Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130508-O/U/gs
Mitwirkend: Oberrichter lic.iur. Burger, Präsident, Ersatzoberrichterin lic.iur. Bert- schi und Ersatzoberrichter lic.iur. Ernst sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. Hafner
Urteil vom 1. April 2014
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Erstberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Privatkläger und Zweitberufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend mehrfache teilweise versuchte Erpressung etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 5. September 2013 (DG130166)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 27. Mai 2013 (Urk. HD 26) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Das Verfahren betreffend die vor dem 5. September 2010 begangenen Übertretungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Anklageziffer 4) wird eingestellt.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig - der mehrfachen, teilweise versuchten Erpressung im Sinne von Art. 156 Ziff. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, - des mehrfachen Verbrechens, teilweise in Gehilfenschaft dazu im Sin- ne von Art. 25 StGB, gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c sowie lit. g in Verbindung mit lit. d BetmG, alles in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, sowie - der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 50 Monaten Freiheitsstrafe (wovon bis und mit heute 316 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt er- standen sind) sowie mit einer Busse von Fr. 500.–. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen. 4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 15. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Vertretungen der Privatklägerschaft werden auf die Ge- richtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 65 S. 1) 1. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten, wovon 492 Tage durch Polizeiverhaft, Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafantritt bis und mit heute erstanden sind, zu bestrafen; 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei im Umfang von 16 Monaten aufzu- schieben und die Probezeit auf 2 Jahre anzusetzen. Im Übrigen (16 Monate, abzüglich 492 Tage, die durch bisherige Haft erstanden sind) sei die Freiheitsstrafe zu vollziehen; 3. Der Beschuldigte sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen; 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens (einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung) seien auf die Staatskasse zu nehmen. b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 61, schriftlich) Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. c) Des Vertreters der Privatklägerschaft: (Urk. 66 S. 1) 1. Es sei Dispositiv Ziff. 12 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 5. September 2013 (Geschäfts-Nr. DG130166-L) aufzuheben und es sei stattdessen der Beschuldigte zu verpflichten, dem Privatkläger 2 USD 10'000.00, eventualiter den entsprechenden Betrag in Schweizer
Währung (CHF 9'356.10 per 4. September 2013), zuzüglich Zins zu 5% seit 7. Oktober 2011, zu bezahlen. 2. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten des Beschuldigten. Erwägungen: I. Prozessgeschichte und Prozessuales 1. Mit Urteil vom 5. September 2013 des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, wurde der Beschuldigte der mehrfachen, teilweise versuchten Erpressung im Sin- ne von Art. 156 Ziff. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, des mehrfachen Verbrechens, teilweise in Gehilfenschaft dazu im Sinne von Art. 25 StGB, gegen das Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c sowie lit. g in Verbindung mit lit. d BetmG, alles in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gesprochen und mit 50 Monaten Freiheitsstrafe bestraft, unter Anrechnung von 316 Tagen erstandener Haft und vorzeitigem Strafvollzug sowie einer Busse von Fr. 500.–. Sodann wurde noch über Nebenfol- gen entschieden (Beschlagnahmungen, Verwertungen, Herausgabe). Ferner wurde der Beschuldigte gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, dem Privat- kläger 1 D._____ Schadenersatz von Fr. 2'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 6. April 2012 zu bezahlen, während der Privatkläger 2 B._____ mit seinem Schadener- satzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen wurde. Der Beschuldig- te wurde weiter verpflichtet, dem Privatkläger 2 B._____ Fr. 2'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 30. September 2011 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde das Genugtuungsbegehren abgewiesen. 2. Mit Eingabe vom 10. September 2013 meldete der amtliche Verteidiger fristge- recht die Berufung an (Urk. 46) und reichte mit Schreiben vom 6. November 2013 innert Frist die Berufungserklärung ein (Urk. 55/1). Mit Eingabe vom 19. Septem-
ber 2013 meldete sodann auch der Privatkläger 2 B._____ fristgerecht die Beru- fung an (Urk. 48) und reichte mit Schreiben vom 18. November 2013 die Beru- fungserklärung ein (Urk. 56). Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 7. Januar 2014 auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vo- rinstanzlichen Urteils (Urk.61). 3. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO). 3.1. Der Beschuldigte beantragte in seiner Berufungserklärung in Abänderung der Urteilsdispositivziffer 2 eine Freiheitstrafe von 36 Monaten in Anrechnung der er- standenen Haft. In Abänderung von Dispositivziffer 3 sei sodann der Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 18 Monaten aufzuschieben und die Probezeit auf drei Jahre anzusetzen. Im Übrigen sei die Freiheitsstrafe zu vollziehen. Nicht an- gefochten werde die Busse im Betrag von Fr. 500.– sowie die damit zusammen- hängende Ersatzfreiheitsstrafe. 3.2. Der Privatkläger 2 B._____ liess eine Abänderung der Dispositivziffer 12 be- antragen, wobei der Beschuldigte zu verpflichten sei, dem Privatkläger USD 10'000.–, eventualiter den entsprechenden Betrag in Schweizer Währung (Fr. 9'356.10 per 4. September 2013) zuzüglich Zins zu 5 % seit 7. Oktober 2011, zu bezahlen (Urk. 56). 3.3. Damit ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abtei- lung, vom 5. September 2013, bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 teilweise (Busse), 4 (Ersatzfreiheitsstrafe), 5-10 (Entscheid über Beschlagnah- mungen und Sicherstellungen), 11 (Zivilforderung D.), 13 (Genugtuung B.) sowie 14 und 15 (Kostenfestlegung und -folgen) in Rechtskraft erwach- sen ist. 4. Beweisanträge wurden vom Privatkläger 2 B._____ gestellt (vgl. dazu Erw. IV.).
