Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB140043-O/U/cs
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, Oberrichter lic. iur. Stiefel und Oberrichterin lic. iur. Wasser-Keller sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. Brülhart
Urteil vom 19. August 2014
in Sachen
A., alias: A'., Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Vollenweider, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
betreffend banden- und gewerbsmässigen Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Strafgericht, vom 21. November 2013 (DG130014)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 3. Juli 2013 (Urk. 14/7) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − des bandenmässigen und gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 139 Ziff. 2 StGB und Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB; − der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB; − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB. 2. Vom Vorwurf des versuchten Diebstahls, der versuchten Sachbeschädigung sowie des versuchten Hausfriedensbruchs zum Nachteil der B._____ AG und der C._____ AG (Anklageziffer 2a) wird der Beschuldigte freigespro- chen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Jahren und 4 Monaten Freiheitsstrafe teilweise als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl des Amtsgerichts Bielefeld vom 8. März 2010 (Geschäfts-Nr. Cs 46 Js 56/10) ausgefällten Strafe, wo- von 255 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstanden sind. 4. Der mit Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz vom 28. März 2013 beschlagnahmte (und mit Schreiben der Staatsanwalt- schaft des Kantons Schwyz vom 22. April 2013 reduzierte) Betrag von Fr. 1'054.95 (entsprechend Fr. 255.15 und € 650.–) wird eingezogen. Der eingezogene Bargeldbetrag wird zur Verfahrenskostendeckung verwendet.
Berufungsanträge: a) Der amtlichen Verteidigung: (Urk. 73 S. 1) 1. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 21.11.2013 teilweise aus- gefällte Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Amtsgerichts Bielefeld vom 08.10.2010 von 40 Monaten Freiheitsstrafe sei auf 36 Monate Frei- heitsstrafe zu reduzieren. 2. Im übrigen sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. 3. Die Kosten, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung seien nach Obsiegen und Unterliegen zu verteilen, jedoch zufolge ausgewie- sener Bedürftigkeit des Appellanten auf die Staatskasse zu nehmen. b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft See/Oberland: (Urk. 68 S. 1) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen: I. Verfahrensablauf und Prozessuales 1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge- richts Uster vom 21. November 2013 liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 24. November 2013 gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 54). Das begründete Urteil der Vorinstanz wurde dem Verteidiger des Be- schuldigten am 14. Januar 2014 zugestellt (Urk. 59). Innerhalb der gesetzlichen Frist nach Art. 399 Abs. 3 StPO reichte der Verteidiger die Berufungserklärung vom 28. Januar 2014 bei der hiesigen Berufungsinstanz ein (Urk. 62). Innert an- gesetzter Frist gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO (Urk. 63 und 64/5) erhob die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 10. Februar 2014 Anschlussberufung (Urk. 65), welche sie jedoch am 2. April 2014 (Datum Poststempel) zurückzog (Urk. 68), was mittels Beschluss vorzumerken ist. Beweisanträge wurden von kei- ner Partei gestellt, so dass in der Folge zur Berufungsverhandlung auf den 19. August 2014 vorgeladen wurde (Urk. 69), zu welcher der Beschuldigte (vorge- führt aus dem vorzeitigen Strafvollzug) mit seinem amtlichen Verteidiger (Urk. 63) erschien (Prot. II, S. 4). 