beantwortete. Während die Befragung zur Person 10 Fragen umfasste, wurden dem Beschuldigten zum ei- gentlichen Anklagevorwurf lediglich 5 Fragen gestellt, wobei dem Beschuldigten jeweils eine Kürzestfassung der eingeklagten Vorgänge vorgehalten wurde, dies in Verbindung mit der äusserst geschlossenen Frageformulierung, ob er nach wie vor bestreite, mit den Vorgängen etwas zu tun zu haben (Urk. 69 S. 3). Ange- sichts dieser äusserst rudimentären Befragung – auch die Verteidigung wies in ih- rem Plädoyer vor Vorinstanz auf die "nur kurze" Befragung hin (Urk. 71 S. 3 Mitte) – drängt sich die Frage auf, ob mit diesem Vorgehen der vorinstanzlichen Verfah- rensleitung den gesetzlichen Anforderungen an eine Einvernahme des Beschul- digten im Sinne von Art. 341 Abs. 3 StPO Genüge getan wurde. 3.1.3. Die Intensität der Befragung hängt insbesondere von der Schwere der An- klagevorwürfe und der Beweislage ab, nicht aber von der Aktenkenntnis des Ge- richts. Das Unterlassen der Befragung oder eine unverhältnismässige Kürze verstösst aufgrund des zwingenden Charakters der Bestimmung von Art. 341 Abs. 3 StPO gegen die richterliche Fürsorge- bzw. Fragepflicht (vgl. BGE 124 I 189; Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N 102), allenfalls gegen das Öffentlichkeits-
prinzip (Art. 69 StPO). Ergänzungsfragen können allerdings Lücken in der Befra- gung heilen. Von der Stellungnahme der beschuldigten Person hängt auch ab, inwieweit noch Beweise nach Art. 343 StPO abgenommen werden müssen. Es ist der beschuldigten Person bei dieser Gelegenheit, allenfalls auf entsprechende Fragestellung hin und in sinngemässer Anwendung von Art. 6 Abs. 2 StPO, die Möglichkeit zu geben, diejenigen Umstände vorzubringen, die ihrer Verteidigung und der Klärung des Sachverhaltes dienen könnten (Gut / Fingerhuth in: Kom- mentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 341 N 11). 3.1.4. Dem Beschuldigten werden in der 10 Seiten umfassenden Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 5. Juni 2013 diverse Vorgänge zur Last gelegt, bei welchen er sich angeblich in Zusammenwirkung mit weiteren Personen im In- und Ausland der mehrfachen Verbrechen gegen das Betäu- bungsmittelgesetz strafbar gemacht haben soll (Urk. 12). Die betreffenden Unter- suchungsakten umfassen 11 Bundesordner sowie einen Aktenthek und können mit Fug als umfangreiche Strafakten bezeichnet werden. Der Anklagevorwurf des mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz wiegt schwer, was zweifelsohne auch in der von der Anklagebehörde vor Vorinstanz beantragten Bestrafung des Beschuldigten mit 8 Jahren Freiheitsstrafe zum Ausdruck kommt (Urk. 70 S. 1). Der Beschuldigte hat sämtliche gegen ihn erhobenen Vorwürfe stets vehement in Abrede gestellt. Die Beweisführung der Anklagebehörde stützt sich auf die Aussagen des Beschuldigten (Urk. 2/6-7; Urk. 2/13), die TK-Proto- kolle (Anhänge zu Urk. 2/6-7 resp. act. 1/11 Anhang 1-35), eine obergerichtlich genehmigte Videoüberwachung (Urk. 7/11) sowie die Hausdurchsuchungs- und Sicherstellungsakten (Urk. 7/4-5). Von einer unproblematischen oder gar ein- fachen Beweislage kann unter diesen Umständen keine Rede sein. 3.1.5. Angesichts des schwerwiegenden Anklagevorwurfs des mehrfachen Ver- brechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, der beantragten Freiheitsstrafe von 8 Jahren und der nicht unproblematischen Beweislage, erscheint jedenfalls die durch die Vorinstanz durchgeführte Befragung des Beschuldigten zur Sache als in jeder Hinsicht unverhältnismässig kurz. Sie genügt den in Art. 341 Abs. 3 StPO
