Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130298-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und Dr. D. Schwander sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hauser Beschluss vom 19. Dezember 2013
in Sachen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. R. Jäger, Anklägerin und I. Berufungsklägerin
gegen
A., Beschuldigter und II. Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
betreffend mehrfache Freiheitsberaubung etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, I. Abteilung, vom 25. April 2013 (DG110012)
Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 25. April 2013 sprach die Vorinstanz den Beschuldigten der folgenden Delikte schuldig: - der mehrfachen Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziffer 1 Abs. 1 StGB, - der mehrfachen Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1StGB, - der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, - der Amtsanmassung im Sinne von Art. 287 StGB, - des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB, - des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. g WG, und - des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziffer 1 Abs. 6 aBetmG. Dafür fällte die Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 30 Monaten aus, wovon 112 Tage durch Haft erstanden waren, und schob deren Vollzug im Umfang von 20 Monaten bei einer Probezeit von 4 Jahren auf. Im Umfang von 10 Monaten sei die Strafe zu vollziehen. Gleichzeitig widerrief die Vorinstanz eine mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 5. Juni 2009 bedingt ausgefällte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.– sowie eine Busse von Fr. 100.– und ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB an. Schliesslich wurde der Beschuldigte verpflichtet, den Privatklägern Schadenersatz und Genugtuung zu bezahlen, und wurden die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden auf die Gerichtskasse genommen. Mit Beschluss gleichen Datums entschied die Vorinstanz sodann über die Verwendung von beschlagnahmtem Bargeld und verschiedenen beschlagnahmten Gegenständen (Urk. 85 S. 25 ff.)
erwachsen (Art. 399 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 402 und 437 StPO). Das ist vorab vorzumerken. 4.1. Zufolge des Umstands, dass die Berufung als ordentliches, primäres, weitgehend vollkommenes, suspensives und devolutives Rechtsmittel eine voll- ständige Überprüfung des vorinstanzlichen Urteils ermöglicht (Schmid, Handbuch StPO, 2. Aufl., N 1530), ergehen die Entscheide des Berufungsgerichts zumeist reformatorisch (Art. 408 StPO). Wenn das erstinstanzliche Verfahren jedoch wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück. Dabei bestimmt das Beru- fungsgericht, welche Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind (Art. 409 Abs. 1 und 2 StPO). Eine solche Aufhebung und Rückweisung ist als Ausnahme gedacht und soll vorab dann ergehen, wenn grundlegende Verfahrensregeln zum Nachteil des Berufungsklägers verletzt worden sind. Damit soll erreicht werden, dass dem Betroffenen die Prüfung der anstehenden wesentlichen Tat- und Rechtsfragen durch zwei Instanzen gewährleistet ist. Art. 409 StPO verlangt jedoch nicht, dass sich zur Vermeidung eines Instanzenverlusts das erst- und zweitinstanzliche Gericht mit den genau gleichen Sachverhalten, Beweisen und identischen rechtli- chen Kriterien auseinandersetzen muss. 4.2. Rechtsprechung und Literatur lassen sich etwa folgende Fälle ent- nehmen, in welchen eine Rückweisung vorgenommen werden soll: nicht richtige Besetzung des Gerichts, Verletzung des Anklageprinzips, fehlende Zuständigkeit, unterbliebene korrekte Vorladung, nicht gehörige Verteidigung, Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Ebenso kann eine Rückweisung angezeigt sein, wenn die Vorinstanz nicht alle Anklagepunkte ordnungsgemäss behandelt hat (Schmid, Handbuch, N 1576 f.; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 409 N 2 f.; je mit weiteren Hinweisen).