2. In seiner schriftlichen Berufungserklärung schränkte der Verteidiger die Be- rufung auf die Strafzumessung beziehungsweise auf das verhängte Strafmass ein und beantragte, es sei das vorinstanzliche Urteil derart abzuändern, dass eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 36 Monaten zu verhängen sei, wobei über eine Aufsplittung des Strafvollzugs in einen teilbedingten und unbedingten Teil zu ent- scheiden sei (Urk. 62, S. 2). Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte der Verteidiger nur noch eine Reduktion der Freiheitsstrafe von 40 auf 36 Monate (Urk. 73, S. 1; Prot. II, S. 4). Die Staatsanwaltschaft See / Oberland ihrerseits be- antragte Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 68; Prot. II, S. 5). 3.1. Auf die Argumente der Verteidigung ist im Rahmen der nachstehenden Er- wägungen einzugehen. Dabei muss sich das Gericht nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen;
vielmehr kann es sich auf die für die Entscheidfindung wesentlichen Gesichts- punkte beschränken (BGE 138 I 232, E. 5.1. mit Hinweisen; Urteil des Bundesge- richts 6B_484/2013, E. 3.2. vom 3. März 2014). 3.2. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement- sprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO), das heisst, die Berufung wird entsprechend der Berufungserklärung des Beschuldigten im Sinne von Art. 399 Abs. 4 lit. b StPO auf die Bemessung der Strafe beschränkt. Auch wenn das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insgesamt neues Urteil, worin die neu überprüften und die (teil-) rechtskräftigen Punkte bezeichnet werden (vgl. hierzu Eugster in: Nig- gli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozess- ordnung, Basel 2011, Art. 402, N 2; Niklaus Schmid, Handbuch des schweizeri- schen Strafprozessrechts, 2. A., Zürich/St. Gallen 2013, N 1547 und 1549). 4. Unangefochten sind entsprechend der Berufungserklärung des Beschuldig- ten (Urk. 62) demnach die Dispositiv Ziffern 1 (Schuldspruch), 2 (Freispruch), 4 (Einziehung Bargeldbetrag), 5 und 6 (Zivilpunkt), 7 (DNA-Probe) sowie 8 bis 10 (Kosten- und Entschädigungsfolgen). Die Rechtskraft dieser Regelungen ist vorab mit Beschluss festzustellen. Zusätzlich zum Urteil vom 21. November 2013 be- schloss die Vorinstanz gleichentags, dass das Verfahren gegen den Beschuldig- ten in Bezug auf verschiedene Delikte der Anklageziffern 1 und 1a infolge Verjäh- rung einzustellen sei (Urk. 51). Da dieser Beschluss nicht angefochten wurde, ist dessen Rechtskraft in Nachachtung des Urteils des Bundesgerichts 6B_991/2013 vom 24. April 2014 E. 2.5 ebenfalls mittels Beschluss festzustellen.
II. Strafzumessung 1. Betreffend die allgemeinen Regeln der Strafzumessung und die lex mitior kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk.
60, S. 9 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend bleibt lediglich darauf hinzuweisen, dass das neue Recht in conreto insbesondere auch deshalb auf die Deliktsbege- hung vom Oktober 2005 (Anklageziffer 1) Anwendung findet, weil nach dem neu- en Recht der bedingte beziehungsweise teilbedingte Vollzug der Freiheitsstrafe grundsätzlich möglich ist, auch wenn er im konkreten Fall infolge ungünstiger Prognose, respektive dem Fehlen von besonders günstigen Umständen, nicht gewährt werden kann (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichtes 6B_681/2012 vom 12. März 2012, E. 1.3. m.H. und Urteil des Bundesgerichts 6B_540/2007 vom 16. Mai 2008, E. 3.5. und 4.1.). Im Einzelnen wird darauf bei der konkreten Strafzu- messung zurückzukommen sein. 2. Die Vorinstanz hat