II. Materielles 1. Der Beschuldigte ist geständig, im September 2011 in Zürich von einem unbe- kannten Lieferanten unter zwei Malen mindestens 422,1 Gramm Kokaingemisch entgegengenommen und dieses in der Folge an D._____ zwecks Weiterverkauf übergeben zu haben. Das Kokaingemisch wies dabei einen Reinheitsgehalt von 75 % bzw. 66 % auf. Insgesamt belief sich die reine Kokainmenge auf 298.9 Gramm. Der Beschuldigte wurde diesbezüglich der Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c (Veräusserung) und d (Erwerb) in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen (Anklageziffer 1). Im September 2012 traf sich der Beschuldigte mit E._____ und F.. Dabei gab er E. Name und Kontaktdaten seines in Bolivien lebenden Kollegen G., damit E. mit diesem zusammen Drogenlieferungen organisieren könne. Für diese Kontaktbeschaffung erhielt der Beschuldigte Fr. 500.– bis Fr. 1000.–. Spätestens am 14. Dezember 2012 vereinbarte der Beschuldigte sodann mit G., diesem eine Adresse in der Schweiz zu organisieren, an die ein Paket mit Drogen (verpackt in Crèmedosen) geschickt werden könne und er (der Be- schuldigte) das Paket bei sich bis zur Abholung aufbewahren würde. Dafür bot ihm G. Fr. 6'000.– an. Auf Frage des Beschuldigten erklärte sich F._____ bereit, gegen ein Entgelt von Fr. 2'000.– für ihn das Paket entgegenzunehmen. Daraufhin schickte G._____ an die Adresse F.s ein Paket mit insgesamt 572 Gramm Kokaingemisch (enthaltend 452 Gramm reines Kokain), welches am 15. Januar 2013 eintraf. F. vereinbarte mit dem Beschuldigten ein Treffen zur Drogenübergabe. Bei diesem Treffen wurden er und der Beschuldigte verhaf- tet (Anklageziffer 3 (ND). Die Vorinstanz würdigte diesen Vorgang als Gehilfenschaft zur Einfuhr im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG und Art. 25 StGB sowie als Anstaltentreffen zum Erwerb von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit lit. d und ebenfalls in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Urk. 54 S. 9).
