Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130163-O/U/cs
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, die Ersatzoberrichter lic. iur. Ernst und lic. iur. Vesely sowie der Gerichtsschreiber Dr. Bruggmann
Urteil vom 15. Oktober 2013
in Sachen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, vertreten durch Leitende Staatsanwältin Dr. Frauenfelder Nohl, Anklägerin und Erstberufungsklägerin
gegen
2 verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Erschleichung einer falschen Beurkundung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 23. Januar 2013 (GG120098)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 29. März 2012 (Urk. 26) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. a) ... b) Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB. Vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB wird er freigesprochen. 2. a) ... b) Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit einer Geldstrafe von 25 Ta- gessätzen zu Fr. 720.– sowie mit einer Busse von Fr. 3'000.–. Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfrei- heitsstrafe von 4 Tagen. 3. a) ... b) Der Vollzug der Geldstrafe von A._____ wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. 2'000.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Fr. 1'002.30 Auslagen Vorverfahren Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Erwägungen: I. Prozessgeschichte Mit Urteil der Vorinstanz vom 23. Januar 2013 wurden A._____ (nachfolgend: Be- schuldigter) und B._____ (nachfolgend: B._____) der Erschleichung einer fal- schen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und je mit einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 720.– sowie mit einer Busse von Fr. 3'000.– bestraft. Der Vollzug der Geldstrafen wurde aufgeschoben, je un- ter Ansetzung einer zweijährigen Probezeit. Vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB wurden beide freigesprochen (Urk. 45).
Gegen dieses Urteil meldeten alle Parteien innert der Frist von Art. 399 Abs. 1 StPO schriftlich Berufung an (Urk. 47-49). Am 22. April 2013 zog die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl ihre Berufungsanmel- dung zurück (Urk. 54), wovon Vormerk zu nehmen ist. B._____ reichte mit Eingabe vom 29. April 2013 persönlich eine Berufungserklä- rung gemäss Art. 399 Abs. 3 StPO ein (Urk. 55/1). Da sie aber erst am 30. April 2013 zur Post gegeben und somit verspätet erklärt wurde, trat die hiesige Kam- mer – nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (Urk. 58 S. 3 und Urk. 61) – mit Beschluss vom 30. Mai 2013 auf die von ihm erhobene Berufung nicht ein (Urk. 66 S. 3). Der Beschuldigte liess mit Eingabe vom 30. April 2013 innert Frist Berufung erklä- ren (Urk. 56 S. 2, Urk. 52/3). Mit Eingabe vom 21. Mai 2013 verzichtete die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl auf Anschlussberufung (Urk. 60). Das vom Beschuldigten eingeforderte Datenerfassungsblatt ging am 29. Mai 2013 bei der hiesigen Kammer ein (Urk. 63+64). Die Beweisanträge der Verteidigung vom 30. April 2013 (Urk. 56 S. 2) wurden mit Präsidialverfügung vom 14. Juni 2013 einstweilen abgewiesen (Urk. 68). Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte und sein erbe- tener Verteidiger (Prot. II S. 6).
II. Prozessuales 1. Umfang der Berufung Nach Art. 399 Abs. 4 StPO kann die Berufung auf einzelne Urteilspunkte einge- schränkt werden. Eine isolierte Anfechtung des Schuldpunktes ist indes nicht möglich: Bei einem Antrag auf Freispruch gelten für den Fall der Gutheissung au- tomatisch auch die mit der Tat untrennbar zusammenhängenden Folgepunkte des Urteils (z.B. Sanktion, Zivilpunkt, Kostenfolgen) als angefochten, also alle Punkte nach Art. 399 Abs. 4 lit. b - g StPO. Bestätigt das Berufungsgericht den Schuld- punkt, sind die weiteren Urteilspunkte – soweit nicht explizit angefochten – nicht zu überprüfen (vgl. Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung – Praxiskom- mentar, 2. A., Zürich/St. Gallen 2013, N 18 zu Art. 399 StPO; Eugster, in: Niggli/ Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessord- nung – Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, N 7 zu Art. 399 StPO). Demnach gilt der Schuldspruch betreffend Erschleichung einer falschen Beurkun- dung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB (Dispositivziffer 1. b] erster Satz) als an- gefochten. In Rechtskraft erwachsen ist der unangefochten gebliebene Freispruch vom Vor- wurf der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB (Dispositivziffer 1. b] zweiter Satz), was mittels Beschluss festzustellen ist.
grundsatzes (Art. 6 StPO), welchem grundsätzlich auch die Rechtsmittelinstanz verpflichtet ist (vgl. Schmid, a.a.O., N 1 und 7 zu Art. 389 StGB). Wie zu zeigen sein wird, kann darauf verzichtet werden, die beantragten Unterla- gen beizuziehen (vgl. unten Ziff. IV.).
