Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130315-O/U/cs
Mitwirkend: Obergerichtspräsident lic. iur. Naef, Ersatzoberrichter lic. iur. Muheim und Ersatzoberrichterin lic. iur. Erb sowie der Gerichtsschreiber Dr. Bruggmann Urteil vom 26. November 2013
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend banden- und gewerbsmässigen Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 2. Abteilung, vom 22. Mai 2013 (DG130001)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 24. Dezember 2012 (Urk. 3) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des bandenmässigen und gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 StGB und Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, − der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 358 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt er- standen sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 4. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 1 Schadenersatz von Fr. 1'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 4. Oktober 2011 zu bezahlen. Im übersteigenden Umfang wird die Schadenersatzforderung der Privatklä- gerin 1 abgewiesen. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 2 Schadenersatz von Fr. 1'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Im übersteigenden Umfang wird die Schadenersatzforderung der Privatklä- gerin 2 abgewiesen.
B) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft See/Oberland (schriftlich, Urk. 37) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen: I. 1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 22. Mai 2013 wurde der Beschul- digte des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 StGB und Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB und des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB schuldig gespro- chen und mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten (wovon 358 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafantritt erstanden waren) bestraft. 2. Gegen dieses Urteil meldete der amtliche Verteidiger des Beschuldigten mit Eingabe vom 28. Mai 2013 rechtzeitig die Berufung an (Urk. 21). In der Folge wurde dem Beschuldigten bzw. seinem amtlichen Verteidiger am 29. Juli 2013 das begründete Urteil zugestellt (Urk. 30/1). Mit Eingabe vom 7. August 2013 reichte der amtliche Verteidiger die schriftliche Berufungserklärung ein und bean- tragte, es sei Dispositiv Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben, und der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von maximal 18 Monaten zu bestrafen (Urk. 33 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 8. August 2013 wurde den Privatklä- gern und der Staatsanwaltschaft See/Oberland eine Kopie der Berufungserklä- rung zugestellt und diesen Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären (Urk. 35). Die Staatsanwaltschaft See/Oberland verzichtete mit Eingabe vom
II. 1. Wie bereits erwähnt bestrafte die Vorinstanz den Beschuldigten mit 36 Mona- ten Freiheitsstrafe. Die Verteidigung beantragte, der Beschuldigte sei mit maximal 18 Monaten Freiheitsstrafe zu betrafen (Urk. 33). Die Staatsanwaltschaft ihrer- seits beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 37). 2. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berück- sichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzungen oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, der Verwerflich- keit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach be- stimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der La- ge war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 StGB). 3. Die Vorinstanz hat sich in ihrem Urteil zutreffend zum Strafrahmen und den Grundsätzen der Strafzumessung geäussert. Um unnötige Wiederholungen zu
vermeiden, kann darauf verwiesen werden (Urk. 31 S. 7 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Bandenmässiger Diebstahl wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geld- strafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft (Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Die zu- sätzliche Qualifikation der Gewerbsmässigkeit wirkt sich auf den Strafrahmen nicht mehr aus. Bei der Festlegung der konkret auszufällenden Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens kann die doppelte Qualifikation hingegen berück- sichtigt werden (Niggli/Riedo, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. A., Basel 2013, N 136 zu Art. 139 StGB, mit zahlreichen Nachwei- sen; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juli 2009, 6B_112 2009 E 3.4). Obwohl der Strafschärfungsgrund der Deliktsmehrheit vorliegt, ist kein Grund er- sichtlich, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen. Ein solcher ist nur dann ge- geben, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angeordnete Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55 E. 5.8.). Strafmilderungsgründe liegen keine vor. 4.1. Zum objektiven Tatverschulden in Bezug auf das schwerste Delikt, der ban- den- und gewerbsmässige Diebstahl, ist vorweg auf die zutreffenden Ausführun- gen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 31 S. 9 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Be- schuldigte beging zusammen mit zwei Mittätern innert kurzer Zeit fünf Einbruch- diebstähle in Tankstellenshops. Die Vorgehensweise war jeweils ähnlich: Der Be- schuldigte und die Mittäter brachen nachts in die Tankstellenshops ein, indem sie die Glasscheiben mit grossen Steinen oder Gartenplatten einschlugen und so in die Geschäftslokale gelangten. Sie erbeuteten dabei eine grosse Menge Zigaret- tenstangen. Diese verpackten sie in Müllsäcke und verliessen die Tankstellen- shops wieder durch die Einstiegsstelle. Der Beschuldigte und seine Mittäter gingen professionell vor. Bei den Einbruch- diebstählen trugen sie zum Schutz vor der Videoüberwachung jeweils Gesichts- masken und Handschuhe, zerstörten Bewegungsmelder und verwendeten einmal Werbetafeln als Sichtschutz vor den Überwachungskameras. Im Übrigen machten sich der Beschuldigte und seine Mittäter den Schutz der Dunkelheit zunutze. Waf- fen oder gefährliche Gegenstände führten sie keine mit. Allerdings fügten sie den betroffenen Geschäften einen erheblichen finanziellen Sachschaden im Umfang
von über Fr. 20'000.– zu. Was den Deliktsbetrag beim Diebstahl anbelangt, ist auf die Angaben des Beschuldigten (bzw. seines Verteidigers) abzustellen. Demnach erzielte er insgesamt zwischen Fr. 8'000.– und Fr. 10'000.– (vgl. dazu Urk. 45 S. 2). Bei Vermögensdelikten ist der Deliktsbetrag (neben anderen) ein Faktor, der die Höhe der Strafe mitbestimmt (Urteil des Bundesgerichtes 6S.263/2002 vom 27. Oktober 2003 E. 6.2.3.; BGE 118 IV 18; Wiprächtiger/Keller, in: Niggli/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. A., Basel 2013, N 91 zu Art. 47 StGB). Hält man sich das erreichte Ausmass des vom Beschuldigten mit- verschuldeten Erfolges vor Augen, muss dieser als beträchtlich eingestuft werden. Auch verursachten die Täter den Geschädigten einen erheblichen organisatori- schen Aufwand. Die Vorgehensweise und die Anzahl von fünf Vorfällen in nur zweieinhalb Wochen zeugt von grosser krimineller Energie. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass es sich beim Beschuldigtem um einen Kriminaltouristen handelt, der lediglich in die Schweiz einreiste, um hier mit seinen Mittätern zu- sammen Diebstähle zu verüben. Zu erwähnen bleibt, dass der Beschuldigte bei allen Einbrüchen selbst in die Tankstellenshops eindrang und bei mindestens zwei Tatorten die Glasscheiben einschlug. Das objektive Tatverschulden des Be- schuldigten wiegt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz erheblich. 4.2. In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit direktem Vorsatz handelte. Die Taten entsprangen auch nicht spontanen Einfällen. Wenn die konkreten Delikte auch nicht von langer Hand geplant waren, so reiste der Beschuldigte lediglich mit der Absicht in die Schweiz ein, hier Diebstähle zu be- gehen. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass von einem rein finanziellen Motiv auszugehen ist (Urk. 31 S. 11 f.). Richtig ist zwar, dass die finanzielle Situation des Beschuldigten nach dem Verlust seiner Arbeitsstelle in Holland prekär war, doch ist seine Behauptung, dass er Geld für eine Augenoperation seiner Mutter benötigt habe, mit Vorsicht zu geniessen. Diesbezüglich ist vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil zu verweisen (Urk. 31 S. 11, Art. 82 Abs. 4 StPO). Beizufügen ist, dass der Beschuldigte auch nie irgendwel- che Unterlagen vorlegte, welche die behauptete Operation hätten belegen kön- nen. Die Vorinstanz hat zudem korrekt festgehalten, dass es dem Beschuldigten möglich gewesen wäre, auf legale Art ein Einkommen zu generieren. So hätte er