Diese rechtliche Qualifikation ist in Rechtskraft erwachsen. Hinzuweisen ist den- noch auf folgenden Umstand. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz, welche sich auf die Ausführungen der Verteidigung stützt, fällt trotz Revision des Betäubungs- mittelgesetzes per 1. Juli 2011 der Tatbestand der Vermittlung nach wie vor als selbständiger Tatbestand unter Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG. In Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG wurde laut Bundesgericht das Anbieten, Verteilen, Verkaufen, Vermitteln oder Abgeben aus der ursprünglichen Bestimmung (Abs. 4 aBetmG) durch die Tathandlung "veräussern" ersetzt (BGE 6B_360/2011 vom 15. Dezember 2011). Keine andere Schlussfolgerung ergibt sich aus der entsprechenden Botschaft (Botschaft vom 9. März 2011 über die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes, BBl 2001 S. 3772 Ziff. 2.2.8.1). 2.1. Im Zusammenhang mit dem ersten Betäubungsmittelhandel gemäss Ankla- geziffer 1 und der am 27. September 2011 erfolgten Verhaftung von D._____ samt Beschlagnahme des Kokains begab sich der Beschuldigte zu dessen Bruder B._____ und teilte diesem mit, dass die Lieferanten nun – Verhaftung hin oder her – ihr Geld wollten. Tags darauf ging er erneut zu B._____ und teilte diesem mit, dass die Lieferanten dessen Adresse verlangt hätten. Sie würden bei ihm einkas- sieren, ansonsten B._____ und seiner Familie etwas Schlimmes zustossen wür- de. Die Lieferanten würden in einer Woche wieder in die Schweiz kommen. Wenn sie dann das Geld nicht bekämen, könnten sie B.s Bruder oder dessen Fa- milie töten. Der solchermassen Bedrohte beschaffte sich USD 13'874.20 und liess dieses dem Beschuldigten von einem Bruder (H.) aus Peru überweisen. Dafür wurde er wegen Erpressung im Sinne von Art. 156 Ziff. 1 StGB schuldig ge- sprochen. 2.2. Nachdem D._____ am 9. November 2011 aus der Haft entlassen worden ist, forderte ihn der Beschuldigte auf, die Drogen nun zu bezahlen. Die Lieferanten seien Leute, die nicht redeten, sondern handelten. Wenn er nicht bezahle, könn- ten sie ihn besuchen und ihm z.B. eine Kugel verpassen oder ihn mit dem Auto mitnehmen. Der solchermassen eingeschüchterte D._____ übergab dem Be- schuldigten Ende Dezember 2011 am Bellevue in Zürich mindestens Fr. 1'800.– und nach erneuter Drohung anfangs April 2012 Fr. 200.–. Nachdem der Beschul-
digte am 27. April 2012 erneut von D._____ per SMS Geld verlangte, bekam die- ser Angst und erstattete tags darauf Anzeige. Auch hier erfolgte eine Schuldig- sprechung wegen (teilweise versuchter) Erpressung im Sinne von Art. 156 Ziff. 1 StGB. III. Strafzumessung 1. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen korrekt abgesteckt und die gesetzlichen Zumessungsregeln im Sinne von Art. 47 ff. StGB zutreffend aufgeführt (Urk. 54 S. 34-36). Danach misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wir- kung der Strafe auf das Leben des Täters. Nach Art. 47 Abs. 2 StGB bestimmt sich die Bewertung des Verschuldens nach der Schwere der Verletzung oder Ge- fährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verlet- zung zu vermeiden. 2.1. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das ge- setzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bil- dung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB hat der Richter in einem ersten Schritt den Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für diese Tat, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmin- dernden Umstände, innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. In einem zwei- ten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu einer Gesamtstrafe zu er- höhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (BGE 127 IV 101 E. 2b mit Hinweis; Urteil 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 137 IV 57).