festgelegten Anforderungen an eine eingehende Befragung zur Sache unter kei- nen Titeln und kommt einer eigentlichen Nichtbefragung gleich. Wie bereits dar- getan stellt Art. 341 Abs. 3 StPO eine zwingende Gesetzesnorm dar. In der Miss- achtung dieser zwingenden Vorschrift durch die Vorinstanz ist eine schwere Ver- letzung der prozessualen Vorgaben für das gerichtliche Beweisverfahren zu erbli- cken. 3.2. Protokollierungsvorschriften 3.2.1. Die Protokollierungsvorschriften sind aufgrund der auf dem Spiele stehen- den gewichtigen Interessen der Verfahrensbeteiligten streng zu handhaben. Die gesetzeskonforme Protokollierung ermöglicht der beschuldigten Person wie auch anderen Verfahrensbeteiligten die Wahrnehmung ihrer Rechte und bildet die Grundlage für die Wahrheitssuche, das auszusprechende Urteil und die Über- prüfung durch die Rechtsmittelinstanzen. Die Beachtung der Protokollierungs- vorschriften ist deshalb Voraussetzung für die Gültigkeit des Protokolls. Diese Vorschriften haben somit im Regelfall zwingenden Charakter (BSK StPO-Näpfli, Basel 2011, Art. 76 N 12; Urteil des Bundesgerichts 6B_492/2012 vom 22. Febru- ar 2013, E. 1.4.). 3.2.2. Die protokollführende Person und die Verfahrensleitung haben die Richtig- keit des Protokolls zu bestätigen (Art. 76 Abs. 2 StPO), und zwar durch eigen- händige Unterzeichnung. Eine fehlende Unterschrift kann nicht nachträglich bei- gebracht werden (BSK StPO-Näpfli, a.a.O., Art. 76 N 14; vgl. auch ZR 98 [1999] Nr. 28). Als Teil der allgemeinen Bestimmungen umfasst der Protokollbegriff vor- liegend sowohl die Verfahrensprotokolle als auch die Einvernahmeprotokolle (Brüschweiler in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweize- rischen Strafprozessordnung, Zürich 2014, Art. 76 N 4). 3.2.3. Dem vorinstanzlichen Verfahrensprotokoll lässt sich entnehmen, dass so- wohl der Beschuldigte und dessen Verteidiger, als auch der Vertreter der Ankla- gebehörde im Anschluss an die Hauptverhandlung und auf entsprechende Frage der Verfahrensleitung auf eine mündliche Eröffnung des Urteils verzichteten und sich stattdessen mit einer schriftlichen Urteilseröffnung einverstanden erklärten
(Prot. I S. 16.). Die Richtigkeit des Protokolleintrages betreffend die Hauptver- handlung wurde korrekterweise durch die Verfahrensleitung sowie den zuständi- gen Gerichtsschreiber unterschriftlich bestätigt. Anders verhält es sich indes mit der gleichentags protokollierten Urteilsberatung. Die Richtigkeit dieser Verfah- renshandlung und damit auch des Urteilsdispositivs wurde lediglich vom zustän- digen Gerichtsschreiber, nicht jedoch von der verantwortlichen Verfahrensleitung unterschriftlich bestätigt (Prot. I S. 20). Gleich verhält es sich im Übrigen mit der ebenfalls am 19. Februar 2014 protokollierten Verfügung der Verfahrensleitung, wonach dem Beschuldigten der vorzeitigte Strafantritt bewilligt und dieser bis zum Antritt desselben in Sicherheitshaft versetzt wurde (Prot. I S. 21). 