ebenfalls einlässlich und sehr sorgfältig das Vorgehen zur Bildung einer Gesamtstrafe dargelegt, worauf ebenfalls verwiesen werden kann (Urk. 60, S. 11 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Bildung einer Gesamtstrafe im Falle teilweiser retro- spektiver Konkurrenz nach Art. 47 ff. StGB sowie Art. 49 StGB danach zu unter- scheiden, ob die vor dem ersten Entscheid oder die danach begangene Tat schwerer wiegt. Wiegt die nach der ersten Verurteilung verübte Tat schwerer, so ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zunächst eine hypothetische Gesamt- strafe 1 für diejenige Tatgruppe zu bilden, die als Ganzes schwerer wiegt, und alsdann eine Gesamtstrafe 2 für die andere Tatgruppe. Dabei ist die Zusatzstrafe zum ausländischen Urteil aus der Differenz zwischen der hypothetischen Ge- samtstrafe für diejenige Tatgruppe, zu der die Erstverurteilung gehört, und der be- reits mit diesem Urteil ausgesprochenen Strafe zu ermitteln (Urteil des Bundesge- richts 6B_446/2013 vom 17. Dezember 2013, E. 1.3.1.; Urteil des Bundesgerichts 6B_390/2012 vom 18. Februar 2013, E. 4.3.1. m.H. und E. 4.3.2. sowie BGE 132 IV 102, E. 8.3.). Hierzu bleibt der Vollständigkeit halber lediglich anzumerken, dass ausländische Urteile auch bei der Anwendung neuen Rechts weiterhin zu berücksichtigen sind, wenn sie bezüglich Strafwürdigkeit des Verhaltens, Mass der verhängten Strafe und Verfahrensgerechtigkeit den Grundsätzen des schweizerischen Rechts ent- sprechen (Urteile des Bundesgerichts 6B_857/2010 vom 4. April 2011, E. 5.3. und
6B_244/2010 vom 4. Juni 2010), so dass in Übereinstimmung mit der von der Vorinstanz angeführten Lehre und gemäss ständiger Rechtsprechung des Bun- desgerichts eine Zusatzstrafe auch zu einem ausländischen Urteil ausgefällt wer- den kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_295/2012 vom 15. Februar 2012, E. 5.5.; BGE 132 IV 102, E. 8.2. m.H.). 3. Die Vorinstanz hält fest, dass vorliegend vier Einbruchdiebstähle zu beurtei- len sind, die teils vor (Anklageziffer 1) und teils nach dem Strafbefehl des Amtsge- richts Bielefeld vom 8. März 2010 begangen wurden (Anklageziffern 2, 3 und 4). Schematisch kann dies wie folgt dargestellt werden:
Urteil (8.3. 2010) I Okt. 2005 6.12. 2009 Apr. 2011 - Okt. 2012 ... Bielefeld ... / ... / ... (Ankl. ziff. 1) (Ankl.ziff. 2, 3, 4)
Tatgruppe 2 Tatgruppe 1 Sie bewertete abstrakt alle je für sich alleine als gleich schwer, hielt jedoch dafür, dass die Einbruchdiebstähle zwischen April 2011 und Oktober 2012 (Anklagezif- fern 2, 3 und 4) als Tatgruppe schwerer wiegen als der Einbruchdiebstahl vom Oktober 2005, weshalb sie zunächst eine Gesamtstrafe 1 für die Tatgruppe 1 (De- likte nach der Erstverurteilung) bestimmte (Urk. 60, S. 11 f. E. 4.6.). 4.1. Gemäss den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz hinsichtlich des massgeblichen Strafrahmens für die Tatgruppe 1 bildet die in Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB vorgesehene Bestrafung des bandenmässigen Diebstahls mit einer Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen den vorliegend zu beachtenden Strafrahmen. Die zusätzliche Qualifikation der Gewerbsmässigkeit wirkt sich auf den Strafrahmen nicht mehr aus. Bei der Festlegung der konkret auszufällenden Strafe innerhalb des ordentli- chen Strafrahmens kann die doppelte Qualifikation hingegen berücksichtigt wer- den (Niggli/Riedo, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. A., Basel 2013, N 136 zu Art. 139, mit zahlreichen Nachweisen; vgl. ferner Ur- teil des Bundesgerichts 6B_112 2009 E 3.4. vom 16. Juli 2009). Obwohl der Strafschärfungsgrund der Deliktsmehrheit auch aufgrund der mehrfachen Sach-