2.2. Als schwerste Tat gilt grundsätzlich jene, die mit dem schärfsten Strafrahmen bedroht ist, und nicht jene, die nach den konkreten Umständen verschuldensmäs- sig am schwersten wiegt (BSK Strafrecht I- Ackermann, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 49 N 116 mit weiteren Hinweisen). Der qualifizierte Verstoss gegen das Be- täubungsmittelgesetz wird mit Freiheitsstrafe mit mindestens einem Jahr bestraft. Bei Erpressung reicht der Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren. Mithin ist von ersterem Delikt als schwerste Tat auszugehen. Der Strafrahmen beträgt demnach Freiheitsstrafe von einem bis 20 Jahre. Erschwe- rende und mildernde Umstände des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (Versuch, Gehilfenschaft), die zu Strafrahmenveränderungen führen, sind für die Bestimmung des Strafrahmens für die schwerste Tat indes nicht zu berücksichti- gen (BSK, a.a.O., Art. 49 N 117). 3. Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts ist zu berücksichtigen, dass der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung der Strafe keine vorrangige Rolle zukommen darf (BGE 118 IV 342 ff.; 121 IV 206). Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kri- terium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumes- sungselement, komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Es ist nicht nebensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zweihundert Gramm einer gefährlichen Droge handelt. Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von Bedeu- tung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299). Steht indes nicht fest, dass der Be- schuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes Betäu- bungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle (Entscheid des Bundesge- richts 6S.465/2004 vom 12. Mai 2005 E. 3.1 mit Hinweisen auf BGE 118 IV 342, 348 E. 2c). Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Rein- heitsgrad verlieren an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je
deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193). Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der erwähnten eher sekundären Bedeutung der Drogenmenge (BGE 121 IV 202) und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich nach der Art und Weise der Tatbe- gehung, der Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und den Be- weggründen (BGE 118 IV 348). Massgebend sind dabei unter anderem die Häu- figkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche Energie, das gezeigte kriminelle Engagement, die hierarchische Stellung sowie die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne. Zu beachten ist sodann, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Prä- ventionszwecke bei der Strafzumessung bis zum Ausgleich des verschuldeten Unrechts berücksichtigt werden dürfen (BGE 118 IV 342). 4.1. Der Beschuldigte handelte gemäss Anklageziffer 1 mit einer Betäubungsmit- telmenge, die erheblich über dem kritischen Grenzwert für die Begründung des schweren Falles liegt; bei Kokain sind es 18 Gramm (BGE 109 IV 143 ff.): Er schuf mit den Kokaingemisch von mindestens 422.1 Gramm bzw. 298.9 Gramm reinem Heroin ein enormes Gefährdungspotential für die Gesundheit vieler Men- schen. Dass die Drogen später teilweise beschlagnahmt wurden und die Gefähr- dung damit nicht konkret wurde, spielt für bei der Verschuldensbewertung keine Rolle (Urk. HD 43 S. 5). Seine Beteiligung am Drogenhandel beschränkte sich zwar nur auf den Kauf von diesem Kokaingemisch für Fr. 40.– pro Gramm bzw. insgesamt von über Fr. 16'000.– und die Weitergabe zum Verkauf für Fr. 60.– pro Gramm an D._____. Daraus hätte immerhin ein Nettogewinn von über Fr. 8'000.– resultiert. Der Beschuldigte hätte sich dabei im Hintergrund gehalten und die risi- koreiche Frontarbeit dem Mittäter überlassen. Er war sodann in der Lage, eine er- hebliche Menge Kokain für den Handel zu organisieren und erhielt einen Teil des Kaufpreises kreditiert, was auf eine gewisse Vertrauensstellung hindeutet. Aller- dings sind keine Anzeichen für eine stärkere Verwurzelung im Drogenhandel vor- handen. Der Umstand, dass er relativ hochprozentiges Kokaingemisch (71 % bzw. 75 %) ungestreckt zu einem relativ günstigen Preis zum Verkauf weitergab,
verweist auf nicht sehr professionelles Handeln. Dazu gehört auch, dass er die Drogen bei Erhalt selbst nicht überprüft hat (Urk. 9/3 S. 4). Es gereicht ihm des- halb nicht zum Verschulden, dass er hochprozentiges Kokain veräussern wollte. Den Verkaufspreis legte er offenbar zusammen mit D._____ fest, was auf eine re- lativ selbstbestimmte Position im Handelsgefüge hinweist. Dass der Kauf der Drogen teilweise auf Kredit erfolgte, lässt zudem auf ein Vertrauensverhältnis zum Verkäufer schliessen. Er ist damit nicht auf der untersten Stufe des Drogenhan- dels anzusiedeln. Eine grosse kriminelle Energie ist dennoch nicht erkennbar. Insgesamt ist in objektiver Hinsicht von einer noch leichten Tatschwere auszuge- hen. 4.2. In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte direktvorsätzlich. Als Kon- sument von Kokain hatte er allenfalls eine gewisse Nähe zum Kokainhandel. Dennoch ist er mit einem Konsum von einem Gramm pro Woche nicht als dro- gensüchtig zu bezeichnen. Handlungsmotivierend war hauptsächlich der finanziel- le Vorteil. Dies wirkt sich zulasten des Beschuldigten aus, denn offenbar war er durchaus in der Lage, für sein finanzielles Auskommen zu sorgen. So habe er im Schnitt in der zweiten Jahreshälfte 2011 zwischen Fr. 6'000.