3.2.4. Da die Verfahrensleitung die Richtigkeit der Urteilsberatung vom 19. Sep- tember 2014 sowie der im Anschluss daran ergangenen Verfügung betreffend vorzeitigen Strafantritt nicht unterschriftlich bestätigte, entspricht das Verfah- rensprotokoll in diesen Punkten nicht den gesetzlichen Anforderungen. Dieser Mangel kann nicht geheilt werden, denn die fehlende Unterschrift kann von der Verfahrensleitung nicht nachträglich beigebracht werden. Es liegt ein Verstoss gegen die Protokollierungsvorschriften und somit in diesen Punkten ein ungültiges Protokoll vor. 3.3. Rückweisung 3.3.1. Gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das ange- fochtene Urteil auf und weist es an die Vorinstanz zurück, wenn das erstinstanzli- che Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht ge- heilt werden können. Dabei bestimmt das Berufungsgericht, welche Verfahrens- handlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind. Das erstinstanzliche Gericht ist an die vom Berufungsgericht im Rückweisungsbeschluss vertretene Rechts- auffassungen und an die damit verbundenen Weisungen gebunden (Art. 409 Abs. 2 und Abs. 3 StPO). 3.3.2. Am 9. Oktober 2014 wurde sowohl dem Beschuldigten, als auch dem Ver- treter der Anklagebehörde Gelegenheit gegeben, sich zur Frage der Rückweisung
vernehmen zu lassen. Beide Parteien verzichteten ausdrücklich auf eine Stel- lungnahme (Urk. 104). 3.3.3. Wie oben dargetan, leidet das vorinstanzliche Beweisverfahren infolge der völlig unzureichenden Befragung des Beschuldigten namentlich zur Sache an ei- nem schweren Verfahrensmangel, der insbesondere mit Blick auf die Wahrung des Instanzenzuges nicht im Berufungsverfahren geheilt werden kann. Zudem liegt mit Bezug auf das Verfahrensprotokoll ein Verstoss gegen die Protokollie- rungsvorschriften vor. Das Verfahrensprotokoll kann – wie dargetan – im jetzigen Zeitpunkt nicht mehr unterzeichnet werden und der Mangel kann mit anderen Worten im Berufungsverfahren nicht behoben werden. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3.3.4. Angesichts des Umstandes, dass gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zü- rich, 9. Abteilung, vom 19. Februar 2014, lediglich der Beschuldigte Berufung er- hoben und die Anklagebehörde auf die Erhebung einer eigenständigen Berufung respektive einer Anschlussberufung verzichtet hat, wird die Vorinstanz bei der neuerlichen Durchführung der Hauptverhandlung und der Urteilsfällung das Ver- schlechterungsverbot grundsätzlich zu beachten haben. Allerdings gilt das Ver- schlechterungsverbot nur insoweit, als sich im neuen Verfahren keine für den Be- schuldigten nachteiligen Tatsachen ergeben, welche dem Gericht im ersten Hauptverfahren noch nicht bekannt sein konnten (sinngemässe Anwendung von Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO, vgl. Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 409 N 6). 4. Kosten- und Entschädigung 4.1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive der- jenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen. 4.2. Der amtliche Verteidiger ist entsprechend der geltend gemachten Bemü- hungen, die ausgewiesen sind, mit Fr. 2'441.30 (inkl. MwSt.) zu entschädigen.
Es wird beschlossen: 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 19. Februar 2014 wird aufgehoben und der Prozess im Sinne der Erwägungen zur Durch- führung einer neuen Hauptverhandlung und zur Neubeurteilung an die Vo- rinstanz zurückgewiesen. 2. Das Berufungsverfahren SB140255 wird als dadurch erledigt abgeschrie- ben. 3. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die Kosten der amtlichen Verteidi- gung betragen Fr. 2'441.30 (inkl. MwSt.). 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 5. Schriftliche Mitteilung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung all- fälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten). 6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 14. Oktober 2014
Der Präsident:
lic. iur. S. Volken
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter