Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130354-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und Dr. iur. D. Schwander sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Laufer
Urteil vom 10. April 2014
in Sachen
A., Beschuldigter und Berufungskläger verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. H. Bebié, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Diebstahlversuch etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 26. April 2013 (GG130010)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 9. Januar 2013 (Urk. 13) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des Diebstahlversuchs im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB − der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB sowie − des Hausfriedensbruches im Sinne von Art. 186 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-- (insgesamt Fr. 2'700.--). 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 4. Die persönliche Leistung von 15 Tagen, zu der der Beschuldigte von der Jugendanwaltschaft Limmattal/Albis mit Strafbefehl vom 7. September 2011 verpflichtet wurde, wird für vollziehbar erklärt. 5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'600.--; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 1'000.-- Gebühr Strafuntersuchung Fr. 1'060.-- Kosten Kantonspolizei Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.
Erwägungen: 1. Verfahrensgang 1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 26. April 2013 wurde der Beschuldigte des Diebstahlversuchs im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB, der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB sowie des Hausfriedensbruches im Sinne von Art. 186 StGB schuldig gesprochen und mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.– (insgesamt Fr. 2'700.–) bestraft. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. Zudem wurde die persönliche Leistung von 15 Tagen, zu der der Beschuldigte von der Jugendanwaltschaft Limmattal / Albis mit Strafbefehl vom 7. September 2011 verpflichtet wurde, für vollziehbar erklärt. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Beschuldigten auferlegt (Urk. 33 S. 14 f.). 1.2. Gegen das ihm am 30. April 2013 schriftlich zugestellte Urteil meldete der damalige Verteidiger des Beschuldigten am 8. Mai 2013 fristgerecht Berufung an (Urk. 25/2; Urk. 28). Ebenfalls fristgerecht reichte der Verteidiger am 2. August 2013 die Berufungserklärung ein (Urk. 34). Darin stellte er den Antrag, es sei B._____ an der Berufungsverhandlung als Auskunftsperson sowie Wm mbA C._____ vom Forensischen Institut als sachverständiger Zeuge einzuvernehmen (Urk. 34 S. 3 f.). Der Verteidiger machte zudem geltend, die Vor- instanz sei bei der im Rahmen der Hauptverhandlung erfolgten Einholung weiterer Auskünfte beim Forensischen Institut unzulässig vorgegangen (Urk. 34 S. 3). Mit Präsidialverfügung vom 30. August 2013 übermittelte der Kammerpräsident die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Des Weiteren wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um zu den Beweisanträgen des Beschuldigten Stellung zu nehmen. Den Parteien sowie der Vorinstanz wurde schliesslich Frist angesetzt, um zur Frage einer allfälligen Rückweisung an die Vorinstanz Stellung zu nehmen (Urk. 37). Mit Eingabe vom
September 2013 teilte der Verteidiger mit, dass er den Beschuldigten nicht mehr vertrete (Urk. 39). Die Vorinstanz nahm mit Schreiben vom 10. September 2013 zur Frage einer allfälligen Rückweisung Stellung (Urk. 41). Die Staatsanwaltschaft teilte mit Eingabe vom 23. September 2013 (Datum des Eingangs) mit, sie verzichte auf die Erhebung einer Anschlussberufung und beantrage die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Auf eine Stellungnahme zu den Beweisanträgen des Beschuldigten sowie zur Frage einer allfälligen Rückweisung an die Vorinstanz wurde verzichtet (Urk. 42). Mit Präsidialverfügung vom 27. September 2013 wurden die Beweisanträge des Beschuldigten auf Einvernahme von B._____ als Auskunftsperson sowie von Wm mbA C._____ vom Forensischen Institut als sachverständiger Zeuge gutgeheissen (Urk. 45). 1.3. Am 23. Januar 2014 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 10. April 2014 vorgeladen (Urk. 47). Ferner wurden die Akten des Strafverfahrens gegen B._____ sowie die Entscheide betreffend die Vorstrafen des Beschuldigten beigezogen (Erziehungsverfügung vom 23. Juni 2010 sowie Strafbefehl vom 7. September 2011, beide von der Jugendanwaltschaft Limmattal / Albis; Urk. 54/1-2). Mit Eingabe vom 28. März 2014 teilte Rechtsanwalt Dr. X._____ dem hiesigen Gericht mit, dass er den Beschuldigten neu vertrete und reichte seine Vollmacht ein (Urk. 49; Urk. 51). 1.4. Am 10. April 2014 fand die Berufungsverhandlung statt (Prot. II S. 5 ff.). Zu Beginn der Verhandlung waren die von der Verteidigung aufgeworfenen Vorfragen zu klären (Urk. 59; Prot. II S. 6 ff.). Sodann wurde Wm mbA C._____ vom Forensischen Institut als sachverständiger Zeuge einvernommen (Urk. 64). B._____, der ebenfalls zur Einvernahme vorgeladen worden war (Urk. 47), blieb der Berufungsverhandlung unentschuldigt fern (Prot. II S. 8). 2. Umfang der Berufung Die Berufung wurde vom Beschuldigten nicht beschränkt (Urk. 33 S. 2). Das erstinstanzliche Urteil ist deshalb in keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen und bildet gesamthaft Gegenstand des Berufungsverfahrens.