– und Fr. 8'000.– mo- natlich verdient (Urk. HD 9/3 S. 11 ff.). Aber selbst bei den etwas realistischer anmutenden Fr. 4'380.– netto (Urk. HD 9/8 S. 8) und unter Berücksichtigung von (freiwilligen) monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 550.– an seinen siebenjäh- rigen Sohn in Bolivien kann nicht von einer finanziellen Notlage gesprochen wer- den. Die Beteiligung am Drogenhandel macht vielmehr den Eindruck, er habe auf rasche und bequeme Art Geld verdienen wollen. Insgesamt wird das objektive Tatverschulden durch die subjektive Tatschwere nicht relativiert. 4.3. Die hypothetische Einsatzstrafe ist im Bereich von 28 Monaten festzulegen. 5.1. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse ist festzuhalten, dass der Beschul- digte in Bolivien geboren wurde, und mit zwei Schwestern bei seinen Eltern auf- gewachsen ist. Sein Vater ist Schweizer und lebte bis vor 7 Jahren in Bolivien,
das er weiterhin regelmässig bereist (Prot. II S. 9). Nach dem Besuch der Primar- und Sekundarschule arbeitete er ein paar Monate in einem Spielsalon und kam dann ungefähr im Jahr 2006 20jährig in die Schweiz. Zunächst wollte er hier stu- dieren, habe dann aber bemerkt, dass dies nicht so einfach sei, weshalb er schliesslich angefangen habe, zu arbeiten. Er ist Vater eines siebenjährigen Soh- nes, der bei der (unverheirateten) Kindsmutter lebt. Er selbst lebt von seiner (pe- ruanischen) Ehefrau, mit welcher er keine Kinder hat, getrennt und es ist ein Scheidungsverfahren hängig (Prot. II S. 7). Was seine finanziellen Verhältnisse angeht, so habe er vor seiner Verhaftung monatlich Fr. 4'380.– (netto) verdient. Der Wohnungsmietzins beläuft sich auf Fr. 845.–. Die Steuerschulden beliefen sich auf ca. Fr. 8'000.–, Militärpflichtersatz schulde er ca. Fr. 1'800.– und bei der Bank auf ca. Fr. 3'000.– (Urk. HD 9/8 S. 8 ff.9). An der heutigen Berufungsver- handlung führte er aus, seine Schulden seien in der Zwischenzeit auf Fr. 38'000.– angestiegen (Prot. II S. 8). Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten sind im Rah- men der Strafzumessung neutral zu werten. 5.2. Der Beschuldigte weist keine Vorstrafe auf (Urk. HD 23/4; Urk. 41 S. 3). 5.3. Was das Nachtatverhalten angeht, so ist dem Beschuldigten sein vollumfäng- liches Geständnis strafmindernd anzurechnen. Er war indessen nicht von Anfang bereit, seine Taten einzugestehen und erst nach der Konfrontation mit dem Mittä- ter D._____ konnte er sich zu einem Geständnis durchringen. Es ist ihm deshalb zu einem Fünftel strafmindernd anzurechnen. Weitere Strafminderungsgründe sind nicht ersichtlich. Der Beschuldigte zeigte keine besondere Reue, die über die für ihn nachteiligen Folgen der Tat hinausgeht (Urk. 41 S. 5 und S. 8). Eine be- sondere Strafempfindlichkeit liegt nicht vor. 6. Die hypothetische Einsatzstrafe ist auf 22 Monate festzusetzen. 7. Wie bereits erwähnt, ist in einem zweiten Schritt diese Einsatzstrafe unter Ein- bezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemes-
sen zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei ebenfalls den jeweiligen Umstän- den Rechnung zu tragen ist. 7.1.1. Das objektive Tatverschulden beim weiteren Betäubungsmitteldelikt ge- mäss Anklageziffer 3 ist ausgehend vom Tatbeitrag des Beschuldigten als eher leicht zu bezeichnen. Er hat als Gehilfe an der Einfuhr von einer erheblichen Menge Kokains (572 Gramm Kokaingemisch bzw. 452 Gramm reines Kokain) mitgewirkt. Im Rahmen der Gehilfenschaft war sein Tatbeitrag indessen für den Import sehr wichtig und rückt ihn in die Nähe der Mittäterschaft, da für den Dro- genlieferanten die Zuverlässigkeit der vom Beschuldigten angegebenen Kontakt- adresse für den erfolgreichen Import entscheidend ist. Entsprechend hoch liess sich der Beschuldigte für diese Dienstleistung mit Fr. 500.– bis Fr. 1'000.