versuchte Nötigung

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB130447-O/U/cs

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, und lic. iur. Ruggli, Ersatz- oberrichterin lic. iur. Bertschi sowie die Gerichtsschreiberin MLaw Mondgenast

Urteil vom 14. März 2014

in Sachen

A._____, Beschuldigter und Berufungskläger

verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

Staatsanwaltschaft See/Oberland, Anklägerin und Berufungsbeklagte

betreffend versuchte Nötigung

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht in Strafsachen, vom 16. Mai 2013 (GG130005)

Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 21. Januar 2013 (Urk. 38) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der versuchten Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 150.–. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'000.– Gebühr Strafuntersuchung. 5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel. 6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Geschädigten für das gesamte Ver- fahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'796.65 zu bezahlen.

Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 69 S. 1) 1. Es sei der Beschuldigte vom Vorwurf der versuchten Nötigung freizu- sprechen. 2. Es seien die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitin- stanzlichen Gerichtsverfahren auf die Staatskasse zu nehmen und es sei dem Beschuldigten für die Kosten der Verteidigung sowohl für das erst- wie auch das zweitinstanzliche Verfahren eine angemessene Ent- schädigung aus der Gerichtskasse zuzusprechen. 3. Eventualiter sei im Falle eines Schuldspruchs wegen versuchter Nöti- gung gestützt auf Art. 52 StGB von einer Bestrafung abzusehen. b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft See/Oberland: (Urk. 62, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

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Erwägungen: I. Prozessgeschichte Gegen das im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht in Strafsachen, vom 16. Mai 2013, mit welchem der Beschuldigte

wegen versuchter Nötigung mit einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 150.– bestraft wurde, meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom 16. Mai 2013 Berufung an (Urk. 53). Nach Erhalt des begründeten Urteils ging fristgerecht auch die Berufungserklärung ein (Urk. 58). Mittels Präsidialverfügung vom 6. No- vember 2013 wurde diese der Staatsanwaltschaft sowie dem Privatkläger zuge- stellt (Urk. 60). Beide verzichteten auf Anschlussberufung und die Staatsanwalt- schaft zusätzlich auf Stellung eines Antrags (Urk. 62 und 63). Der Beschuldigte focht das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich an und be- antragte in seiner Berufungserklärung einen Freispruch unter Zusprechung einer angemessenen Prozessentschädigung sowie Kostenübernahme durch die Staatskasse und Abweisung des Antrags des Privatklägers auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (Urk. 58). Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte der Beschuldigte die eingangs erwähnten Anträge. Beweisanträge wurden keine gestellt. II. Schuldpunkt 1. Der eingeklagte Sachverhalt ist in Übereinstimmung mit der Schluss- folgerung der Vorinstanz als rechtsgenügend erstellt zu betrachten und im Übri- gen vom Beschuldigten unbestritten geblieben. Die Verteidigung führte aus, es sei auch die Vorgeschichte zu beachten, wonach der Beschuldigte nach der ersten Kontaktaufnahme mit dem Privatkläger davon ausgegangen sei, er würde zu ei- nem Erstgespräch eingeladen (Urk. 69 S. 4 f.). Wird jedoch auf den Wortlaut der ersten E-Mail des Beschuldigten, welcher als deutscher Arzt eine ausgeprägte Formulierungsgabe besitzt, abgestellt, so bestand aus Sicht des Privatklägers kein Bedarf für ein Gespräch. Der Beschuldigte fügte der E-Mail vom 19. Januar 2010 die wichtigsten Schriftenwechsel bei und erkundigte sich, ob eine Klage vor dem Bundesverwaltungsgericht Chancen auf Erfolg hätte. Des Weiteren wies er auf die 30-tägige Frist zur Einreichung einer Klage hin und vermerkte, dass er über eine kurzfristige Antwort dankbar wäre (Urk. 6b S. 1). Für den Privatkläger war nicht erkennbar, dass der Beschuldigte zuerst ein Gespräch suchte, weshalb

er ohne Rückfrage aktiv werden konnte. Er rechnete mit einem Aufwand im Baga- tellbereich von rund zwei Stunden bei einem Honorar von weniger als Fr. 1'000.– und konnte deshalb davon ausgehen, ein gutverdienender Arzt wäre dies zu zah- len bereit. 2. Der Beschuldigte stellte dem Privatkläger in seinem Schreiben vom 11. März 2010 in Aussicht, im Falle der Nichtakzeptanz der Reduktion des Hono- rars auf Fr. 100.–, den VSAO (Verband Schweizerischer Assistenz- und Oberärz- tinnen und -ärzte ) über die Verfahrens- und Honorarforderungspraxis des Privat- klägers zu informieren, um so sicherzustellen, dass dieser künftig von dort nicht mehr anderen Mitgliedern empfohlen werde. Ferner werde er im Falle einer Fort- setzung der Honorarforderung den Anwaltsverband einschalten, um auch dort über die höchst fragwürdige Verfahrenspraxis des Privatklägers zu informieren und diese unterbinden zu lassen (Urk. 2/3 S. 2). In rechtlicher Hinsicht macht die Verteidigung geltend, der Privatkläger ge- niesse beim VSAO einen sehr guten Ruf, woran die negative Rückmeldung des Beschuldigten wohl kaum etwas geändert hätte (zumindest wäre zu erwarten ge- wesen, dass dem Privatkläger das "rechtliche Gehör" gewährt worden wäre und er so seine Sicht der Dinge hätte einbringen können). Damit scheitere es unter aquisitorischen und monetären Gesichtspunkten bereits an der Ernstlichkeit des angedrohten Nachteils und der unzulässigen Freiheitsbeschränkung beim Dro- hungsadressaten. Des weiteren bestehe ein sachlicher Konnex zwischen den in Aussicht gestellten Massnahmen und dem Prozedere betreffend Mandatsüberprü- fung resp. der strittigen Honorarforderung. Im Ergebnis fehle es somit sowohl am tatbestandsmässigen Handeln sowie auch an der Rechtswidrigkeit (Urk. 49 S. 9 f.). 3. Die Vorinstanz äusserte sich umfassend zu den rechtlichen Vorausset- zungen des Tatbestands der Nötigung, worauf verwiesen werden kann (Urk. 57 S. 4 ff.). Wie sie zutreffend festgehalten hat, liess sich der Privatkläger gemäss dem unbestrittenen Sachverhalt von den Androhungen des Beschuldigten nicht

beeindrucken und reduzierte seine Honorarforderung nicht, weshalb vorliegend einzig eine versuchte Nötigung in Betracht kommt. Vorliegend hing es objektiv nicht vom Willen des Beschuldigen ab, ob dem Privatkläger wieder Mandate durch den VSAO vermittelt werden. Allerdings hat der Beschuldigte beim Privatkläger den durchaus ernstzunehmenden Eindruck erweckt, er könne darauf Einfluss nehmen, indem er in seinem Schreiben erwähn- te, durch die Information des VSAO sicherzustellen, dass der Privatkläger ande- ren Mitgliedern nicht mehr empfohlen werde. Er wies zudem darauf hin, ein lang- jähriges Mitglied des VSAO zu sein, dessen Zweck die Wahrung der beruflichen, standespolitischen und wirtschaftlichen Interessen seiner Mitglieder auf nationaler Ebene ist (Urk. 50/2). Der Beschuldigte stellte den Eintritt des Übels als von sei- nem Willen abhängig hin und drohte einen Nachteil im Sinne von Art. 181 StGB an. Es liegt somit keine blosse Warnung mehr vor, sondern die Drohung erweist sich als ernstlich und war geeignet, eine besonnene Person in der Lage des Pri- vatklägers zu einem bestimmten Verhalten zu motivieren. Der Privatkläger wird jeweils vom VSAO für die Übernahme von Rechtsstreitigkeiten dessen Mitgliedern empfohlen; er ist hingegen nicht als Verbandsanwalt des VSAO tätig. Er hat ein wirtschaftliches Interesse daran, seinen guten Ruf gegenüber dem VSAO zu wah- ren, um auch in Zukunft als Rechtsanwalt vermittelt zu werden. Auch wenn, wie die Verteidigung ausführte, im Durchschnitt pro Jahr ein bis zwei Empfehlungen durch den VSAO für den Privatkläger abgegeben wurden (Urk. 69 S. 13), so kön- nen die sich daraus ergebenden Mandate durchaus sehr lukrativ sein. Es er- scheint zudem fraglich, ob der Privatkläger sich gegen sämtliche Vorwürfe des Beschuldigten erfolgreich hätte zur Wehr setzen und seinen Ruf vollständig wie- derherstellen können, hätte er beim VSAO seine Sicht der Dinge einbringen kön- nen. Die Androhung eines solchen Nachteils ist nach seinem objektiven Ausmass geeignet, den Privatkläger in seiner Handlungsfähigkeit wesentlich zu beeinflus- sen. Dass er sich nicht hat beeinflussen lassen, ändert daran nichts. In objektiver Hinsicht ist der Tatbestand der versuchten Nötigung erfüllt. Anders ist die Aussage des Beschuldigten zu werten, er werde den Anwalts- verband informieren, um die höchst fragwürdige Verfahrenspraxis des Privatklä-

gers unterbinden zu lassen. Der Beschuldigte gibt hier gar nicht erst vor, auf die Entscheidfindung des Anwaltsverbands Einfluss zu haben. Beim Anwaltsverband handelt es sich zudem um den Berufsverband des Privatklägers, weshalb ihm dessen Verfahrensabläufe und Sanktionsmöglichkeiten bekannt sind. Dem Privat- kläger musste somit klar sein, dass die Information gegenüber dem Anwaltsver- band oder dessen Honorarprüfungskommission keine ernstlichen Konsequenzen für ihn haben konnte. Somit fehlt es an der Ernstlichkeit der angedrohten Nachtei- le und es liegt bezüglich dieser Textpassage keine versuchte Nötigung vor. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz gefordert, der sich auf die Beeinflussung und das abgenötigte Verhalten beziehen muss, wobei Eventualvorsatz genügt. Bereits vor besagtem Schreiben vom 11. März 2010 korrespondierten die Partei- en, ohne sich jedoch über die Höhe des geschuldeten Honorars einig zu werden. Erst nach erfolgloser Einigung drohte der Beschuldigte mit dem erwähnten Vor- gehen, sollte sich der Privatkläger nicht mit einem Entgelt in der Höhe von Fr. 100.– begnügen. Der Beschuldigte wusste zu diesem Zeitpunkt nicht, in wel- chem Umfang der Privatkläger vom VSAO empfohlen wurde. Auch wenn sein Mo- tiv und Handlungsziel war, andere Mitglieder zu schützen, so nahm er durch diese Androhung zumindest in Kauf, den Privatkläger in seinen wirtschaftlichen Interes- sen zu tangieren und ihn somit in seiner freien Willensbildung und -betätigung zu beschränken. Der subjektive Tatbestand ist damit erfüllt. Beim Tatbestand der Nötigung ist zusätzlich die Voraussetzung der Wider- rechtlichkeit zu prüfen. Eine solche liegt vor, wenn das Mittel oder der Zweck un- erlaubt ist oder wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhält- nis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist. Letzteres trifft insbesondere zu, wenn zwischen dem Gegenstand der Drohung und der be- absichtigten Forderung kein sachlicher Zusammenhang besteht (BGE 106 IV 125 E. 3). Zwischen dem Vergleichsangebot des Beschuldigten, dem Privatkläger Fr. 100.– unter Abgeltung sämtlicher Ansprüche zu bezahlen, und der Drohung, bei Nichtannahme dieses Angebots den VSAO über die Verfahrens- und Honorar-

forderungspraxis zu informieren, um so sicherzustellen, dass der Privatkläger künftig nicht mehr anderen Mitgliedern empfohlen werde, besteht entgegen der Ansicht der Verteidigung kein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang. Mit dieser Drohung wollte der Beschuldigte eine erhebliche Reduktion der Forderung des Privatklägers durchsetzen, wobei der Stundenansatz von Fr. 50.–, den der Be- schuldigte offerierte, für anwaltliche Tätigkeit offensichtlich unangemessen gewe- sen wäre. Bereits mit der Verknüpfung der Durchsetzung des teilweisen Forde- rungsverzichts mit der angedrohten Intervention beim VSAO wird die Nötigung rechtswidrig. Gleiches folgt aus dem offensichtlichen Missverhältnis des Mittels zum erstrebten Zweck: Beim streitigen Honorar geht es um einen Betrag in der Höhe von Fr. 629.45 (Urk. 2/2), der Beschuldigte wollte mit seiner Information an den VSAO jedoch sicherstellen, dass dem Privatkläger künftig überhaupt keine Mandate mehr vermittelt werden sollen. Die Nachteile, welche dem Privatkläger dadurch entstanden wären, wären in keinem Verhältnis mehr gewesen zum finan- ziellen Vorteil, den der Beschuldigte mit seiner Drohung erwirken wollte. 4. Schuldausschlussgründe sind keine ersichtlich, weshalb der Beschul- digte der versuchten Nötigung im Sinne von Art. 181 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen ist. III. Strafbefreiung Gemäss Art. 52 StGB sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfol- gung, einer Überweisung an das Gericht oder von einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Eine Strafbefreiung kommt nur bei Delik- ten in Frage, bei denen keinerlei Strafbedürfnis besteht. Auch bei einem Bagatell- delikt kann daher wegen Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen eine Strafbe- freiung nur angeordnet werden, wenn es sich von anderen Fällen mit geringem Verschulden und geringen Tatfolgen qualitativ unterscheidet. Das Verhalten des Täters muss im Quervergleich zu typischen unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallenden Taten insgesamt - vom Verschulden wie von den Tatfolgen her - als un- erheblich erscheinen, so dass die Strafbedürftigkeit offensichtlich fehlt. Die Be- hörde hat sich mithin am Regelfall der Straftat zu orientieren. Sind die Vorausset-