4.3. Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Begründungspflicht. Für die Strafzumessung wird diese in Art. 50 StGB ausdrück- lich gesetzlich festgeschrieben. Danach muss der Richter die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wieder- geben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 20 mit Hinweisen). Die wesentlichen Tat- und Täterkomponenten sind so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, das heisst ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Die blosse Auflistung einzelner Strafzumessungsgründe genügt nicht (Trechsel/Affolter-Eijsten, in Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB PK, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 50 N 2 f., mit Verweis auf die bundesgerichtli- che Rechtsprechung). Die mit Art. 50 StGB angestrebte erhöhte Transparenz soll insbesondere die Kontrolle der Strafzumessung im Rechtsmittelverfahren erleich- tern (Botsch. 2062). Die Parteien müssen deshalb durch die erstinstanzliche Be- gründung in die Lage versetzt werden, die Strafzumessung nachzuvollziehen und sachgerecht anfechten zu können. Wie bei der Zumessung einer Strafe materiell im Einzelnen vorzugehen ist, hat das Bundesgericht in den letzten Jahren wieder- holt dargelegt und verfeinert. 4.4. Vor diesem Hintergrund müssen die vorinstanzlichen Erwägungen zur Sanktion als derart unzulänglich bezeichnet werden, dass dies im Endeffekt einer vollständig unterbliebenen Begründung gleichkommt. Nicht nur hat sich die Vor- instanz mehr oder weniger in keinem Punkt an die bundesgerichtlichen Vorgaben gehalten, sondern sie hat auch immer wieder Annahmen und Folgerungen vollständig unbegründet belassen sowie schliesslich gar die Mehrzahl der vom Beschuldigten begangenen Delikte überhaupt nicht in die Strafzumessung einbe- zogen (vgl. dazu im Einzelnen Erw. 5 nachstehend). Dies kommt einer Verletzung der Begründungspflicht bzw. Verweigerung des rechtlichen Gehörs derartigen Masses gleich, dass die Mängel im Berufungsverfahren nicht geheilt werden könnten, ohne dass der Anspruch der Parteien auf Wahrung des kantonalen Instanzenzugs ("double instance") verletzt erschiene. Wenn sich das Berufungs- gericht vorliegend zur Sanktion äussern würde, täte es dies faktisch als erste
Instanz. So ginge es nämlich nicht darum, dass es lediglich eine andere Auffassung als die Vorinstanz verträte oder dass neue Umstände zu einer anderen Beurteilung führten, sondern die Berufungsinstanz würde sich überhaupt erstmals mit einem Grossteil der – bereits der Vorinstanz bekannten – wesentli- chen Sachumstände auseinandersetzen. 4.5. Es bleibt deshalb keine andere Möglichkeit, als das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich des Sanktionspunkts aufzuheben und die Sache zum dies- bezüglich neuen Entscheid und gehöriger Begründung an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Die Parteivertreter erhoben hiergegen keine Einwände (Urk. 96-98; vgl. dazu ZR 99 Nr. 5). 5. Im Rahmen der neuen Urteilsfindung wird die Vorinstanz insbesondere Folgendes zu beachten haben: - Der Beschuldigte wurde anklagegemäss der Erfüllung von insgesamt 7 Tat- beständen – teilweise mehrfach – schuldig gesprochen. In ihrer Strafzumes- sung befasst sich die Vorinstanz indessen nur gerade mit der mehrfachen, zum Nachteil der Privatkläger 1 und 2 begangenen Freiheitsberaubung. Alle weiteren Delikte (mehrfache Nötigung, mehrfache Sachbeschädigung, Amtsanmassung, Hausfriedensbruch, Vergehen gegen das Waffengesetz, Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz) fanden in der Strafzumes- sung mit keinem Wort Erwähnung. Mithin blieben 6 von 7 Delikten, derent- wegen der Beschuldigte verurteilt worden ist, in der Strafzumessung voll- ständig unberücksichtigt. Schon alleine das musste zur Rückweisung führen. - Sodann nimmt die Vorinstanz zwar einleitend in allgemeiner Weise Bezug auf das psychiatrische Gutachten von Dr. med. B._____, wonach als Folge der verminderten Fähigkeit des Beschuldigten, einsichtsgemäss zu handeln, von einer Verminderung der Schuldfähigkeit in knapp leichtem Grade aus- zugehen sei (Urk. 85 S. 8/9). Gleichwohl unterlässt es die Vorinstanz dann aber, diesen Umstand bei der Bewertung der subjektiven Tatschwere der Freiheitsberaubung entsprechend zu berücksichtigen. Vielmehr wird die
Verminderung der Schuldfähigkeit in der konkreten Strafzumessung über- haupt nicht erwähnt (Urk. 85 S. 10/11). - Weiter unternimmt die Vorinstanz verschiedene Entscheidschritte und trifft Annahmen, ohne diese auch nur ansatzweise zu begründen. - So genügt etwa Art. 50 StGB offensichtlich nicht, einfach zu schreiben, eine bestimmte Sichtweise der Verteidigung überzeuge nicht, ohne darzutun, weshalb dem so sei (Urk. 85 S. 10/11). - Nicht nur nicht begründet, sondern gar widersprüchlich ist es sodann, wenn die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Strafempfindlichkeit des Beschuldigten verschiedene Argumente aufführt, welche gegen eine besondere Strafempfindlichkeit sprächen, dann aber gleichwohl festhält: "Das Gericht sieht sich aber veranlasst, aufgrund einer allfälli- gen Wirkung der Strafe eine Korrektur zugunsten des Beschuldigten vorzunehmen." Eine derartige Wendung kann weder sachgerecht angefochten noch von einer oberen Instanz überprüft werden. - Gleiches gilt schliesslich, wenn die Vorinstanz zum Widerruf als Einzi- ges erwägt: "In Anwendung von Art. 46 Abs. 1 StGB ist die mit Urteil vom 5. Juni 2009 des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich bedingt ausgefällte Strafe (...) von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.– sowie einer Busse von Fr. 100.– zu widerrufen" (Urk. 85 S. 16). Auch hier fehlt jegliche Begründung. Eine solche wäre gerade hier nicht zuletzt darum besonders vonnöten gewesen, weil die Vorinstanz dem Beschuldigten im Zusammenhang mit der Vollzugsfrage der heutigen Strafe eine günstige Prognose stellt (Urk. 85 S. 16, dazu später) und beim Widerruf offenbar stillschweigend von einer Schlechtprognose ausgeht. Hinzu kommt, dass der Vollzug einer (ohnehin nicht auf- schiebbaren) Busse selbstredend nicht widerrufen werden kann.