Prozessuales Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte der Verteidiger den Antrag, es sei auf die Anklage wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs nicht einzutreten oder das Verfahren sei betreffend Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch einzustellen, da kein gültiger Strafantrag erfolgt sei (Urk. 59 S. 2 ff.). Weiter beantragte die Verteidigung, es sei auf die Einvernahme von B._____ zu verzichten. Angesichts der rechtskräftigen Verurteilung von B._____ für die heute angeklagte Tat bestehe kein Grund mehr, ihn einzuvernehmen. Es bestünden zudem unüberbrückbare Schwierigkeiten in der Frage, in welcher Eigenschaft B._____ einzuvernehmen sei (Urk. 59 S. 5 f.). Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, kann auf eine Einvernahme von B._____ verzichtet werden, weshalb nicht darüber zu befinden ist, in welcher prozessualen Stellung er vom Gericht hätte befragt werden können. Es kann vorliegend sodann offen bleiben, ob D._____ berechtigt war, für die Geschädigte Strafantrag wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs zu stellen, nachdem der Beschuldigte von den Anklagevorwürfen freizusprechen ist, wie nachfolgend darzulegen sein wird. Aus dem gleichen Grund erübrigen sich Ausführungen dazu, ob das rechtskräftige Urteil gegen B._____ einer Verurteilung des Beschuldigten vorliegend entgegengestanden wäre (vgl. Urk. 65 S. 4 f.). 4. Sachverhalt 4.1. Die Vorinstanz hat den vorliegend zu beurteilenden Anklagevorwurf korrekt zusammengefasst (Urk. 33 S. 5). Darauf kann zur Vermeidung von Wieder- holungen verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). 4.2. Der Beschuldigte hat den Anklagevorwurf sowohl in der Untersuchung als auch vor Gericht bestritten. Der eingeklagte Sachverhalt ist deshalb aufgrund der Untersuchungsakten nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. 4.3. Als Beweismittel können die Aussagen des Beschuldigten herangezogen werden. Sodann liegen eine am Tatort sichergestellte DNA-Spur, eine
Werkzeugspur sowie die diesbezüglichen Ausführungen von Wm mbA C._____ vom Forensischen Institut Zürich vor, wobei Letzterer an der Berufungsverhandlung von 10. April 2014 als sachverständiger Zeuge befragt wurde. Im Berufungsverfahren wurden zudem die Verfahrensakten des Strafverfahrens gegen B._____ beigezogen. B._____ wurde ebenfalls auf den 10. April 2014 zur Einvernahme vorgeladen, erschien jedoch unentschuldigt nicht. Wie bereits erwähnt, kann indes auf seine Befragung verzichtet werden. 4.4. Den Akten lässt sich entnehmen, dass am 9./10. Februar 2012 zu einem unbestimmten Zeitpunkt zwischen ca. 23.00 Uhr bis ca. 08.00 Uhr in die Liegenschaft des Pizza-Kuriers E._____ an der ...-strasse ... in ... eingebrochen wurde. Gemäss Polizeirapport brach die Täterschaft das der Strasse zugewandte, schräg gestellte Fenster mit einem Flachwerkzeug auf und gelangte durch das Fenster ins Lokalinnere, wo nach Wertgegenständen gesucht wurde (Urk. 1; Urk. 2). Am Tatort konnten am 10. Februar 2012 DNA-Spuren nachgewiesen werden. Asserviert wurde die DNA-Spur ab Schmierspuren auf der äusseren Glasfläche am Einstiegsfenster im unteren Drittel des Fensterglases oberhalb von Werkzeugeindruckspuren (Urk. 2; Urk. 3; Urk. 5; Urk. 6; Urk. 19; Urk. 20). Der Umstand, dass unmittelbar nach dem Einbruch in die Liegenschaft des Pizza Kuriers E._____ beim Fenster, welches von der Täterschaft aufgebrochen wurde, DNA-Spuren sichergestellt wurden, deutet auf eine hohe Tatrelevanz des Spurenmaterials hin. Es erscheint naheliegend, dass die sichergestellte DNA-Spur im Zusammenhang mit dem vorliegend zu beurteilenden Einbruch auf das Fenster gelangte. Die sichergestellte DNA-Spur konnte dem Beschuldigten zugeordnet werden (Urk. 3; Urk. 6). Spurenanalysen erlauben nur Aussagen über die Frage, ob eine Spur von einer bestimmten Person stammt. Inwieweit die Spurenzuordnung strafprozessual Bedeutung für einen Schuld- oder Freispruch des Beschuldigten hat, hängt von der Einschätzung der Tatrelevanz des Spurenmaterials ab. Von Bedeutung sind diesbezüglich die Ausführungen von Wm mbA C._____ vom
Forensischen Institut, der an der Berufungsverhandlung als Sachverständiger befragt wurde. Daneben gilt es die Erklärungen des Beschuldigten zur Spurenverursachung einer kritischen Prüfung zu unterziehen. 4.5. Der Beschuldigte hat in der Untersuchung und vor Gericht nicht bestritten, dass die sichergestellte DNA von ihm stammt (Urk. 4 S. 3; Urk. 21 S. 3; Urk. 62 S. 2). Er machte jedoch geltend, nichts mit dem Einbruch zu tun zu haben. Seine DNA müsse auf anderem Weg an das Einbruchsfenster gelangt sein. 4.5.1. In der Untersuchung führte er diesbezüglich aus, er gehe öfters in die Pizzeria E._____ essen. Er wisse nicht, wie es möglich sei, dass seine DNA am Tatort hätte gesichert werden können. Er habe sich zwar als Gast dort aufgehalten, aber sicher keine DNA-Spur in einem Bereich gesetzt, in welchem man keinen Zutritt habe. Auf den Vorhalt, die Spur sei ausgerechnet bei dem Fenster sichergestellt worden, das von der Täterschaft geöffnet worden sei, führte der Beschuldigte aus, er wisse nicht, wie er mit dem Fenster habe in Berührung kommen können. Mit dem Fenster könne jedermann in Kontakt kommen. Die Spuren müssten auch innen sein; er nehme an, dass der Täter hineingegangen sei. Weiter sagte er: „Ich kann mich nicht erinnern, dass ich so etwas gemacht habe [Hervorhebung hinzugefügt]“. Auf Vorhalt, ob er denn derart Vieles gemacht habe, dass er sich nicht erinnern könne, antwortete der Beschuldigte, er habe nur einmal einen Fehler gemacht; dies sei kein Grund, ihm alles anzuhängen (Urk. 4 S. 2 f.). Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung gab der Beschuldigte auf die Frage, wie er sich erklären könne, dass am aufgebrochenen Fenster seine DNA gefunden worden sei, an, er sei Stammgast in dieser Pizzeria, da er mindestens einmal in der Woche dort essen gehe. Darüber hinaus brachte er neu vor, er sei Raucher. Es könne sein, dass er einfach vorbeigehe und einen Kollegen treffe. Es könne auch sein, dass er, wenn er in der Pizzeria etwas konsumiere, eine Raucherpause vor dem Lokal mache (Urk. 21 S. 2 f.). Auf die Frage seines damaligen Verteidigers, wie er sich erklären könne, dass es zu einem Kontakt zwischen seiner Handfläche und dem Fensterglas gekommen sei, führte der
Beschuldigte Folgendes aus: Falls das Fenster zu gewesen sei, stamme die DNA-Spur „vermutlich“ vom Umstand her, dass er an das Fenster geklopft habe. Falls das Fenster offen gewesen sei, habe er „vermutlich“ das Fenster aufgemacht, um mit Bekannten in der Pizzeria sprechen zu können (Urk. 21 S. 3). In der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte auf die Frage, wie er erklären könne, dass seine DNA-Spur an das Einstiegfenster kam, erneut aus, vielleicht sei er beim Rauchen mit den Händen an das Fenster gekommen. Es sei ja gerade bei der Tür. Dort seien sie jeweils am rauchen. Er sei beim Fenstersims hingesessen und habe die Hände beim Fenstersims gehabt. Er habe auch an die Fensterscheibe geklopft oder das Fenster aufgemacht, um mit Kollegen zu sprechen. Vielleicht sei es auch nicht das gewesen und er sei einfach mit den Händen an das Fenster gekommen (Urk. 62 S. 2 und 4 f.). Der Beschuldigte gab weiter an, er rauche jeweils vor dem Lokal des Pizza-Kuriers. Dabei stehe er vor dem Tür oder dem Fenster. Es habe dort auch Aschenbecher (Urk. 62 S. 3 ff.). 4.5.2. Die Aussagen des Beschuldigten zur Spurenverursachung vermögen insgesamt nicht zu überzeugen. Geht man mit dem Beschuldigten davon aus, dass er den Einbruch in die Liegenschaft des Pizza-Kuriers E._____ nicht begangen hat, erscheint es zwar nachvollziehbar, dass er nach einem Grund dafür sucht, wie seine DNA an das Einbruchfenster gelangt sein könnte. Dass der Beschuldigte stets neue Varianten vorbringt, wie dies hätte passieren können, kann ihm deshalb nicht nachteilig ausgelegt werden. Anlässlich der Berufungsverhandlung gab er denn auch an, er habe alle diese Varianten genannt, weil er es schliesslich auch nicht wisse, wie seine DNA-Spur an das fragliche Fenster gekommen sei (Urk. 63 S. 7; vgl. auch Urk. 63 S. 3). Unerklärlich ist jedoch, dass der Beschuldigte erstmals vor Vorinstanz konkrete Angaben dazu machte, nachdem er zuvor stets ausgeführt hatte, er könne sich nicht erklären, wie seine DNA an dieses Fenster gekommen sei (Urk. 4 S. 2 f.). Dass seine DNA-Spur eventuell durch ein Klopfen am Fenster bzw. ein Aufstossen dieses Fenster hätte verursacht werden können, gab der Beschuldigte erst auf Ergänzungsfrage der Verteidigung an.
Zudem räumt er selber ein, es handle sich lediglich um eine Vermutung bzw. Alternativ-Vermutung. Das Argument des Beschuldigten, er habe seine Erklärungen erst vor Vorinstanz vorgebracht, weil er zuvor nicht danach gefragt worden sei (Urk. 62 S. 8), überzeugt nicht. Die Frage, wie die DNA des Beschuldigten an das Einstiegfenster gelangt sein könnte, bildete den zentralen Gegenstand der Untersuchung, weshalb zu erwarten gewesen wäre, dass der Beschuldigte seine Erklärungen von Anfang an angebracht hätte. Ebenfalls nicht überzeugen können die Aussagen des Beschuldigten in Bezug auf die Geschehnisse nach diesem Einbruch. Anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte diesbezüglich an, B._____ sei in der fraglichen Nacht zu ihm gekommen. Er sei um ca. ein Uhr nachts bei ihm erschienen. Als er gekommen sei, habe er ihm erzählt, dass er zuvor ins E._____ eingebrochen sei und dort nichts gefunden habe. B._____ habe auch nichts dabei gehabt. In der Folge hätten sie eine Zigarette geraucht und "gegamt", danach seien sie schlafen gegangen (Urk. 62 S. 5 und S. 8 ff.). Dass B._____ ihm noch in derselben Nacht vom Einbruch in das Lokal des Pizza-Kuriers E._____ erzählte, wurde vom Beschuldigten in der Berufungsverhandlung erstmals vorgebracht. Es erstaunt, dass der Beschuldigte diesen Umstand nicht bereits zu Beginn der Untersuchung erwähnte, hätte er sich dadurch doch entlasten können. Nachdem B._____ bereits im März 2012 gegenüber den Untersuchungsbehörden eingestanden hatte, den Diebstahl vom 9./10. Februar 2012 in das Lokal des Pizza-Kuriers E._____ begangen zu haben (Urk. 18/3 S. 1 ff.; Beizugsakten des Bezirksgerichts Zürich, Prozess Nr. DG130113-L, Urk. 5 S. 8 f; Urk. ND 9/3 S. 1 ff.), bestand für den Beschuldigten zudem kein nachvollziehbarer Grund dafür, dies zu verheimlichen. Es fällt weiter auf, dass die Schilderungen des Beschuldigten in diesem Punkt äusserst detailarm ausfielen. Dass der Beschuldigte auf den von B._____ erwähnten Einbruch nicht speziell reagierte und dieser in der Folge nicht weiter besprochen, sondern sogleich als erledigt betrachtet wurde, erscheint auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beschuldigte und B._____ früher bereits gemeinsam Einbrüche begangen haben, schwer nachvollziehbar.
Zu verweisen ist sodann auf die Ausführungen des Beschuldigten in Bezug auf die Frage, weshalb B._____ damals zu ihm gekommen sei. Diesbezüglich gab der Beschuldigte zunächst an, B._____ sei damals vorbei gekommen, weil er bei ihm habe schlafen wollen. Das sei nicht oft vorgekommen, nur wenn es keinen Nachtzug mehr gegeben habe (Urk. 62 S. 10). Auf den Hinweis, dass B._____ gemäss seinen Angaben damals beim Stadelhofen gewesen sei und in der Nähe des Sihlcity gewohnt habe, weshalb es für ihn näher gewesen wäre, zu sich nach Hause zu gehen, führte der Beschuldigte aus, es sei nur eine Annahme von ihm gewesen, dass B._____ den letzten Zug verpasst habe. Er wisse nicht, ob dies so gewesen sei. Vielleicht habe er auch Streit mit den Eltern gehabt. B._____ habe angerufen und gefragt, ob er bei ihm übernachten könne. Auf die Frage, ob B._____ damals Streit mit seinen Eltern gehabt habe, gab der Beschuldigte wiederum an, das habe er einfach gesagt. Er wisse nicht Bescheid über dessen Leben. Er habe ihn auch nicht gefragt, weshalb er zu ihm komme. Er komme ja schon, einfach selten (Urk. 62 S. 11 f.). Die Aussage des Beschuldigten, B._____ habe kein Tiramisu dabei gehabt, als er bei ihm erschienen sei (Urk. 62 S. 8), steht schliesslich auch in Widerspruch mit den Angaben von B., wonach er das Tiramisu beim Beschuldigten zu Hause gegessen habe (Beizugsakten des Bezirksgerichts Zürich, Prozess Nr. DG130113-L, Urk. 5 S. 9). Das Aussageverhalten des Beschuldigten erscheint damit alles andere als überzeugend. 4.6. Die Verteidigung wies zu Recht darauf hin, dass B. anerkannt hat, den Einbruchdiebstahlsversuch vom 9./10. Februar 2012 in die Pizzeria E._____ begangen zu haben (Urk. 65 S. 2 ff.). B._____ wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. September 2013 unter anderem wegen dieses Vorfalls des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 StGB, des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB und der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen (Urk. 44/1-2). Im Berufungsverfahren wurden die Akten des Strafverfahrens gegen B._____ beigezogen (Beizugsakten des Bezirksgerichts Zürich, Prozess Nr. DG130113-L).
4.6.1. Aus den Beizugsakten ergibt sich, dass B._____ von sich aus auf den Einbruchdiebstahl in die Pizzeria E._____ zu sprechen kam: Im Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom 19. März 2012 wurde er aufgefordert, die von ihm begangenen Einbruchdiebstähle zu schildern, worauf er einräumte, im Januar 2012 in die Pizzeria E._____ eingebrochen zu sein. Er sei dort alleine gewesen. Das Fenster sei offen gestanden und er habe Durst gehabt, weshalb er hineingegangen sei. Er habe ein Red Bull und ein Tiramisu aus dem Lokal mitgenommen. Das Ganze habe sich ca. um ein Uhr morgens ereignet. Er sei zu Fuss unterwegs gewesen (Beizugsakten des Bezirksgerichts Zürich, Prozess Nr. DG130113-L, Urk. 5 S. 3). Auf die Frage, wo er in der Nacht vom 9. auf den 10. Februar 2012 gewesen sei, gab B._____ an, er könne sich nicht erinnern. Auf den Hinweis, dass der Einbruch in die Pizzeria E._____ in der Nacht vom 9. auf den 10. Februar 2012 erfolgt sei, gab B._____ an, es könne gut sein, dass er das gewesen sei. Er bestritt jedoch, in der gleichen Nacht in einen sich ganz in der Nähe befindlichen Blumenladen eingebrochen zu sein. Nachdem er in die Pizzeria eingebrochen sei, sei er zu einem Kollegen heim gegangen, habe dort das Tiramisu gegessen und sei dann schlafen gegangen. Auf Vorhalt, dass schon mehrfach versucht worden sei, in die Pizzeria E._____ einzubrechen, erklärte B., er sei dort nur ein Mal eingebrochen. Er sei sich eigentlich sicher, dass dies im Februar 2012 gewesen sei (Beizugsakten des Bezirksgerichts Zürich, Prozess Nr. DG130113-L, Urk. 5 S. 8 f.). In den folgenden Einvernahmen blieb B. bei seinem Geständnis (Beizugsakten des Bezirksgerichts Zürich, Prozess Nr. DG130113-L, Urk. 8 S. 3 f.; Urk. ND 9/3). Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 28. März 2012 machte er sodann nähere Angaben zu diesem Einbruch. Dieser sei irgendwann zwischen ein und zwei Uhr erfolgt. Er sei damals allein unterwegs gewesen. Das Fenster vorne an der Strasse, ganz links wenn man vor dem Pizza-Kurier stehe, sei schräg gestellt gewesen. Er habe es mir der Handfläche aufgedrückt und sei ins Gebäude gegangen, um nach Geld zu suchen. Er habe aber nichts gefunden. Das Gebäude habe er durch dasselbe Fenster wieder verlassen. Auf dem Weg dorthin sei er an einem Kühlschrank vorbeigekommen. Daraus habe er ein Tiramisu und ein Red Bull genommen. Auf den Vorhalt, dass das schräg gestellte Fenster gemäss Anzeigerapport mit einem
Flachwerkzeug aufgebrochen worden sei, gab B._____ an, dem sei nicht so. Er habe es mit der Hand aufgedrückt. Nach dem Einbruch sei er zum Beschuldigten gegangen. Dieser habe ihm vorher angerufen und gefragt, ob er zu ihm komme. Da sei er (B.) aber noch in der Stadt gewesen. Die Mutter des Beschuldigten sei nicht zu Hause gewesen, weshalb er zu ihm gegangen sei. Den Einbruch habe er begangen, weil er beim Vorbeigehen gesehen habe, dass das Fenster offen bzw. schräg gestanden sei. Es stimme nicht, dass er bereits zu einem früheren Zeitpunkt in diese Räume eingebrochen sei (Urk. 18/3 = Beizugsakten des Bezirksgerichts Zürich, Prozess Nr. DG130113- L, Urk. ND 9/3). 4.6.2. Dass B. die alleinige Verantwortung für den vorliegend zu beurteilenden Einbruchdiebstahlsversuch übernahm, spricht für die Darstellung des Beschuldigten, wonach er an dieser Straftat nicht beteiligt gewesen sei. Aufgrund der Aussagen von B._____ kann eine (Mit-) Täterschaft des Beschuldigten aber nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Zum einen ist festzuhalten, dass sich die Aussagen von B._____ nicht in allen Punkten mit dem Einbruchdiebstahlsversuch vom 9./10. Februar 2012 in Übereinstimmung bringen lassen. So gab B._____ an, das Fenster bei seinem Einbruch mit der Hand aufgedrückt zu haben. Er habe das Fenster nicht mit einem Werkzeug aufgebrochen (Beizugsakten des Bezirksgerichts Zürich, Urk. ND 9/3 S. 2). Im Rahmen der Einvernahme vom 19. März 2012 erklärte er zudem, bei seinen Einbrüchen mache er die Scheibe immer mit Körpergewalt oder mit einem Stein kaputt. Es sei nicht seine Masche, einen Schraubenzieher einzusetzen (Beizugsakten des Bezirksgerichts Zürich, Prozess Nr. DG130113-L, Urk. 5 S. 6). Dass die Werkzeugspur am aufgebrochenen Fenster mit dem Einbruch vom 9./10. Februar 2012 nichts zu tun hat, wie der frühere Verteidiger des Beschuldigten mutmasste (Urk. 22 S. 6), ist nicht anzunehmen. In den Polizeirapporten zum Einbruchdiebstahlsversuch vom 9./10. Februar 2012 wird festgehalten, dass das Fenster der Liegenschaft mit einem unbestimmtem Flachwerkzeug, eventuell einem Schraubenzieher, aufgebrochen worden sei (Urk. 1 S. 2; Urk. 2 S. 2). Die am 10. Februar 2012 getätigten Aufnahmen weisen ebenfalls Aufbruchspuren am Fensterflügel auf