– ent- schädigen. Seine Bereitschaft sodann, das zugesandte Drogenpaket für fünf bis zehn Tage bei sich aufzubewahren (Urk. HD 9/7 S. 4) und dafür Fr. 6'000.–- zu kassieren, belegt zusätzlich die kriminelle Energie des Beschuldigten. Er zeigte sodann für dieses Geschäft einen erheblichen Einsatz, hat er doch seinen Anga- ben gemäss einen intensiven Kontakt mit dem Drogenlieferanten (während an- derthalb Monaten sicher jeden zweiten Tag; Urk. HD 9/6 S. 3). Ebenso verfolgte er im Internet mit dem vom Lieferanten zugestellten Code den Lieferstand (Urk. HD 9/6 D. 6). Dass er am Schluss nicht mehr zwecks Aufbewahrung in den Besitz des Drogenpakets kam, ist nur der Verhaftung zuzuschreiben und kann nicht zu seinen Gunsten gewertet werden. Entgegen der Ansicht der Verteidigung zeugt es auch nicht von Dilettantismus, die Drogen in Crèmedosen verpackt zu verschi- cken (Urk. 65 S. 3). Die Dosen waren professionell verpackt und solche Kosme- tikprodukte werden aus zahlreichen Ländern in die Schweiz importiert, auch aus Ländern, deren Kosmetikprodukte nicht weltbekannt sind. Der Beschuldigte stand somit zumindest in Kontakt mit professionellen Drogenhändlern. In subjektiver Hinsicht kann zunächst auf das Vorstehende verwiesen werden (Erw. III.5.2.). Es ging dem Beschuldigten auch hier letztlich nur um rasche finan- zielle Vorteile (Urk. HD 9/7 S. 11). In dieser Phase konsumierte er seinen Anga- ben gemäss auch kein Kokain mehr (Urk. HD 9/7 S. 11). Dass er sich sodann nicht darum kümmerte, wie gross die zugesandte Drogenmenge (mit welchem
Reinheitsgrad) gewesen war, vermag ihn nicht zu entlasten, sondern ist Ausdruck seiner Skrupellosigkeit, Geld um jeden (Gefährdungs-)Preis zu verdienen. Sein Mittun bei diesem Drogengeschäft war auch nicht unüberlegt oder spontan, da er – wie erwähnt – über anderthalb Monate in engem Kontakt zum Lieferanten stand. Das subjektive Tatverschulden wiegt deshalb etwas schwerer als das ob- jektive. Die hypothetische Strafe ist auf 14 Monate festzusetzen. 7.1.2. Was die Täterkomponente angeht, so ist zunächst auf die vorstehenden Ausführungen zu verweisen (Erw. III.5.1. -5.3.). Im Unterschied zur Ersttat kommt hier ganz erheblich erschwerend hinzu, dass er zwischenzeitlich – vom 4. Mai 2012 bis zum 24. Juli 2012 – 81 Tage in Untersuchungshaft verbracht hatte. So- dann hielt ihn die laufende Strafuntersuchung nicht davon ab, weiter einschlägig zu delinquieren. Demgegenüber vermag das Geständnis, dass auch nicht sofort erfolgte (bei der Verhaftung versuchte er zunächst die Verantwortung v.a. auf den Mittäter F._____ abzuschieben), nur gering dagegenhalten. Für dieses dreiste Verhalten erweist sich eine Erhöhung der Strafe um 4 Monate als angemessen. 7.1.3. Insgesamt ist die hypothetische Strafe auf 18 Monate anzusetzen. 7.2.1. Das Tatverschulden betreffend Erpressung (betreffend Anklageziff er 2 a) ist sowohl in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht als nicht mehr leicht zu be- zeichnen. Ohne irgendwelche Skrupel ging der Beschuldigte nach der Verhaftung des Mittäters gegen den völlig unbeteiligten Bruder, den Privatkläger B._____, vor und schreckte auch nicht vor Todesdrohungen gegenüber dessen gesamten Fa- milie zurück. Damit beeinträchtigte er massiv das Sicherheitsgefühl des Privatklä- gers. Auch der verlangte Geldbetrag war für den Privatkläger nicht unerheblich, hatte dieser doch erhebliche Mühe, das Geld aufzutreiben. Der Beschuldigte tat dies wiederum aus rein egoistischen finanziellen Motiven. Dass er selbst vom Drogenlieferanten bedroht worden wäre, wird selbst von der Verteidigung nicht behauptet (Urk. 65 S. 5). Anzeichen dafür, dass er mit Repressalien zu rechnen gehabt und aus Verzweiflung gehandelt hätte, liegen nicht vor. Seine Handlungs-
weise erscheint umso niederträchtiger, als er auch die Familie in die Drohung mit- einbezog, obwohl er selber Vater eines siebenjährigen Sohnes ist. 7.2.2. Bei der teilweise versuchten mehrfachen Erpressung gemäss Anklageziffer 2.b) ist das Tatverschulden in objektiver und subjektiver Hinsicht etwas geringer anzusetzen, da der Betroffene D._____ immerhin selbst im Handel mit den be- schlagnahmten Drogen verwickelt war (vgl. Ankl. Ziff. 1) und die geforderte Geld- menge von Fr. 2'000.