III. Sachverhalt 1. Vorgeschichte und unbestrittener Sachverhalt Zur Vorgeschichte ist auf die zutreffenden Ausführungen des vorinstanzlichen Ur- teils zu verweisen (Urk. 53 S. 9). Der Beschuldigte war in der Untersuchung (Urk. 6/1 S. 1 f., Urk. 6/6 S. 2), im erst- instanzlichen Verfahren (Urk. 43 S. 5) wie auch anlässlich der heutigen Beru- fungsverhandlung (Prot. II S. 12) bezüglich des äusseren Ablaufs des Anklagesa- chverhaltes, d.h. bezüglich der Unterzeichnung der Zeichnungsscheine durch ihn und B., weitgehend geständig. Kurz zusammengefasst ist erstellt, dass der Beschuldigte am 6. Dezember 2006 mit B. beim Notariat Zürich (...) die Be- schlüsse des Verwaltungsrates der C1._____ AG betreffend die genehmigte Kapi- talerhöhung vom 30. Juni 2006 öffentlich beurkunden lassen wollte. Für die öffent- liche Beurkundung waren unter anderem auch Zeichnungsscheine notwendig. Der Beschuldigte und B._____ besassen Zeichnungsscheine der C2._____ S.r.l. und der C3._____ S.A., gemäss welchen sich diese verpflichten sollten, Inhaber- aktien der C1._____ AG zum Ausgabepreis von insgesamt Fr. 150'000.– mittels Verrechnung zu liberieren. Diese Zeichnungsscheine waren jedoch nicht unter- zeichnet. Nachdem D._____ (Geschäftsführer der C3._____ S.A.) und E._____ (Geschäfts- führer der C2._____ S.r.l.) zum Notariatstermin entgegen den Erwartungen des Beschuldigten nicht erschienen waren, setzte er seine Kurzunterschrift auf den mit "..., 5. Oktober 2006" datierten und auf D._____ lautenden Zeichnungsschein.
B._____ unterschrieb mit seiner Kurzunterschrift jenen Zeichnungsschein, wel- cher auf E._____ lautete und ebenfalls auf den 5. Oktober 2006 datiert war. In der Folge wurden diese Zeichnungsscheine mit weiteren Dokumenten dem Notar F._____ vorgelegt, welcher die öffentliche Urkunde über die Feststellung über die genehmigte Kapitalerhöhung der C1._____ AG als richtig beurkundete (in Urk. 9/3).
ausgehen dürfen, dass die Gebrüder D.-E. gewusst und gewollt ha- ben sollten, dass man die Zeichnungsscheine für sie unterzeichne. 3. Standpunkt des Beschuldigten Der Beschuldigte macht im Wesentlichen geltend, die Leistung der Unterschrift durch ihn habe dem Willen der Gebrüder D.-E. bzw. von D._____ entsprochen. Er habe davon im Zeitpunkt der Leistung der Unterschrift ausgehen dürfen bzw. sei von ihnen dazu veranlasst worden, für sie zu unterschreiben. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass die Genehmigung zur Unterschrift nach- träglich verweigert werde (vgl. Urk. 6/12 S. 5, Prot. I S. 9, ferner Prot. II S. 12 ff.). Zu den Beweisanträgen bringt die Verteidigung im Wesentlichen vor, "aufgrund der Begründung des bezirksgerichtlichen Urteils (sei) ersichtlich, dass insbeson- dere der Beizug der Akten aus Italien erhellende Aufklärung in die ganze Sache bringen werde" (Urk. 56 S. 4). Damit verweist sie sinngemäss auf ihre Ausführun- gen vor Vorinstanz, wo sie geltend machte, der Anzeiger (i.e. E.) verfolge mit seiner Anzeige verpönte Ziele. Es gehe ihm nicht darum, eine vorwerfbare Tat aufzuklären, sondern er wolle seine eigenen Machenschaften verschleiern und davon ablenken (Urk. 38 S. 2). Seine belastenden Aussagen seien "unglaubwür- dig" (Urk. 38 S. 3). E. habe die Aktien für die C2._____ S.r.l. gezeichnet, erhalten und privat zu alleinigem Gewinn verkauft. Aus den Buchhaltungsunterla- gen gehe hervor, dass die Aktien nicht zu Gunsten der C2._____ S.r.l. verbucht worden seien. Die Akten würden beweisen, dass E._____ die Aktien habe erhal- ten und verkaufen wollen, ohne persönlich dafür zu zeichnen (Urk. 38 S. 5). Der Beschuldigte habe die Zeichnungsscheine gezeichnet, weil er dazu beauftragt worden sei "und weil dies in Anbetracht der Situation das einzig vernünftige Vor- gehen dargestellt hat" (Urk. 38 S. 6).