beschädigung und des mehrfachen Hausfriedensbruchs gegeben ist, ist hier kein Grund ersichtlich, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen. Ein solcher ist nur dann gegeben, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die be- treffende Tat angeordnete Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde er- scheint (BGE 136 IV 55 E. 5.8.), was für den heute zu beurteilenden Fall nicht zu- trifft. Die Vorinstanz stellte in ihrem Urteil weiterhin die Strafzumessungskriterien gemäss Art. 47 Abs. 1 und Abs. 2 StGB sowie die Strafschärfungs- bzw. Strafmil- derungsgründe und die straferhöhenden Faktoren im Sinne von Art. 48 und 49 StGB sorgfältig dar (Urk. 60, S. 12, E. 4.7. und E. 4.8.), worauf zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen erneut verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend bleibt anzumerken, dass bei der Gewichtung der Tatkomponente beim banden- und gewerbsmässigen Diebstahl das Doppelverwertungsverbot zu be- achten ist und Umstände, welche Tatbestandsmerkmale des qualifizierten Delik- tes darstellen, nicht bei der Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens noch- mals zulasten des Beschuldigten berücksichtigt werden dürfen (Wiprächti- ger/Keller, in: Niggli/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. A., Basel 2013, N 102 zu Art. 47). Zum objektiven Tatverschulden in Bezug auf die Tatgruppe 1 ist ergänzend zu den Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 60, S. 13, E. 4.8.3.-4.8.5.) Folgendes festzuhalten: Der Beschuldigte reiste als eigentlicher Kriminaltourist ohne nähere Beziehung zum Land oder dessen Bewohnern (Urk. 10.2.02, S. 7; Urk. 10.2.03, S. 11 f.; Urk. 10.2.08, S. 3 sowie Urk. 14/2, S. 6) in die Schweiz ein, um sich mit- tels Einbruchdiebstählen schnell und leicht Geld erhältlich zu machen, wie er un- umwunden zugab (Urk. 10.2.03, S. 3 f. und S. 9 f.; Urk. 10.2.04, S. 4; Urk. 14/2, S. 6 und 11 sowie Urk. 48, S. 8). Das deckt sich auch mit dem vom Beschuldigten eingestandenen Tatgeschehen: Der Beschuldigte und der jeweilige Mittäter bra- chen mittels des mitgeführten Einbruchswerkzeuges und nach Abwarten des ge- eigneten Momentes in einer höchst professionellen Art und Weise in die zuvor ausgesuchten Geschäftslokale ein und räumten diese regelrecht aus. Dabei half der Beschuldigte selbst tatkräftig mit, stand jedenfalls nicht "nur" Schmiere (Urk. 8.5.12, 8.5.16; Urk. 1.1.8a; Urk. 8.0.1). Sein Tatbeitrag kann daher nicht als un- tergeordnet bezeichnet werden. Seine anlässlich der Berufungsverhandlung getä-
tigten Ausführungen, er habe lediglich als Aufpasser fungiert (Urk. 73 S. 4; Prot. II S. 12), ist als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren. Dies gilt um so mehr, als auch DNA Spuren des Beschuldigten in Tatobjekten und an Deliktsgut gefunden wurden. Das Deliktsgut, hauptsächlich bestehend aus Kleidern, Körperpflege- und Kosmetikartikeln, Brillen, optischen Instrumenten und Bargeld, verpackten sie in Abfallsäcke, verbrachten es in ein mitgeführtes Auto und verliessen anschlies- send den Tatort, wobei sich der Beschuldigte jeweils vom Mittäter trennte und auf einem anderen Weg wieder zurück nach Serbien reiste, wo er schliesslich seinen Anteil am mittlerweile durch andere Personen erzielten Verkaufserlös der gestoh- lenen Ware erhielt (Urk. 48, S. 10 und 12). Dieses professionelle und arbeitsteili- ge Vorgehen erschwerte das Auffinden des Diebesgutes und verringerte das Risi- ko für die Täter, entdeckt zu werden, was eine hohe kriminelle Energie offenbart. Zutreffend verwies die Vorinstanz darauf, dass es sich bei den vorliegenden De- likten nicht um spontane Einbrüche, sondern um geplante und abgesprochene Aktionen handelte. Das objektive Tatverschulden wiegt keineswegs mehr leicht angesichts des Deliktsbetrages von über einer Million Franken (Urk. 14/7), was sich schliesslich auch unter Berücksichtigung des Doppelverwertungsverbotes zu- lasten des Beschuldigten auswirkt, da das erreichte Ausmass des vom Beschul- digten mitverschuldeten Erfolges als beträchtlich eingestuft werden muss. Dabei darf nicht unerwähnt bleiben, dass der Verteidiger sogar von einem schweren "[sic]" Tatverschulden ausgeht (Urk. 50, S. 6). Bezüglich der subjektiven Tatkomponente fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte mit direktem Vorsatz handelte. Als Tatmotiv kommt einzig die Erlangung finanziel- ler Vorteile in Betracht. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der Be- schuldigte gemäss seinen eigenen Aussagen zusammen mit seiner Frau ohne Weiteres seinen Lebensunterhalt auf legale Weise in seiner Heimat Serbien als Kellner hätte verdienen können, ihm das aber nicht genügte (act. 14/2, S. 3 und 11), sich der Beschuldigte jedenfalls nicht in einer finanziellen Notlage befand (Urk. 60, S. 14). Der Gewichtung des Tatverschuldens durch die Vorinstanz als gerade noch im unteren Drittel des Strafrahmens anzusetzen ist beizupflichten. Es erscheint da-
her eine hypothetische Einsatzstrafe (Gesamtstrafe 1) von 3 Jahren und 6 Mona- ten Freiheitsstrafe als der Tatkomponente angemessen.In Bezug auf seine per- sönlichen Verhältnisse wiederholt der Beschuldigte an der Berufungsverhandlung (Prot. II S. 6 ff.) seine bereits vor Vorinstanz getätigten Aussagen (Urk. 48 S. 1 ff.) und bringt nichts Neues vor. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann daher auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Mit ihr ist zu schliessen, dass sich daraus keine strafzumessungsrelevan- ten Faktoren ergeben (Urk. 60 S. 14). Aus seiner familiären Situation lässt sich im Übrigen auch keine besondere Strafempfindlichkeit ableiten. Straferhöhend zu berücksichtigen sind sodann wie erwähnt die zum Zwecke des Diebstahls begangenen mehrfachen Sachbeschädigungen und mehrfachen Hausfriedensbrüche, wobei ein nicht geringer Sachschaden in der Höhe von ca. Fr. 6'125.65 angerichtet wurde (Urk. 14/7, S. 4 f.). Der Beschuldigte hat eine einschlägige Vorstrafe in Deutschland erwirkt. Der Be- schuldigte wurde daher mit Strafbefehl des Amtsgerichts Bielefeld vom 10. März 2010 wegen versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten bestraft. Die Probezeit wurde auf 2 Jahre festgelegt (Urk. 36/225). Noch während laufender Probezeit und offenbar unbe- eindruckt vom drohenden Vollzug dieser Strafe delinquierte er rund ein Jahr nach der Verurteilung erneut in der gleichen Weise, indem er zusammen mit einem Mit- täter in ein Geschäftslokal einbrach und dieses leer räumte (Anklageziffer 2). Die- se einschlägige Vorstrafe sowie die Delinquenz in der Probezeit wirken sich er- heblich straferhöhend aus. Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass sich der Beschuldigte vollumfänglich gestän- dig zeigte, was sich strafmindernd auswirke (Urk.60, S. 15). Indessen kann nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Beschuldigte im Laufe der Strafuntersu- chung jeweils nur so viel zugab, wie ihm anhand sichergestellter Spuren an den Tatorten nachgewiesen werden konnte (Urk. 10.2.02, S. 10 und 12), so dass die- ses Geständnis jedenfalls nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen ist. Entge- gen der Ansicht der Verteidigung kann dem Beschuldigten wegen seinem Wohl- verhalten während der Untersuchungshaft oder im vorzeitigen Strafvollzug keine