– nicht sehr hoch war. Dennoch wurde auch er durch die Todesdrohungen des Beschuldigen in seinem Sicherheitsgefühl massiv beein- trächtigt. Nach zwei Geldübergaben und weiteren Drohungen wandte sich dieser dann an die Polizei. Der Versuch fällt deshalb nur unmerklich strafmindernd ins Gewicht, hat doch der Beschuldigte alles vorgekehrt, um zu seinem Ziel zu gelan- gen. 7.2.3. Insgesamt ist von einem nicht mehr leichten Tatverschulden auszugehen und die hypothetische Freiheitstrafe auf 10 Monate anzusetzen. 7.2.4. Was die Täterkomponente angeht, so kann auf die vorstehenden Erwägun- gen verwiesen werden (Erw. III.6.1.-6.3.). Leicht strafmildernd ist auch hier das Geständnis zu berücksichtigen, das jedoch erst gegen den Schluss der Untersu- chung erfolgte. 7.2.5. Insgesamt erweist sich eine hypothetische Freiheitsstrafe von 8 Monaten als angemessen. 8.1. Wie bereits erwähnt, ist die Einsatzstrafe (Betäubungsmittelhandel gemäss Anklageziffer 1) unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Aspe- rationsprinzips in einer Gesamtwürdigung angemessen zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen ist (BGE 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 Erw. 3.2.; BGE 118 IV 119 E. 2b; 127 IV 101 E. 2c.; Ackermann, a.a.O., Art. 49 N 49). Zu beachten ist dabei das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang, ihre grössere oder gerin- gere Selbständigkeit sowie die Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen De-
likts wird dabei geringer zu veranschlagen sein, wenn die Delikte zeitlich, sachlich oder situativ in einem engen Zusammenhang stehen (BGer 6B_323/2010, Urteil vom 23. Juni 2010). 8.2. Auszugehen ist von der Einsatzstrafe Betäubungsmittelhandel von 22 Mona- ten. Zu berücksichtigen ist sodann der Umstand, dass die unter Anklageziffer 2 erfassten Delikte zwar eigenständig sind, aber insofern einen Zusammenhang aufweisen, als sie auf das ursprüngliche Drogengeschäft zurückzuführen sind. Insgesamt erweist sich in Anwendung des Asperationsprinzips eine Freiheitsstra- fe von 45 Monaten als gerechtfertigt. 9. Der bedingte oder teilbedingte Strafvollzug ist bei diesem Strafmass ausge- schlossen. IV. Zivilansprüche 1. Der Privatkläger B._____ liess mit seiner Berufungserklärung – wie bereits vor Vorinstanz – beantragen, dass der Beschuldigte zur Bezahlung von USD 10'000.– (eventualiter den entsprechenden Betrag in Schweizerfranken) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 7. Oktober 2011 zu verpflichten sei (Urk. 56 S. 3). Im Wesentlichen begründete er dies damit, dass er wegen der Erpressung aus seinem Vermögen USD 10'000.– an den Beschuldigten bezahlt habe (Urk. 38 S. 4 ff.). 2. Die Vorinstanz verwies den Privatkläger mit seiner Forderung auf den Weg des Zivilprozesses. Sie begründete dies damit, dass nicht dargelegt worden sei, dass ein Teil des dem Beschuldigten von H., dem Bruder des Privatklägers, aus Peru überwiesenen Geldes vom Privatkläger selber stamme (Urk. 54 S. 22). 3. Dem Detail-Postenauszug des Credit Suisse Kontos des Beschuldigten kann entnommen werden, dass am 10. Oktober 2011 eine Vergütung von H. aus Peru in der Höhe von USD 13'874.20 erfolgte (Urk. HD 14/1). Der Privatkläger of- ferierte neu im Berufungsverfahren als Beweismittel eine eidesstattliche Erklärung von H._____ vom 6. November 2013, wonach der Betrag von USD 10'000.– vom
Privatkläger stamme (Urk. 57/1). Zudem wurde eine Überweisungsbestätigung der Banco de Credito eingereicht (Urk. 57/2). Der Privatkläger liess dazu ausführen, dass es sich bei H._____ um seinen in Pe- ru lebenden Bruder handle, der die Überweisung in seinem Auftrag vorgenommen habe. Diesem habe er erklärt, er müsse seine Schuld beim Beschuldigten tilgen. Da er insbesondere seine ebenfalls in Peru lebende Mutter nicht habe beunruhi- gen wollen, habe er seinen Bruder über den tatsächlichen Grund der Überwei- sung im Ungewissen gelassen. Entscheidend sei jedenfalls, wie aus der eides- stattlichen Erklärung hervorgehe, dass der Betrag von USD 10'000.– ihm zustehe. Dementsprechend komme ihm – entgegen der Vorinstanz – die Aktivlegitimation zur adhäsionsweisen Rückforderung dieses Betrages zu. Als zusätzliches Be- weismittel beantragte er seine Einvernahme sowie rechtshilfeweise die Einver- nahme von H._____ als Zeugen (Urk. 56 S. 5). 4. Der Beschuldigte liess anlässlich der Berufungsverhandlung dazu ausführen, zwar sei vom Konto von H., des Bruders des B., der Betrag von um- gerechnet Fr. 12'460.– abgebucht worden. Dass von dieser Summe USD 10'000.