Die Vorinstanz würdigte die Beweismittel und Aussagen detailliert und sorgfältig. Auf ihre zutreffenden Ausführungen kann zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO, Urk. 53 S. 10 ff.). Es ist unbestritten und erstellt, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt der Unterschrift auf dem Zeichnungsschein keine ausdrückliche Vollmacht oder Unterschriftenbe- rechtigung hatte (Urk. 6/6 S. 8). Dass sich eine ausdrückliche oder sinngemässe Vollmacht aus Buchhaltungsunterlagen, dem Strafverfahren in Italien oder der Korrespondenz zwischen E._____ und seinem Rechtsvertreter ergibt, wurde nicht geltend gemacht und wäre auch nicht zu erwarten. Zu berücksichtigen ist zudem, dass der Beschuldigte die Unterschrift auf dem für D._____ vorgesehenen Doku- ment leistete. Die Vorinstanz verweist denn auch zu Recht auf den Umstand (vgl. Urk. 53 S. 27), dass die Gebrüder D.-E. nicht ohne Weiteres davon ausgehen konnten, dass die Unterschriften in ihrer Abwesenheit geleistet würden. Dabei ist daran zu erinnern, dass der Beschuldigte und B._____ im Besitz eines anderen, bereits vor dem Notariatstermin von der G._____ gültig gezeichneten Zeich- nungsscheins waren (Urk. 6/7/1). Der Beschuldigte und B._____ mussten mithin nicht unterschreiben, um zum gleichen Erfolg zu gelangen. Unter diesen Umstän- den kann E._____ und D._____ auch nicht vorgeworfen werden, sie hätten den Termin beim Notar absagen müssen, um ihre Verweigerung klar genug zu bekun- den (so die Verteidigung in Urk. 12/1 S. 5). Die öffentliche Beurkundung hätte mit einem gültigen Zeichnungsschein der G._____ ohne Weiteres dennoch durchge- führt werden können. Hätte E._____ den Beschuldigten betrügen und die Aktien privat verkaufen wol- len, so hätte er bzw. D._____ den Beschuldigten wohl keineswegs beauftragt o- der bestimmt, in seinem Namen zu unterschreiben. Solches wäre dem geltend gemachten Betrug zuwidergelaufen. Die Erbringung dieses Beweises würde somit die Position des Beschuldigten widerlegen, wonach mit einer nachträglichen Ein- willigung von D._____ zu rechnen gewesen sei. Der Beizug der entsprechenden Akten erübrigt sich daher.