zusätzliche Strafminderung zugebilligt werden, da ein korrektes Verhalten ganz grundsätzlich vorausgesetzt werden kann (Urteil des Bundesgerichtes 6B_204/2013 vom 19. Juli 2013, E. 4.2.3.; Wiprächtiger/Keller, BSK-StGB I, a.a.O., N 142 zu Art. 47 StGB, mit Hinweisen). Insgesamt wiegen die strafmindernden die verschiedenen (teils erheblich) strafer- höhend zu gewichtenden Faktoren nicht gänzlich auf, weshalb die hypothetische Einsatzstrafe (Gesamtstrafe 1) entgegen der Ansicht der Vorinstanz zu erhöhen ist. In Anbetracht von Tat- und Täterkomponente erscheint somit eine Gesamt- strafe 1 von 4 Jahren Freiheitsstrafe als angemessen. 4.2 Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz hinsichtlich des massgeblichen Strafrahmens für die Tatgruppe 2 (banden- und gewerbsmässiger Diebstahl in zwei Fällen) öffnet sich der vorliegend zu beachtende Strafrahmen (Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen) infolge der teil- weise versuchten Tatbegehung bezüglich der Erstverurteilung nicht automatisch nach unten, da in concreto keine besonderen Umstände gegeben sind, bei wel- chen die Festsetzung einer Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens dem Rechtsempfinden widerspräche (BGE 136 IV 55, E. 5.8.). In Bezug auf das vom Beschuldigten vor dem Strafbefehl des Amtsgerichts Biele- feld vom 8. März 2010 begangene Delikt bildete die Vorinstanz korrekt zuerst eine hypothetische Gesamtstrafe 2 für den Tatkomplex "erste Verurteilung plus Delikt vor der Erstverurteilung" (Tatgruppe 2), um so die Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Amtsgerichts Bielefeld zu ermitteln (Urk. 60, S. 15 f., E. 4.9.). Der Erstverurteilung lag das Tatgeschehen zugrunde, wonach der Beschuldigte am 6. Dezember 2009 gegen 22.48 Uhr daran war, mit eigens dafür mitgebrach- tem Werkzeug in ein Dessous-Geschäft in Bielefeld einzubrechen, um die Des- sous zu behändigen, während ein Kollege Schmiere stand (Urk. 36/138). Der Be- schuldigte gab den Vorsatz zu, dass er das Diebesgut anschliessend verkaufen wollte (Urk. 36/140). Das Vorhaben scheiterte letztlich nur wegen der Alarmierung der Polizei durch einen Zeugen (Urk. 36/142). Dem Sachverhalt gemäss Anklage- ziffer 1 lag ein praktisch identisches Tatgeschehen bezüglich des Kleidergeschäf-
tes F._____ in ... zugrunde, wobei in diesem Fall der Einbruch zu Ende geführt wurde, jedoch die gestohlene Ware teilweise zurückgelassen werden musste (Urk. 14/7). Das objektive Tatverschulden bezüglich der Tatgruppe 2 wiegt eben- falls nicht mehr leicht, namentlich auch weil der Beschuldigte beim Einbruchsver- such in das Dessous-Geschäft "..." in Bielefeld den eigentlichen Einbruchsvor- gang selbst vornahm und auch bezüglich des geplanten Verkaufs einen eigenen Tatbeitrag einräumte (Urk. 36/142 und Urk. 36/140). Das Vorgehen war ebenfalls professionell und die kriminelle Energie ist durchaus vergleichbar mit derjenigen bezüglich der Tatgruppe 1. Subjektiv ist auch hier zu berücksichtigen, dass das einzige Motiv des Beschuldigten darin bestand, mittels der Einbrüche Geld zu verdienen, ohne dass eine Notlage gegeben gewesen wäre (Urk. 36/135). Mit der Vorinstanz ist die hypothetische Einsatzstrafe für die Gesamtstrafe 2 (Tatgruppe 2) auf 16 Monate Freiheitsstrafe festzulegen. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse und dem Vorleben ist auf das bereits vorstehend und durch die Vorinstanz Erwähnte zu verweisen (Urk. 60, S. 16 f.). Zutreffend berücksichtigte diese auch den Umstand, dass der Beschuldigte be- züglich der Tatgruppe 2 (noch) nicht vorbestraft war, weder in Deutschland noch in der Schweiz, und dass er schliesslich geständig war. Diesbezüglich gilt es ein- schränkend erneut zu bedenken, dass der Beschuldigte im aktuellen Untersu- chungsverfahren lange eine deliktische Tätigkeit und Verurteilung vor dem Straf- befehl des Amtsgerichts Bielefeld vom 10. März 2010 leugnete und die Tatbege- hung in Uster vom Oktober 2005 (Anklageziffer 1) erst nach Vorhalt sichergestell- ter Spuren zugab (Urk. 10.2.02, S. 10 und S. 12; Urk. 10.2.06, S. 2 ff. und S. 4). Dass es in einem zu beurteilenden Tatgeschehen beim versuchten Einbruchdieb- stahl blieb, ist jedoch nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen, da es durch die Alarmierung der Polizei in Bielefeld äusseren Umständen zuzuschreiben war, dass der Erfolg nicht eintrat. Die Reduktion der hypothetischen Einsatzstrafe um 2 Monate ergibt für die Tatgruppe 2 eine Gesamtstrafe von 14 Monaten, wovon auch die Vorinstanz zu Recht ausging (Urk. 60, S. 17). Abweichend von der Vorinstanz ist jedoch an dieser Stelle zunächst die bereits mit der Erstverurteilung ausgesprochene Strafe, mithin die mit Strafbefehl des
Amtsgerichts Bielefeld vom 8. März 2010 ausgefällte Freiheitsstrafe von 8 Mona- ten, von der Gesamtstrafe 2 abzuziehen (Urteil des Bundesgerichts 6B_390/2012 vom 18. Februar 2013, E. 4.3.1. m.H. und E. 4.3.2.), so dass für die Tatgruppe 2 eine - hypothetische - Zusatzstrafe von 6 Monaten auszufällen wäre. 4.3. Wie dargelegt ist jedoch in Nachachtung des Asperationsprinzips für die vor und nach dem Strafbefehl des Amtsgerichts Bielefeld begangenen Delikte eine sämtliche Straftaten umfassende Gesamtstrafe zu bilden, indem die Gesamtstrafe 1 angemessen erhöht wird. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass sämtliche Delikte in gleicher Art und Weise und zum gleichen Zweck im Zeitraum von 8 Jahren und trotz zwischenzeitlicher Verurteilung und erstandener Untersuchungshaft began- gen wurden. Vorliegend verhält es sich demnach so, dass der Beschuldigte quasi zwei Mal in den Genuss der in aller Regel vorteilhaften Zusatzstrafe kommt, näm- lich ein erstes Mal durch die Bildung einer Gesamtstrafe hinsichtlich der Tatgrup- pe 2, was eigentlich dem "Normalfall" einer retrospektiven Konkurrenz mit Zusatz- strafenbildung entspricht, und ein zweites Mal durch die Bildung einer Gesamt- strafe hinsichtlich der Tatgruppen 1 und 2. Im letzteren Fall jedoch entspreche es nicht der ratio legis der Bestimmung von aArt. 68 Ziff. 2 StGB (sc. und damit von Art. 49 StGB), dass derjenige Täter in den Genuss einer Zusatzstrafe kommen solle, der erneut delinquiert, nachdem er wegen anderer Delikte erstinstanzlich verurteilt und mithin eindringlich gewarnt worden sei, so das Bundesgericht in sei- nem Entscheid vom 5. April 2012 (BGE 138 IV 113, E. 3.4.3. und E. 3.4.1.). Mithin rechtfertigt es sich vorliegend entgegen der Vorinstanz, die reduzierte Gesamt- strafe 2 stärker zu berücksichtigen und sie daher im Umfang von 4 Monaten an die Gesamtstrafe 1 anzurechnen. Im Ergebnis wäre der Beschuldigte daher mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 4 Monaten zu bestrafen. 5. Anzumerken bleibt, dass offenbar auch die Vorinstanz zunächst für die Ge- samtstrafe 2 nach Berücksichtigung von Tat- und Täterkomponenten von 14 Mo- naten Freiheitsstrafe ausging (Urk. 60, S. 17, E. 4.11.), danach jedoch die Ge- samtstrafe 2 unter dem Aspekt des Asperationsprinzips um 8 Monate senkte, oh- ne dass dies nachvollziehbar begründet wäre, da die versuchte Tatbegehung ja bereits unter dem Titel Tat- und Täterkomponente zu berücksichtigen war. Es