– vom Privatkläger 2 stammten, sei aber auch mit der Überwei- sungsbestätigung nicht bewiesen. Es handle sich nur um eine nicht überprüfbare Behauptung des Bruders des Privatklägers 2 (Prot. II S. 13 f.). 5. Vorliegend ist nur strittig, ob der Privatkläger B._____ für diese USD 10'000.– aktivlegitimiert ist. Der Sachverhalt gemäss Anklageschrift wurde vom Beschuldig- ten in der Untersuchung, vor Vorinstanz und im Berufungsverfahren vollumfäng- lich anerkannt (Urk. HD 9/7 S. 12 ff., Urk. 9/8 S. 7 und Urk. 41 S. 4 ff.; Prot. II S. 9 f.). Es ist folglich unbestritten, dass der Beschuldigte den Privatkläger 2 und des- sen Familie bedrohte und unter Druck setzte, bis dieser dem Beschuldigten das geforderte Geld zukommen liess, wobei USD 10'000.– der Summe aus den Er- sparnissen des Privatklägers 2 stammten. Für den Anspruch auf Ersatz des durch die deliktische Handlung des Beschuldigten verursachten Schadens gemäss Art. 41 OR spielt es im Übrigen keine Rolle, wie und woher sich der Privatkläger 2 das überwiesene Geld beschafft hatte. Auch wenn er dafür einen Kredit aufge- nommen hätte, würde der adhäsionsweise geltend gemachte Anspruch gegen-
über dem Beschuldigten auf Schadenersatz nicht dem Kreditgeber, sondern dem Privatkläger 2 zustehen. H., der Bruder des Privatklägers 2, der unbestrittenermassen die Überwei- sung an den Beschuldigten getätigt hatte, hielt in seiner eidesstattlichen Erklärung vom 6. November 2013 klar fest, dass der Privatkläger ihm USD 10'000.– zur Weiterleitung an den Beschuldigten überwiesen habe. Gründe, weshalb diese Er- klärung nicht der Wahrheit entsprechen sollte, sind keine auszumachen, be- schränkt er mit seiner Erklärung ja seinen eigenen Anspruch auf Schadenersatz auf USD 3'874.20, den von ihm geleisteten Anteil an der dem Beschuldigten überwiesenen Summe von USD 13'874.20. Dies würde er kaum tun, wenn das Geld nicht tatsächlich vom Privatkläger 2 stammen sollte. Auf die beantragte rechtshilfeweise Zeugeneinvernahme von H. kann daher verzichtet werden. Unter diesen Umständen ist die Aktivlegitimation des Privatklägers 2 zu bejahen. Der Beschuldigte ist demnach zu verpflichten, dem Privatkläger B._____ Scha- denersatz von USD 10'000.– zuzüglich Zins zu 5 % ab 7. Oktober 2011 zu bezah- len. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen In Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Ob- siegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinem Antrag auf Strafreduktion um rund zwei Drittel und unterliegt ferner im Zi- vilpunkt vollumfänglich. Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten somit die Kos- ten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidi- gung und der unentgeltlichen Vertretung des Privatklägers B., zu vier Fünf- teln aufzuerlegen. Der Privatkläger B. obsiegt mit seinem Antrag vollständig. Die die Kosten für die unentgeltliche Rechtsvertretung von Fr. 1'980.70 sind daher auf die Ge- richtkasse zu nehmen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen; entsprechend ist der amtliche Verteidiger, Rechts- anwalt lic.iur. X._____, mit Fr. 3'207.60 (inkl. 8% MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen und der Beschuldigte zu verpflichten, diese Entschädigung zu vier Fünfteln an den Staat zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhält- nisse erlauben (vgl. Art. 135 Abs. 4 StPO).
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 5. September 2013, bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 teilweise (Busse), 4 (Ersatzfreiheitsstrafe), 5-10 (Entscheid über Beschlag- nahmungen und Sicherstellungen), 11 (Zivilforderung D.) sowie 13 (Genugtuung B.) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte wird ferner bestraft mit 45 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 522 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstanden sind. 2. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B._____ Schadenersatz von USD 10'000.– zuzüglich Zins zu 5 % ab 7. Oktober 2011 zu bezahlen. 3. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 14 und 15) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'207.60 amtliche Verteidigung Fr. 1'980.70 unentgeltliche Vertretung des Privatklägers 2
(Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − die Bundesanwaltschaft − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten. 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 1. April 2014
Der Präsident:
Oberrichter lic.iur. Burger
Der Gerichtsschreiber:
lic.iur. Hafner