Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130329-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur. Muheim und Ersatzoberrichterin lic. iur. Brühwiler sowie der Gerichtsschreiber Dr. Bruggmann
Beschluss vom 18. Oktober 2013
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 23. April 2013 (GB130010)
Erwägungen: I. 1. Der Beschuldigte wurde am 22. Oktober 2012 mit Strafbefehl der Staats- anwaltschaft Zürich-Sihl wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 70 Tagen verurteilt. Zudem wurden die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich- Sihl vom 5. Oktober 2010 bedingt ausgesprochene Geldstrafe sowie die mit Ent- scheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 10. September 2012 ausgesprochene bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug widerrufen. Aufgrund der dagegen erhobenen Einsprache des Beschuldigten erliess die Staatsanwalt- schaft am 23. November 2012 einen korrigierten Strafbefehl, bei welchem die dem Beschuldigten – auch anlässlich einer weiteren Befragung (Urk. 11) – vor- geworfenen Zeiträume der Widerhandlung gegen das AuG aktualisiert wurden und der Beschuldigte zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt wurde, nebst Widerruf der obgenannten bedingt ausgesprochenen Geldstrafe und bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug (Urk. 13). Auch gegen diesen Strafbe- fehl erhob der Beschuldigte Einsprache (Urk. 14). Da die Staatsanwaltschaft am Strafbefehl vom 23. November 2012 festhielt, überwies sie diesen dem erstin- stanzlichen Einzelgericht zur Durchführung des Hauptverfahrens, wobei der Strafbefehl als Anklageschrift gilt (Art. 356 Abs. 1 StPO; Urk. 15). 2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung – Einzelgericht, vom 23. April 2013 wurde der Beschuldigte der Widerhandlung gegen das AuG im Sinne von dessen Art. 115 Abs. 1 lit. b schuldig gesprochen. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 5. Dezember 2010 bedingt ausgesprochene Geld- strafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.– (abzüglich 1 Tag erstandene Haft) und die vom Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich am 10. September 2012 verfügte bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug wurden widerrufen und der Beschuldig- te wurde – unter Einbezug der Reststrafe von 29 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe – mit einer unbedingten Gesamtstrafe von 75 Tagen Freiheitsstrafe (abzüglich 1 Tag erstandene Haft) bestraft.
II. 1. Gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO ordnet die Verfahrensleitung eine amt- liche Verteidigung an, wenn "die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist". Letzteres ist nach Art. 132 Abs. 2 StPO namentlich dann der Fall, "wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher oder rechtli- cher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wäre". Ein Bagatellfall liegt gemäss Art. 132 Abs. 3 StPO "jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 4 Monaten, eine Geldstrafe von mehr als 120 Tagessätzen oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 480 Stunden zu erwarten ist". Zu beachten ist dabei, dass im Falle eines gleichzeitigen Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Strafe oder einer beding- ten Entlassung aus dem Strafvollzug die Sanktionen unter allfälliger Berücksichti- gung des Umwandlungssatzes nach Art. 32 Abs. 2 StGB zu addieren sind (Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. A., Zürich/St. Gallen 2013, N 743).
laden wurde (Urk. 76). Des Weiteren ist bekannt, dass der Beschuldigte zu die- sem Termin erschien. Gemäss seinen Angaben sei er gefragt worden, ob er zu- rückkehren wolle, was er verneint habe. In der Folge habe er keine Fragen mehr beantwortet. Seither habe er nichts mehr von den Behörden gehört (Prot. II S. 10). Nach dem Gesagten liegen keine Hinweise dafür vor, dass alles Zumutbare für den Vollzug der Rückkehr gemacht oder dass eine solche zwangsweise Rück- führung nicht möglich gewesen wäre. Insbesondere fehlt eine Stellungnahme des Bundesamtes für Migration, wie sie vor Erlass der Bundesgerichtsurteile 6B_617/2012 und 6B_618/2012 offenbar vom Bundesgericht eingeholt wurde. Zusammengefasst erhellt aus diesen Ausführungen, dass der vorliegende Fall sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet. Aus all diesen Gründen ist ein amtlicher Verteidiger zu bestellen. 5. Wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, wel- che im zweitinstanzlichen Verfahren nicht geheilt werden können, ist das erstin- stanzliche Urteil aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zu- rückzuweisen (Art. 409 Abs. 1 StPO). Eine Rückweisung ist namentlich dann ge- boten, wenn der Beschuldigte im erstinstanzlichen Verfahren nicht gehörig vertei- digt war (Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung – Praxiskommentar, 2. A., Zürich/St. Gallen 2013, N 2 zu Art. 409 StPO). Wie oben gezeigt wurde, war der Beschuldigte im bisherigen Verfahren unzureichend verteidigt, weshalb das erst- instanzliche Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
III. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind die Kosten auf die Ge- richtskasse zu nehmen (Art. 423 und 428 Abs. 1 StPO). Ferner ist dem Beschul- digten zur Deckung seiner Fahrkosten aus der Staatskasse eine Umtriebsent- schädigung von Fr. 20.– zu bezahlen (Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO).
Es wird beschlossen: 1. Dem Beschuldigten wird ein amtlicher Verteidiger beigegeben. 2. Als amtlicher Verteidiger wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ bestellt. 3. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung – Einzelgericht, vom 23. April 2013 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen 4. Das Berufungsverfahren wird als dadurch erledigt abgeschrieben. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 6. Dem Beschuldigten wird aus der Staatskasse eine Umtriebsentschädigung von Fr. 20.– zugesprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an − den Beschuldigten − Rechtsanwalt lic. iur. X._____ − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − das Bundesamt für Migration und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich. 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 18. Oktober 2013
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Bruggmann