(Urk. 20/4). Dass diese unabhängig vom kurz zuvor erfolgten Einbruch entstanden sind, ist nicht anzunehmen. Damit steht das von B._____ geschilderte Vorgehen in Widerspruch zu den Dokumentationen über den Einbruchdiebstahlversuch vom 9./10. Februar 2012. Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die Aussagen von Wm mbA C._____ anlässlich der Berufungsverhandlung, wonach der Fenster vermutlich "aufgewuchtet" worden sein dürfte, was sich aus den recht massiven Spuren am Fensterrahmen ergebe. Es sei für ihn plausibel, dass mit einem Flachwerkzeug versucht worden sei, das Fenster "aufzuwuchten". Es sei mehrfach mit dem Werkzeug angesetzt worden. Die damals vorgefundene Werkzeugeindruckspur könne ohne einen Gegenstand, der zur Hilfe genommen worden sei, nicht verursacht worden sein. Nur mit den Händen schaffe man das nicht (Urk. 64 S. 5 ff. und 14 f.). Wie sich aus den Akten ergibt, wurde zudem zwischen August 2011 und Februar 2012 mehrfach versucht, in die Räume des Pizza-Kuriers einzubrechen (Urk. 18/2 S. 3). Mit der Vorinstanz erscheint es daher gut möglich, dass B., der anerkannt hat, mehrere Einbrüche begangen zu haben, den Einbruchdiebstahlsversuch vom 9./10. Februar 2012 möglicherweise mit einem anderen Einbruch in das Lokal des Pizza-Kuriers verwechselt hat (Urk. 33 S. 8), zumal am 10. Februar 2012 nicht seine DNA, sondern lediglich diejenige des Beschuldigten sichergestellt werden konnte. 4.6.3. Es kann vorliegend auch nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass B. fälschlicherweise angab, den Einbruch vom 9./10. Februar 2012 alleine begangen zu haben, um den Beschuldigten vor einer Strafverfolgung zu schützen. Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschuldigte am 7. September 2011 wegen mehreren Einbruchdiebstählen zu einer persönlichen Leistung von 15 Tagen verpflichtet worden war, wobei der Vollzug unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr aufgeschoben worden war (Urk. 9). Bei Begehung des Einbruchs vom 9./10. Februar 2012 hätte der Beschuldigte daher während der Probezeit delinquiert. In Anbetracht dieses Umstand erscheint es durchaus möglich, dass B._____, dem ohnehin bereits mehrere Einbrüche zur Last gelegt wurden, die alleinige Verantwortung für den vorliegend zu beurteilenden Einbruch übernahm, um den Beschuldigten von den strafrechtlichen Konsequenzen der
erneuten Delinquenz, einschliesslich eines allfälligen Widerrufs, zu schützen. Die Verteidigung erwähnte zudem ein Einbürgerungsverfahren, das aufgrund des vorliegenden Strafverfahrens nicht erfolgreich verlief (Urk. 22 S. 7; Urk. 65 S. 8; vgl. auch Urk. 60). Auch dies könnte ein Grund dafür sein, weshalb B._____ die Verantwortung auf sich nahm, zumal er gemäss den Aussagen des Beschuldigten von seinem Einbürgerungswunsch Kenntnis hatte (Urk. 62 S. 7). Im Übrigen räumte B._____ auch ein, am 10. Februar 2012 mit dem Beschuldigten zusammen gewesen zu sein (Beizugsakten des Bezirksgerichts Zürich, Prozess Nr. DG130113-L, Urk ND 9/2 S. 3), was wie bereits erwähnt vom Beschuldigten bestätigt wird. Die Aussagen von B._____ vermögen damit keine unüberwindliche Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten zu wecken. 4.7. Wie bereits ausgeführt, wurde am 10. Februar 2012, d.h. unmittelbar nach dem Einbruch, eine DNA-Spur des Beschuldigten am Tatort sichergestellt. Die Spur befand sich auf der äusseren Glasfläche am Einstiegsfenster, im unteren Drittel des Fensterglases oberhalb von Werkzeugeindruckspuren (Urk. 2; Urk. 3; Urk. 5; Urk. 6; Urk. 19; Urk. 20). Damit wurde die DNA-Spur des Beschuldigten exakt dort sichergestellt, wo die Einbruchspuren waren, d.h. der Beschuldigte muss das Fenster genau dort berührt haben, wo anschliessend der bzw. die Täter ihr Flachwerkzeug ansetzten, um das Fenster aufzubrechen. Es erscheint daher naheliegend, dass es der Beschuldigte war, der dieses Fenster aufgebrochen und somit den Einbruchdiebstahlsversuch vom 9./10. Februar 2012 begangen hat. 4.7.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde Wm mbA C._____ vom Forensischen Institut Zürich als sachverständiger Zeuge zu dem am 10. Februar 2012 vorgefundenen Spurenbild befragt. Er führte aus, damals sei eine Schmierspur sichergestellt worden. Dabei handle es sich um eine Beschädigung am Staubfilm. Fensterglas habe die Eigenheit, dass es mit der Zeit Staub aufnehme. Bei Einbrüchen würden Glasscheiben deshalb standardmässig auf Verletzungen am Staubfilm überprüft. Es sei richtig, dass sich die Spur im unteren Drittel des Fensterglases oberhalb der Werkzeugeindruckspuren befunden habe (Urk. 64 S. 4 ff.). Dass die Schmierspur in einem direkten Zusammenhang mit der Werkzeugeindruckspur stehe, sei aufgrund der Lage der beiden Spuren möglich.