nach dem Verlust seiner Arbeitsstelle in Holland wiederum als Taxichauffeur in Rumänien arbeiten können, war er doch gemäss eigenen Angaben jeweils über den Winter in Rumänien als Taxichauffeur tätig gewesen. Ausserdem wäre es ihm auch zuzumuten gewesen, in Rumänien Sozialhilfe zu beantragen. 4.3. Wenn die Vorinstanz das objektive und das subjektive Verschulden des Be- schuldigten hinsichtlich des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls insgesamt als erheblich qualifiziert, so ist dies nicht zu beanstanden. In Berücksichtigung dieser Verschuldenskomponenten ist für den Beschuldigten eine Einsatzstrafe von 30 Monaten angemessen. 4.4. Bei den Einbruchdiebstählen treten neben den Tatbestand des Diebstahls auch die Tatbestände der Sachbeschädigung sowie des Hausfriedensbruchs. Die Gesetzgebung stuft die beiden Delikte als typische Vergehen mit einem Strafrah- men bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe ein (Art. 144 und Art. 186 StGB). Strafer- höhend fällt die Deliktsmehrheit ins Gewicht. Gemäss erstelltem Sachverhalt ver- ursachte der Beschuldigte bei den fünf Einbrüchen Sachschäden im Umfang von über Fr. 20'000.–. Die Schadenshöhe ist insofern von Bedeutung, als bei einem grossen Schaden die Bestrafung der Sachbeschädigung als Verbrechen mit bis zu fünf Jahren möglich ist (Art. 144 Abs. 3 StGB, vgl. dazu BGE 136 IV 117, wo- nach ein Schaden in der Höhe von mindestens Fr. 10'000.– als gross gilt). Insge- samt ist der angerichtete Schaden erheblich. Dazu kommen die Tatbestände des Hausfriedensbruchs. Diese beging der Beschuldigte aktiv durch Eindringen in die Räumlichkeiten. Die mehrfachen zusätzlichen Delikte wirken sich damit deutlich straferhöhend aus. In Berücksichtigung der weiteren Verschuldenskomponenten ist die festgelegte Einsatzstrafe auf drei Jahre zu erhöhen. 4.5. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse und des Werdeganges des Be- schuldigten kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die zutreffenden Aus- führungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 31 S. 12 ff., Art. 82 Abs. 4 StPO).
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich aus den persönlichen Verhältnissen und dem Werdegang keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten lassen (vgl. Urk. 31 S. 12). Bezüglich seiner Vorstrafen ist festzuhalten, dass der Beschuldigte im Schweize- rischen Strafregister nicht verzeichnet ist. Hingegen wurde er am 13. Januar 1998 durch das Amtsgericht Eisleben, Deutschland, wegen Gefangenenbefreiung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Mit Urteil des Amtsge- richtes Lübeck, Deutschland, vom 17. Mai 1999 wurde er wegen schweren Ban- dendiebstahls zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Am 15. Januar 2001 wurde der Beschuldigte durch das Amtsgericht Plauen, Deutsch- land, mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr wegen unerlaubter Einreise, unerlaubtem Aufenthalt und Diebstahl bestraft. Schliesslich wurde der Beschuldigte mit Urteil des Landgerichts Steyr, Österreich, vom 13. Januar 2010 wegen Einbruchdiebstählen mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten bestraft. Bei einer Probezeit von fünf Jahren wurde der Beschuldigte am 23. Au- gust 2010 bedingt aus der Justizanstalt Linz entlassen (HD/K/9). Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass ausländische Urteile bei der Strafzumessung mit zu berücksichtigen sind, wenn sie den Grundsätzen des Schweizerischen Rechts nicht widersprechen. Da die beiden (bedingt ausgesprochenen) Vorstrafen aus Deutschland aus den Jahren 1998 und 1999 in der Schweiz bereits aus dem Strafregister entfernt worden wären (Art. 369 Abs. 3 StGB), können diese gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB nicht mehr straferhöhend berücksichtig werden. Deutlich straferhöhend fallen jedoch die einschlägigen Vorstrafen des Amtsgerichts Plau- en, Deutschland, vom 15. Januar 2001 und des Landgerichts Steyr, Österreich, vom 13. Januar 2010 ins Gewicht. Wie bereits erwähnt, wurde der Beschuldigte am 23. August 2010 – unter Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren – bedingt aus der Justizanstalt Linz entlassen. Bereits 14 Monate später und während der laufenden Probezeit delinquierte er erneut einschlägig. Dies muss ebenfalls deut- lich straferhöhend gewichtet werden. Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass der Beschuldigte sich von Anfang an vollumfänglich geständig zeigte und mit den Behörden kooperierte, was sich