B._____ und dem Beschuldigten war denn auch im Zeitpunkt der Unterschrift klar, dass sie nicht als Vertreter der Brüder D.-E. handelten. B._____ führ- te anlässlich der Einvernahme vom 13. Februar 2009 bei der Staatsanwaltschaft aus: "Wir wollten dies nicht in Vertretung machen, sondern nur das Kürzel rauf- machen, wir hatten ja keine Vollmacht von den Herren D.-E.. ... Wir waren der Meinung, dass es nur eine Formsache sei und haben einen "Kribel", ein Kurzzeichen, darauf gemacht" (Urk. 6/8 S. 5). B._____ beschrieb anschaulich, dass es ihm und dem Beschuldigten im Zeitpunkt der Unterschriften einzig darum gegangen sei, dass das Unterschriftenfeld auf den Zeichnungsscheinen nicht leer war. Dies erklärt auch, weshalb sie – im Gegensatz zu den Unterschriftenblöcken der übrigen Dokumente (vgl. Urk. 9/3) – ihre Kurzunterschrift und nicht ihre volle Unterschrift auf den Zeichnungsscheinen anbrachten. Ein Handeln im Namen der Gebrüder D.-E. bzw. eine Vertretung war mithin gar nicht beabsich- tigt. Ohnehin könnte der Beschuldigte aus einem listigen Vorgehen von E._____ keine Vollmacht zur Unterschrift oder Geschäftsführung ohne Auftrag ableiten. Selbst wenn die Gebrüder D.-E. verpflichtet gewesen wären, eine Unter- schrift zu leisten, hatte der Beschuldigte bei bewusstem Verweigern der verein- barten Unterschrift kein Recht, an ihrer Stelle zu unterschreiben. Grundsätzlich ist nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr davon auszugehen, dass ein Nicht- erscheinen zum Unterschriftentermin eine Verweigerung der Unterschrift bedeu- tet. Durch einen späteren Bezug der Aktien durch E._____ und D._____ kann sodann keine nachträgliche Genehmigung der Unterschriften angenommen werden. E._____ und D._____ wollten zwar die Aktien übernehmen, waren aber mit den Konditionen nicht einverstanden. So riet Rechtsanwalt Z._____ den Brüdern D.-E. mit E-Mail vom 1. Dezember 2006 dringend, die Aktien nicht wie vorgeschlagen zu zeichnen, sondern darauf zu bestehen, dass sie bereits liberierte Aktien von der Gesellschaft erhielten, also solche Aktien, die nicht mehr mit einer Zahlungspflicht belastet seien. Rechtsanwalt Z._____ befürchtete, dass die Unterzeichnung eine Forderung gegenüber den Gebrüdern D.-E.
in Höhe von Fr. 150'000.– begründen würde (Urk. 7/2/5, vgl. Urk. 7/5/7). Ob Rechtsanwalt Z._____ sie korrekt oder falsch beriet, muss offen bleiben. Massge- blich ist, dass sie offenkundig gestützt auf seine Einschätzung bewusst davon ab- sahen, zu unterzeichnen (so D._____ am 15. Dezember 2009, Urk. 7/6 S. 13 f.) und damit auch niemand anderes als ihre Vertreter unterzeichnen lassen wollten. Dass die Gebrüder D.-E. entgegen der Ansicht des Beschuldigten ernsthaft erwogen, die Zeichnungsscheine zu unterschreiben, lässt sich der For- mulierung von Rechtsanwalt Z._____ im genannten E-Mail vom 1. Dezember 2006 entnehmen, gemäss welchem Rechtsanwalt Z._____ den Brüdern mitteilte, dass auch der "neue Text" nichts ändere (Urk. 7/2/5). Dies deutet darauf hin, dass Varianten des Zeichnungsscheins dem Rechtsanwalt vorgelegt und ernsthaft dis- kutiert wurden. In der Folge teilte D._____ dem Beschuldigten mit E-Mail vom 4. Dezember 2006 mit, er und sein Bruder könnten diese Dokumente nicht unter- zeichnen (Urk. 7/5/10). Dass dieser Umstand dem Beschuldigten bekannt war, bestätigte auch B._____ in der Einvernahme vom 13. Februar 2009 bei der Staatsanwaltschaft (Urk. 6/8 S. 6 f.). Er führte aus, der Beschuldigte habe ihm ge- sagt, dass die Gebrüder D.-E. Bedenken gehabt und gedacht hätten, sie würden Fr. 150'000.– bezahlen müssen, wenn sie den Zeichnungsschein un- terzeichneten. Unter diesen Umständen konnte der Beschuldigte nicht mit einer nachträglichen Genehmigung rechnen und das Ausbleiben derselben erfolgte nicht wider Treu und Glauben. Der im Verfahren mehrfach erhobene Einwand des Beschuldigten, die Einschätzung der Gebrüder D.-E. sei falsch ge- wesen (vgl. Urk. 6/6 S. 12 f., Urk. 6/10 S. 16 und S. 19), geht an der Sache vor- bei. Selbst bei einer Verweigerung aus unzutreffenden Gründen durfte er nicht davon ausgehen, dass die Unterschriften anstelle der Gebrüder D.-E. geleistet werden durften. Mit dem Einreichen der falschen Zeichnungsscheine war die Feststellung des Verwaltungsrates falsch, dass alle Aktien mit den eingereichten Zeichnungsschei- nen gültig gezeichnet waren, so dass die entsprechende öffentliche Beurkundung ebenso falsch war.