scheint, dass es sich dabei um ein Versehen handelt, zog die Vorinstanz doch danach nochmals 8 Monate unter dem Titel Berücksichtigung der bereits ausge- fällten Strafe durch das Amtsgericht Bielefeld ab (vgl. Urk. 60, S. 17, E. 4.9.7. - 4.11.). Das kann indes offen bleiben, da das Berufungsgericht in Nachachtung des Schlechterstellungsverbots gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO insgesamt keine höhere Freiheitsstrafe ausfällen darf als die von der Vorinstanz verhängte, nach- dem der Beschuldigte allein zu seinen Gunsten appellierte. Damit ist der Beschuldigte unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungs- gründe teilweise als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl des Amtsgerichts Biele- feld vom 8. März 2010 ausgefällten Strafe mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 4 Monaten zu bestrafen. 6. Der Beschuldigte befindet sich seit dem 11. März 2013 in Haft (Urk. 4.1.19 und 4.1.28). Die bis zur Berufungsverhandlung erstandene Haft (Untersuchungs- haft und vorzeitiger Strafantritt) von 527 Tagen ist dem Beschuldigten in Anwen- dung von Art. 51 StGB an die Strafe anzurechnen.
III. Widerruf Bezüglich des Widerrufs der vom Amtsgericht Bielefeld bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 8 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren in Anwendung von Art. 46 StGB kann vollumfänglich auf die vollständigen und zu- treffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 60, S. 18). Ein Widerruf eines von einem ausländischen Richter gewährten bedingten Strafvoll- zuges kommt nicht in Betracht (Schneider/Garré in: BSK-StGB I, a.a.O., N 61 zu Art. 46 und Trechsel/Pieth in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafge- setzbuch, Praxiskommentar, 2. A., Zürich/St. Gallen 2013, N 10 zu Art. 46).
IV. Strafvollzug Da der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von über drei Jahren zu bestrafen ist, fällt eine teilbedingte Strafe (Art. 43 StGB) ausser Betracht.
VI. Kostenfolge Dem im Berufungsverfahren unterliegenden Beschuldigten sind ausgangsgemäss die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Aus- genommen davon sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Entsprechend sei- nem Antrag (Urk. 73 S. 1; Urk. 74; Prot. II S. 4) ist der amtliche Verteidiger mit Fr. 7'271.60 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen, unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO.
Das Gericht beschliesst: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Staatsanwaltschaft ihre Anschlussberufung zu- rückgezogen hat. 2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 21. No- vember 2013 bezüglich Dispositiv Ziffern 1 (Schuldspruch), 2 (Freispruch), 4 (Einziehung Bargeldbetrag), 5 und 6 (Zivilpunkt), 7 (DNA-Probe) sowie 8 bis 10 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) sowie der gleichentags ergangene Beschluss (Einstellungen) in Rechtskraft erwachsen sind. 3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Das Gericht erkennt: 1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Jahren und 4 Monaten Freiheitsstrafe teilweise als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl des Amtsgerichts Bielefeld vom 8. März 2010 (Geschäfts-Nr. Cs 46 Js 56/10) ausgefällten Strafe, wo- von 527 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt bis und mit heute erstanden sind. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'271.60 amtliche Verteidigung
− das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste (Geschäfts-Nr. 2013/3084) − die Justizvollzugsanstalt G._____ (übergeben an die zuführenden Be- amten der Kantonspolizei) sowie in vollständiger Ausfertigung an − den amtlichen Verteidiger im Doppel, für sich und zuhanden des Be- schuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland − das Bundesamt für Migration
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 19. August 2014
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Brülhart