strafmindernd auswirke (Urk. 31 S. 14). Indessen kann nicht ausser Acht gelas- sen werden, dass dieses Geständnis aufgrund der dreimaligen sichergestellten DNA-Spuren des Beschuldigten an den Tatorten relativiert werden muss. Die ge- zeigte Reue und die Tatsache, dass der Beschuldigte zeitweise aus seinem Pecu- lium im Strafvollzug monatliche Zahlungen von Fr. 25.– an die Privatkläger zur Abzahlung des Schadens leistete, können ihm strafmindernd zugutegehalten werden. Beizufügen ist allerdings, dass der Beschuldigte diese Zahlungen inzwi- schen eingestellt hat, da ihm wegen diesen nicht mehr genug Geld für sich selber zur Verfügung stand (Prot. II S. 6). Entgegen der Ansicht der Verteidigung kann dem Beschuldigten wegen seinem Wohlverhalten im Strafvollzug keine zusätzli- che Strafminderung zugebilligt werden (vgl. dazu Wiprächtiger/Keller, a.a.O., N 142 zu Art. 47 StGB, mit Hinweisen). Insgesamt vermag das kooperative Verhalten des Beschuldigten die straferhö- henden Gesichtspunkte zu kompensieren. In Bestätigung des vorinstanzlichen Ur- teils erscheint eine Freiheitsstrafe von 36 Monaten dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen. Der Beschuldigte wurde am 29. Mai 2012 verhaftet und befindet sich nach ununterbrochener Haft seit dem 24. August 2012 im vorzeitigen Strafantritt. Es sind ihm daher 546 Tage anzurechnen, welche durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstanden sind (Art. 51 StGB). 5. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk. 31 S. 15), fällt vorliegend der bedingte Strafvollzug ausser Betracht, da der Beschuldigte mit mehr als zwei Jahren Freiheitsstrafe zu sanktionieren ist (vgl. dazu Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Gewährung des teilbedingten Strafvollzuges wäre bei einer Sanktion von drei Jah- ren Freiheitsstrafe zwar grundsätzlich möglich (Art. 43 Abs. 1 StGB). Nachdem der Beschuldigte jedoch innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat (4.-21. Okto- ber 2011) zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt wurde (Landgericht Steyr, 13. Januar 2010, Freiheitsstrafe von 18 Monaten) und eine besonders günstige Prognose in Anbetracht der Vorstrafen verneint werden muss, entfällt auch die Möglichkeit des teilbedingten Strafvollzuges (vgl. dazu
Art. 42 Abs. 2 StGB sowie Schneider/Garré, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. A., Basel 2013, N 13 zu Art. 43 StGB).
III. 1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.– festzusetzen. 2. Dem im Berufungsverfahren unterliegenden Beschuldigten sind die Kosten des Berufungsverfahrens – ausgenommen die Kosten der amtlichen Verteidigung – vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Verteidiger reichte eine Honorarnote über Fr. 1'371.05 (inkl. MWST) ein (Urk. 44). Dieser Betrag steht im Einklang mit den Ansätzen der AnwGebV und ist angemessen. Hinzu kommt ein zusätzlicher Aufwand für die Berufungsverhandlung von 45 Minuten, weshalb der Verteidiger mit weiteren Fr. 162.– (inkl. MWST) zu entschädigen ist. Die Rückzah- lungspflicht des Beschuldigten für die Kosten der amtlichen Verteidigung nach Art. 135 Abs. 4 StPO ist vorzubehalten.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 2. Abtei- lung, vom 22. Mai 2013 in Bezug auf Dispositiv-Ziff. 1 (Schuldpunkt), 4 und 5 (Schadenersatz) sowie 6 bis 8 (Festsetzung der Kosten und deren Auferle- gung, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 546 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'533.05 amtliche Verteidigung 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. 5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − den Beschuldigten bzw. seinen Verteidiger − die Staatsanwaltschaft See/Oberland − die Privatklägerin B._____ ... AG (Beschluss) − die Privatklägerin C._____ AG (Beschluss) − das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Justizvollzugsanstalt Pöschwies sowie in vollständiger Ausfertigung an − den Beschuldigten bzw. seinen Verteidiger − die Staatsanwaltschaft See/Oberland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle Zürich mit Formular A.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 26. November 2013
Der Obergerichtspräsident:
Oberrichter lic. iur. Naef
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Bruggmann