Zusammengefasst ist der eingeklagte Sachverhalt in objektiver und subjektiver Hinsicht erstellt.
IV. Rechtliches 1. Straftatbestand Nach Art. 253 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsa- che unrichtig beurkundet. Die öffentliche Beurkundung, welche das Gesetz als Gültigkeitserfordernis bestimmter Rechtsgeschäfte, so unter anderem für Kaufver- träge über Grundstücke, vorschreibt, ist zum Schutze der Parteien wie zur Erhö- hung der allgemeinen Rechtssicherheit bestimmt und mit der Wirkung ausgestat- tet, dass die Urkunde für die darin bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist (Art. 9 ZGB). Art. 253 Abs. 1 StGB regelt einen Spezialfall der mittelbaren Falschbeurkundung. Die Tathandlung besteht im Bewirken einer inhaltlich unwahren Beurkundung durch Täuschung, wobei die Täuschung den Vorsatz der Urkundsperson aus- schliessen muss (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2000, 6S.213/1998, E. 4 a). Liegen der Kapitalerhöhungsbericht und, sofern erforderlich, die Prüfungsbestäti- gung vor, so ändert der Verwaltungsrat die Statuten und stellt dabei unter ande- rem fest, dass sämtliche Aktien gültig gezeichnet sind (Art. 652g Abs. 1 Ziff. 1 OR). Die Aktien werden in einer besonderen Urkunde (Zeichnungsschein) nach den für die Gründung geltenden Regeln gezeichnet (Art. 652 Abs. 1 OR). Die Feststellung ist öffentlich zu beurkunden. Die Urkundsperson hat die Belege, die der Kapitalerhöhung zugrunde liegen, einzeln zu nennen und zu bestätigen, dass sie dem Verwaltungsrat vorgelegen haben (Art. 652g Abs. 2 OR). Für den später vorzunehmenden Eintrag ins Handelsregister (Art. 652h OR) muss die öffentliche Urkunde über die Feststellungen des Verwaltungsrates und über die Statutenänderung unter anderem ausdrücklich festhalten, dass sämtliche Ak-
tien gültig gezeichnet sind (Art. 47 Abs. 2 lit. a HRegV, ebenso die im Tatzeitpunkt geltende Fassung, Art. 80a Abs. 2 lit. a aHregV). Die öffentliche Urkunde erbringt nach Art. 9 Abs. 1 ZGB für die durch sie bezeug- ten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nach- gewiesen ist. Insofern kommt ihr nach einhelliger Ansicht erhöhte Glaubwürdigkeit zu (BGE 117 IV 35 E. 1d; 125 IV 273 E. 3a/aa). Nach der Rechtsprechung er- streckt sich die erhöhte Beweiskraft der öffentlichen Urkunde auch auf die von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen. Hierfür ist entscheidend, dass die Wahrheit der beurkundeten Tatsache gegenüber Dritten durch die Wahrheits- pflicht des Erklärenden und die Ermittlungspflicht der Urkundsperson garantiert wird. Das Bundesgericht hat explizit erkannt, die öffentliche Urkunde über die Gründung einer Gesellschaft sei nicht lediglich Urkunde darüber, dass die Grün- der die im Gesetz genannten Tatsachen vor der Urkundsperson bestätigt haben, sondern insbesondere auch Urkunde darüber, dass ihre Bestätigung mit den Tat- sachen übereinstimmt. Ob die Urkundsperson die Übereinstimmung der bestätig- ten Tatsachen überprüft oder überprüfen kann, ist danach ohne Bedeutung (BGE 81 IV 238 E. 2a; 101 IV 60 E. 2a und 145 E. 2a; vgl. auch BGE 119 IV 319 E. 2). Dies gilt in gleichem Masse für Kapitalerhöhungen (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2000, 6S.213/1998, E. 5 b/aa mit weiteren Hinwei- sen).