zungen erfüllt, so ist die Strafbefreiung zwingend. Stellt erst das Gericht die Vor- aussetzungen für das fehlende Strafbedürfnis fest, so erfolgt keine Verfahrens- einstellung, sondern ein Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2 und 5.3.3). Die Würdigung des Verschuldens des Täters richtet sich nach den in Art. 47 StGB aufgeführten Strafzumessungskriterien. Die Vor- instanz hat die Voraussetzungen detailliert aufgeführt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 57 S. 17 f.). Der Beschuldigte war zunächst über die nicht bestandene Prüfung frustriert und unterlag im internen Verfahren, weshalb er mit seiner Anfrage an einen An- walt gelangte. Dieser teilte ihm nicht nur mit, das Unterfangen sei aussichtslos und er werde einen allfälligen Prozess nicht führen, sondern stellte eine nicht un- erhebliche Rechnung. Mit dieser Antwort war der Beschuldigte nachvollziehbar höchst unzufrieden; er fühlte sich vom Privatkläger übergangen und verfasste da- raufhin das inkriminierte Schreiben (Prot. II S. 8). Der Beschuldigte wollte sich ei- nen Vermögensvorteil in der Höhe von rund Fr. 500.– verschaffen und gab zur Er- reichung seines Ziels vor, Einfluss darauf zu haben, dass dem Privatkläger von Seiten des VSAO keine weiteren Mandate mehr zukommen würden. Irrigerweise will er davon ausgegangen sein, die Erstberatung sei unentgeltlich, wie dies auf der Homepage des VSAO hinsichtlich der Beratung durch die Juristen der VSAO- Sektionen vermerkt ist (Urk. 50/1). Seine E-Mail an den Privatkläger stellte jedoch einen Auftrag zur anwaltlichen Vorabklärung der Erfolgschancen für eine allfällige Klage vor Bundesverwaltungsgericht dar, ein Auftrag, der üblicherweise entgelt- lich ist. In persönlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte weder in der Schweiz noch in Deutschland vorbestraft ist. Nach Beendigung eines hu- manitären Einsatzes in ... (Urk. 36 S. 5) arbeitet er heute als ...-Arzt im Kan- tonsspital .... Vor der Staatsanwaltschaft erklärte sich der Beschuldigte zudem bereit, zu einer gütlichen Einigung Hand zu bieten, was jedoch an der Weigerung des Privatklägers scheiterte (Urk. 7). Das Tatverschulden des Beschuldigten ist insgesamt als sehr leicht zu bezeichnen.

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 57 S. 19) war die Entbindung vom Berufsgeheimnis durch die Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte zwecks Eintreibung der Honorarforderung im Zivilverfahren nicht Folge des Nötigungsversuchs. Der Privatkläger hätte diese Massnahme auch ergreifen müssen, hätte sich der Beschuldigte in sonstiger Weise geweigert, die Honorar- rechnung zu bezahlen. Es ist somit, wenn überhaupt, von geringfügigen direkten Tatfolgen auszugehen. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, vorliegend von einer Strafe Um- gang zu nehmen. Damit erfolgt auch kein Eintrag der Verurteilung ins Strafregister (Art. 9 lit. b der Verordnung über das Strafregister). IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Erfolgt ein gerichtlicher Schuldspruch ohne Aussprechung einer Sanktion, hat grundsätzlich der Betroffene die Verfahrenskosten zu tragen (BSK Strafrecht I-Riklin, Vor Art. 52-55 N 36). Die erstinstanzlichen Kosten und die Parteientschä- digung an den Privatkläger wären dem Beschuldigten deshalb auch auferlegt worden, hätte schon die Vorinstanz auf Strafbefreiung nach Art. 52 StGB erkannt. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv ist deshalb zu bestäti- gen (Dispositivziffern 4, 5 und 6). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Mit Bestätigung des Schuldspruchs unterliegt der Beschuldigte, der einen Freispruch beantragt hatte, im Hauptpunkt. Dass von einer Strafe abgesehen wird, was bereits vor Vorinstanz hätte erwartet werden können, ist im Rechtsmittelverfahren mitzuberücksichtigen. Dem Beschuldigten sind deshalb die Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei Dritteln aufzuerlegen und es ist ihm eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'500.– aus der Gerichtskasse zu entrichten.

Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der versuchten Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Von einer Bestrafung des Beschuldigten wird Umgang genommen. 3. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 4, 5 und 6) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten zu zwei Dritteln auferlegt und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse genommen. 6. Dem Beschuldigten wird eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'500.– aus der Gerichtskasse bezahlt. 7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland − die Vertretung des Privatklägers RA Dr. Y._____

(Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich seiner eige- nen Anträge [Art. 84 Abs. 4 StPO] - wird dem Privatkläger nur zuge- stellt, sofern er dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs ver- langt.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA mittels Kopie von Urk. 59 zur Entfer- nung der Daten

− das Migrationsamt des Kantons Zürich, Berninastrasse 45, Postfach, 8090 Zürich. 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Zürich, 14. März 2014

Der Präsident:

Oberrichter Dr. Bussmann

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw Mondgenast