Es komme nicht selten vor, dass man beim "Aufwuchten" eines Fensterrahmens zwischendurch abrutsche. Wenn man von unten mit einem Schraubenzieher nach oben drücke, um das Fenster aufzuhebeln, sei die logische Folge, dass man im oberen Bereich dieser Einbruchspur etwas berühre (Urk. 64 S. 9 f.). Entsprechend gab Wm mbA C._____ an, es sei vereinbar, dass die fragliche DNA-Spur im Zusammenhang mit dem Aufdrücken des Fensters entstanden sei (Urk. 64 S. 9 f. und 12; vgl. auch Urk. 19). Der Sachverständige erklärte indes auch, dass nicht mit Sicherheit gesagt werden könne, wie die DNA-Spur im konkreten Fall an das Fenster gelangt sei (Urk. 64 S. 10). Er könne nicht sagen, ob die sichergestellte DNA-Spur beim Aufbrechen des Fensters entstanden oder bereits früher (oder später) dazugekommen sei (Urk. 64 S. 12). Wm mbA C._____ führte insbesondere aus, dass die vom Beschuldigten geschilderten Vorgänge, wie seine DNA an das Einbruchfenster gelangt sein könnte, mit dem Spurenbild am Tatort ebenfalls vereinbar seien. Man könne nicht sagen, dass die Spuren nicht so hätten entstehen können, wie es der Beschuldigte im Laufe des Verfahrens vorgebracht habe (Urk. 64 S. 11). So sei es möglich, dass eine Schmierspur wie die vorgefundene durch ein Aufstossen eines unverschlossenen Fensters entstehe (Urk. 64 S. 8). Aus den Ausführungen des sachverständigen Zeugen muss damit abgeleitet werden, dass die DNA-Spuren des Beschuldigten auch auf andere Weise als durch den Einbruch an das Einstiegfenster hätten gelangt sein können. Aus dem Umstand, dass die DNA-Spur des Beschuldigten kurz nach dem am 9./10 Februar 2012 erfolgten Einbruch sichergestellt werden konnte, kann zudem nicht zwingend auf einen zeitlichen Zusammenhang mit dem Einbruch geschlossen werden. Wm mbA C._____ gab an, über das Alter der Spur könne er keine Aussagen machen (Urk. 64 S. 13). Es hänge von vielen Faktoren ab, wie lange DNA haltbar sei. Schädlich für DNA seien UV-Licht und Feuchtigkeit. Ohne diese Einflüsse könne eine DNA-Spur mehrere Jahre überleben (Urk. 64 S. 9 und 13). Es sei möglich, dass der Beschuldigte ein, zwei Tage oder mehrere Wochen vorher dort gesessen sei und die Glasfläche berührt habe (Urk. 64 S. 13 f.). Nachdem der Sachverständige zum Entstehungszeitpunkt der vorgefundenen Spuren keine Angaben machen konnte, kann entgegen der Vorinstanz (Urk. 33
S. 7) nicht argumentiert werden, es sei ein ungewöhnlicher Zufall, wenn der Beschuldigte vor dem am 9./10. Februar 2012 verübten Einbruch ausgerechnet an dem Fenster, das in dieser Nacht aufgebrochen wurde, eine DNA-Spur hinterlassen hätte. 4.7.2. Gemäss den vorangehenden Ausführungen steht die DNA-Spur des Beschuldigten in einem auffälligen Kontext mit dem vorliegend zu beurteilenden Einbruchdiebstahlsversuch, nachdem sie am Folgetag am aufgebrochenen Fenster, oberhalb der Werkzeugeindruckspuren, sichergestellt werden konnte. Berücksichtigt man zusätzlich die wenig überzeugenden Aussagen des Beschuldigten, deutet einiges darauf hin, dass der Beschuldigte seine DNA in Zusammenhang mit dem am 9./10. Februar 2012 erfolgten Einbruchdiebstahlsversuch hinterlassen hat. Aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen kann indes auch ein Konnex mit den vom Beschuldigten geschilderten Vorgängen nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, zumal die sichergestellten Spuren zeitlich nicht eingeordnet werden können. Dass die DNA-Spur des Beschuldigten kurz nach dem Einbruch asserviert werden konnte, bedeutet wie erwähnt nicht, dass sie im Zusammenhang mit dem Einbruch entstanden sein muss, da DNA je nach den äusseren Einflüssen über längere Zeit haltbar sein kann. Der Umstand, dass am Einstiegsfenster DNA-Spuren des Beschuldigten aufgefunden wurden, beweist damit nur, dass der Beschuldigte zu einem nicht bestimmbaren Zeitpunkt am Einbruchsort war und mit dem Einstiegfenster in Berührung kam, was von ihm nicht bestritten wird. Hingegen lässt sich daraus nicht mit hinreichender Sicherheit ableiten, dass es der Beschuldigte war, der am 9./10. Februar 2012 in das Lokal des Pizza-Kuriers E._____ eingebrochen ist, zumal der Ort, an dem die DNA- Spur sichergestellt wurde, frei zugänglich ist. Der Beschuldigte ist somit nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" von den Anklagevorwürfen freizusprechen. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Ausgangsgemäss – der Beschuldigte wird freigesprochen und obsiegt im Berufungsverfahren – sind die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen
Verfahren in beiden Instanzen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 und 2 StPO; Art. 428 Abs. 1 StPO). 5.2. Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so hat sie Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Dazu gehören primär die Kosten der frei gewählten Verteidigung, wenn die Verbeiständung angesichts der tatsächlichen oder rechtlichen Komplexität des Falls geboten war (Schmid, Handbuch StPO, Zürich/St. Gallen 2013, N 1810). 5.2.1. Vorliegend war der Beizug einer anwaltlichen Verteidigung gerechtfertigt, weshalb dem Beschuldigten dafür eine Entschädigung auszurichten ist. Gemäss Praxis ist bei der Festsetzung des Honorars der Verteidigung bei sogenannten einfachen Standardverfahren von den in der Anwaltsgebührenverordnung angeführten Ansätzen auszugehen. Das Vorliegen eines Standardfalls beurteilt sich nach folgenden Kriterien: Aktenumfang, Komplexität und Schwierigkeit des Falles (sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht), Bedeutung des Verfahrens für die betroffene Person und Anzahl der angeklagten und zu beurteilenden Delikte (vgl. ZR 111 [2012] Nr. 16, E. 2.1.3 und 2.2.1 mit Hinweisen). Vorliegend kann von einem alltäglichen Standardfall ausgegangen werden. Das Verfahren kann weder bezüglich des Sachverhalts noch in rechtlicher Hinsicht als besonders schwierig eingestuft werden. Bei der Bemessung der Entschädigung für die Verteidigung ist deshalb von den in der Anwaltsgebührenverordnung angeführten Ansätzen auszugehen. 5.2.2. Gemäss Anwaltsgebührenverordnung bemisst sich die Gebühr im Vorverfahren nach dem notwendigen Zeitaufwand der Vertretung. Es gelten dabei die Honoraransätze gemäss § 3 der zitierten Verordnung (§ 16 AnwGebV). Die Gebühr für die Führung eines Strafprozesses (einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrages und Teilnahme an der Hauptverhandlung) beträgt im Bereich der Zuständigkeit des Einzelgerichts in der Regel Fr. 600.– bis Fr. 8'000.–. Diese Ansätze gelten auch im Berufungsverfahren, wobei zu berücksichtigen ist, ob das vorinstanzliche Urteil ganz oder nur teilweise angefochten wurde (§ 18
Abs. 1 AnwGebV). Innerhalb dieses Rahmens wird die Grundgebühr nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen und Schwierigkeiten des Falles, bemessen (vgl. § 2 AnwGebV). Vor Vorinstanz machte der Beschuldigte eine Entschädigung von rund Fr. 2'000.– für Anwaltskosten geltend (Urk. 22 S. 6 f.; Urk. 23). Die geltend gemachten Aufwendungen erscheinen als angemessen, weshalb sie zu entschädigen sind. Für das Berufungsverfahren macht der Beschuldigte eine Entschädigung von Fr. 6'642.20 geltend (Urk. 65 S. 7 f. und 9; Urk. 66; wobei die Aufwendungen für die Berufungsverhandlung noch nicht berücksichtigt sind). Der von der Verteidigung getätigte Aufwand steht zur Bedeutung und Schwierigkeit des Falles indes nicht in einem angemessenen Verhältnis. Wie bereits ausgeführt, beträgt die Grundgebühr für das Berufungsverfahren in der Regel Fr. 600.– bis Fr. 8'000.–. Vorliegend handelt es sich sowohl in sachlicher wie auch rechtlicher Hinsicht eher um einen einfachen Fall. Die Festsetzung einer Grundgebühr von mehr als Fr. 4'500.– erweist sich daher nicht als angezeigt. Entsprechend ist dem Beschuldigten für das gesamte Verfahren, unter Einbezug der Haupt- und Berufungsverhandlungen, eine Prozessentschädigung für anwaltliche Verteidigung von Fr. 7'000.– (einschliesslich MwSt) aus der Gerichtskasse zuzusprechen. 5.3. Der Beschuldigte beantragt, es sei ihm eine angemessene Genugtuung zuzusprechen (Urk. 65 S. 9). Zur Begründung wurde ausgeführt, allein die Tatsache, in ein Strafverfahren verwickelt zu sein, könne psychisch belastend sein. Da das laufende Strafverfahren im Strafregister eingetragen worden sei, sei zudem das laufende Einbürgerungsverfahren verunmöglicht worden (Urk. 65 S. 7 f.) . Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO Anspruch auf Genugtuung für besonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse. Wie sich bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt, ist eine Genugtuung nur bei ausgeprägten Formen von Persönlichkeits-
verletzungen geschuldet. Hauptbeispiel einer solchen Verletzung ist der im Gesetz ausdrücklich erwähnte Freiheitsentzug. Die mit jedem Strafverfahren in grösserem oder kleinerem Ausmass verbundene psychische Belastung, Demütigung und Blossstellung gegen aussen genügt dagegen in der Regel nicht (Schmid, Handbuch StPO, a.a.O., N 1816). Dass das Einbürgerungsverfahren des Beschuldigten (einstweilen) nicht erfolgreich verlief, indiziert für sich allein noch keine besonders schwere Verletzung in den persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO. Der Beschuldigte nennt – ausser dem gescheiterten Einbürgerungsverfahren – keine weiteren besonderen Umstände, die eine Genugtuung vorliegend rechtfertigen würden. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Intensität der mit der Strafuntersuchung verbundenen Belastung das übliche bzw. zumutbare Ausmass nicht überstiegen hat. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung sind somit nicht gegeben. Dem Beschuldigten ist deshalb keine Genugtuung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird vollumfänglich freigesprochen. 2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 5) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren in beiden Instanzen werden auf die Gerichtskasse genommen. 5. Dem Beschuldigten wird für das ganze Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 7'000.– für anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen. 6. Dem Beschuldigten wird keine Genugtuung zugesprochen.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 10. April 2014
Der Präsident:
lic. iur. P. Marti
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Laufer