(Urk. 7/9 S. 5), war dem Beschuldigten bewusst, hätte er doch den Zeichnungs- schein andernfalls nicht unterschrieben. Der Beschuldigte täuschte den Notar ab- sichtlich, indem er ihm Zeichnungsscheine vorlegte, auf denen nicht die dort ge- nannten Personen, sondern er selbst und B._____ unberechtigterweise unter- schrieben hatten. Dies war für den Notar, eine Person öffentlichen Glaubens, nicht erkennbar. So versahen der Beschuldigte und B._____ wie erwähnt nur die Zeichnungsscheine auf dem Unterschriftenblock mit ihrer Kurzunterschrift und un- terschrieben alle anderen Dokumente auf dem Unterschriftenblock mit ihrer vollen Unterschrift (vgl. Urk. 9/3). Wie die Vorinstanz zu Recht feststellte, ist die Kurzun- terschrift unlesbar und weicht erheblich von der vollen Unterschrift und den übri- gen geleisteten Kurzunterschriften des Beschuldigten ab. Unter diesen Umstän- den musste der Notar den Mangel nicht bemerken. Für die Erfüllung des Tatbe- standes ist ein arglistiges Vorgehen nicht erforderlich (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2000, 6S.213/1998, E. 4 a). So ging der Notar mangels anderer Hinweise ohne Weiteres davon aus, dass dem Verwaltungsrat alle der Kapitalerhöhung zugrunde liegenden Belege gültig vorgelegen haben. Er musste annehmen, dass diese Belege unter anderem die ihm vorgelegten Zeichnungsscheine waren und dass D._____ den Zeichnungs- schein für die C3._____ S.A. und E._____ jenen der C2._____ S.r.l. unterschrie- ben hatten, weil unter dem Unterschriftenfeld deren Name stand. Der Notar beurkundete folglich die vorgetäuschte Tatsache, dem Verwaltungsrat seien alle der Kapitalerhöhung zugrundeliegenden Belege samt den Zeichnungs- scheinen der C2._____ S.r.l. und C3._____ S.A. gültig vorgelegen. Die Brüder D.-E. hatten sich bzw. die Gesellschaften jedoch entgegen dieser abgegebenen Erklärung nicht bedingungslos verpflichtet, die Aktien zum festge- legten Ausgabepreis zu übernehmen. Mithin erweist sich die öffentliche Beurkun- dung der Feststellung des Verwaltungsrates als falsch, dass alle Aktien gültig – gemäss den vorgelegten Zeichnungsscheinen – gezeichnet seien. Dies war vom Beschuldigten und von B._____ beabsichtigt. Der Schuldspruch wegen Erschleichens einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB ist daher zu bestätigen.