Identität seines Mittäters nicht preisgeben, was indessen nicht strafmindernd wirkt" (Urk. 85 S. 13). - Völlig unklar ist, was die Erwägungen unter dem Titel "Beweggründe und Ziele" (Urk. 85 S. 13/14) an jener Stelle der Strafzumessung – nach den Täterkomponenten, dem Nachtatverhalten und der Abhandlung der Strafempfindlichkeit – sollen. Wenn schon, hätten die entsprechenden Überlegungen im Rahmen der Gewichtung der Tatschwere der verschiedenen Delikte angestellt werden müssen. So bleibt unergründlich, ob und inwieweit die Vorinstanz die angeführten Umstände in die Bemessung der Strafe hat einfliessen lassen. Zwar sagt sie schon, es wirkten sich die Beweggründe und Ziele dieser Tat (welcher?) in mittlerer Weise straferhöhend aus (Urk. 85 S. 14). Von welcher Basis sie dabei aber ausgeht, kann nicht nachvollzogen werden. Vermutlich bezieht sich die Vorinstanz auf die auf S. 11 ihres Urteils festgesetzte "Einsatzstrafe im mittleren Bereich des ordentlichen Strafrahmens von bis zu 7 ½ Jahren gemäss Art. 183 StGB", was aber darum offensichtlich falsch wäre, weil – wie gesehen – die "Beweggründe und Ziele" Elemente des Tatverschuldens sind. - Die schliesslich festgelegte Freiheitsstrafe von 30 Monaten fällte die Vorinstanz teilbedingt aus. Sie stellte dem Beschuldigten eine günstige Prognose und setzte den unbedingt zu vollziehenden Strafteil auf 10 und den bedingten Teil auf 20 Monate fest (Urk. 85 S. 15/16). Wenn die Vorinstanz aber gleichzeitig eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB anordnet, kann dem Beschuldigten richtiger- weise schon aufgrund des Gesetzeswortlauts keine günstige Prognose gestellt werden: Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr wei- terer Straftaten des Täters zu begegnen. Mithin bedeutet die Anord- nung einer Massnahme zugleich eine ungünstige Prognose, so dass eine gleichzeitig ausgefällte Strafe weder bedingt nach Art. 42 StGB noch teilbedingt nach Art. 43 StGB aufgeschoben werden kann (Urteil
des Bundesgerichts 6B_498/2011 Ziff. 1.4., BGE 135 IV 180 = Pra 99 [2010] Nr. 44 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs und die gleichzeitige Anordnung einer ambulanten Massnahme stehen in einem unauflösbaren Widerspruch zueinander. 6. Ausgangsgemäss – die Parteien haben die Rückweisung des Verfahrens nicht zu verantworten – sind die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich jener der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 4 StPO). 7. Beim vorliegenden Entscheid handelt es sich um einen Zwischen- entscheid, der nur unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 BGG mit Beschwerde in Strafsachen am Bundesgericht angefochten werden kann.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil und der Beschluss des Bezirksgerichts Dielsdorf, I. Abteilung, vom 25. April 2013 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig - der mehrfachen Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziffer 1 Abs. 1 StGB, - der mehrfachen Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1StGB, - der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, - der Amtsanmassung im Sinne von Art. 287 StGB, - des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB, - des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. g WG, - des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziffer 1 Abs. 6 aBetmG. 2. (...) 3. (...)
Es wird sodann beschlossen: 1. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 28. Mai 2010 beschlagnahmten Fr. 4'040.– Bargeld werden eingezogen und zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 2. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 20. September 2011 beschlagnahmten Gegenstände: - 1 Aktenkoffer, enthaltend (BM-Lagernummer ...) 1 Portion Marihuana à 95 Gramm 1 Portion Marihuana à 528 Gramm 1 Tupperware mit 8 Gramm Marihuana 1 Tupperware mit 16 Gramm Marihuana 1 Minigrip mit ca. 11 Gramm Marihuana 1 Minigrip mit ca. 5 Gramm Marihuana 1 Schachtel mit ca. 12 Gramm Marihuana - Marihuana-Mühle (BM-Lagernummer ...)
− den Privatkläger 1 (C.) und die Privatklägerin 2 (D.) je im Auszug hinsichtlich Dispositivziffern 1 und 6 des vorinstanzlichen Urteils − die Kasse der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland hinsichtlich Dispositivziffer 1 des vorinstanzlichen Beschlusses − die Kantonspolizei Zürich, SA 4-BM hinsichtlich Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Beschlusses − die Kasse der Vorinstanz hinsichtlich Dispositivziffer 2 und 3 des vorinstanzlichen Beschlusses sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten) 5. Gegen diesen Entscheid kann – unter den einschränkenden Voraus- setzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes – bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 19. Dezember 2013
Der Präsident:
lic. iur. P. Marti
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hauser