V. Strafe Bei der Strafzumessung hat die Vorinstanz den Strafrahmen korrekt abgesteckt, die gesetzlichen Zumessungsregeln zutreffend dargelegt und das Tatverschulden des Beschuldigten insgesamt zu Recht als leicht gewichtet. Zur Vermeidung un- nötiger Wiederholungen kann vorab auf die entsprechenden Erwägungen im an-
gefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 53 S. 36 ff.). Ergänzend ist Fol- gendes festzuhalten: Bei der Würdigung des objektiven Verschuldens steht im Vordergrund, dass der Beschuldigte mit seinem Handeln in erster Linie die Beurkundung der Kapitaler- höhung erreichen wollte, um einen befürchteten Konkurs der Gesellschaft abzu- wenden. Hierzu entschied er sich eigenmächtig, den Mangel der fehlenden Unter- schrift von D._____ auf dem Zeichnungsschein durch Anbringung seiner eigenen Kurzunterschrift zu beheben. Mit der Vorinstanz ist zu Gunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen, dass – soweit erkennbar – durch sein Handeln keine Perso- nen oder Gesellschaften geschädigt wurden (vgl. Urk. 6/7 S. 10, Urk. 7/7 S. 19, Urk. 7/11 S. 30). Sein Vorgehen beschränkte sich einzig auf die Unterschrift und das Einreichen der Zeichnungsscheine zur Erlangung der Beurkundung, welche auch auf anderem Wege zu erreichen gewesen wäre. In subjektiver Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte aus finanziel- len Motiven handelte bzw. die C1._____ AG begünstigen wollte. Er befürchtete, die Kapitalerhöhung könne ohne die öffentliche Beurkundung am 6. Dezember 2006 nicht mehr rechtzeitig erfolgen und ohne sein Handeln werde die C1._____ AG in Konkurs fallen. Diese Befürchtung erscheint in einem gewissen Grad ver- ständlich, vermag jedoch sein Handeln nicht zu rechtfertigen. Entgegen der An- sicht der Vor-instanz vermag ihn nur wenig zu entlasten, dass er scheinbar spon- tan und ungeplant vorging. Mit seinem Handeln zeigte er eine gewisse Dreistigkeit und eigentliche Geringschätzung des wichtigen Instituts der öffentlichen Beurkun- dung, wollte er doch einfach mit einem "Kribel" (so B., Urk. 6/8 S. 5) die Formalitäten erledigt sehen. Dass eine fehlende Unterschrift nicht einfach von ei- nem Dritten nach Belieben ersetzt werden kann und dass beim Fehlen der korrek- ten Belege nicht einfach gefälschte Belege zur öffentlichen Beurkundung beige- bracht werden dürfen, leuchtet sogleich ein. Dies musste dem Beschuldigten an- gesichts seines Abschlusses in Betriebswirtschaft (Urk. 43 S. 1) erst recht be- wusst sein. Er konnte denn auch angesichts der ihm bekannten Bedenken der Gebrüder D.-E._____ nicht mit einer nachträglichen Genehmigung rechnen. Das Bestehen eines weiteren Zeichnungsscheins, welcher dem Notar hätte vor-
gelegt werden können, entlastet ihn insofern nur teilweise, da es für ihn damit umso leichter gewesen wäre, die Straftat zu vermeiden. Gleiches gilt für die Mög- lichkeit, vor der Unterschrift die Gebrüder D.-E. anzurufen. Die Be- gründung des Beschuldigten, die Telefone seien wegen des Termins beim Notar abgestellt gewesen (vgl. Urk. 6/6 S. 9, Urk. 6/10 S. 12), überzeugt nicht. Mit der Vorinstanz ist von einer nur beschränkten kriminellen Energie auszugehen, da der Beschuldigte in erster Linie für die C1._____ AG handelte, von welcher er keinen Lohn bezog und in seinem Handeln auch keinen finanziellen Nachteil für weitere Personen, namentlich die Gebrüder D.-E., sah. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann auf die vor- instanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 53 S. 39, Art. 82 Abs. 4 StPO). Heute führte er ergänzend aus, er habe vor zwei Monaten einen Teil seines Pen- sionskassenguthabens in drei Eigentumswohnungen investiert. Dementsprechend sei nun mehr Vermögen in Liegenschaften investiert und die Hypothekarschuld grösser (Prot. II S. 11 f.). Den eingereichten Steuererklärungen 2011 und 2012 lässt sich entnehmen, dass der Beschuldigte 2012 und 2011 bei der I._____ Ltd. ein jährliches Einkommen von Fr. 339'129.– bzw. monatliche Einkünfte in Höhe von Fr. 28'260.– erzielte. Ferner generierte er bei der Hochschule ... ein jährliches Nebeneinkommen von Fr. 3'581.– (2011) bzw. Fr. 1'344.– (2012) und bei der Gemeinde ... ein solches von Fr. 3'938.– (2011) bzw. Fr. 4'231.– (2012; vgl. Lohnausweise in Urk. 65/1+2). Seit Januar 2013 wird ihm von der I._____ gemäss den eingereichten Lohnaus- weisen ein Monatslohn von Fr. 20'600.– ausbezahlt, wobei er sich die Lohnaus- weise selbst ausgestellt hat (Urk. 65/3). Zu den Gründen der Einkommensredukti- on um einen Drittel führte der Beschuldigte aus, die Reduktion sei ein Resultat des laufenden Strafverfahrens. Die Löhne der Gesellschaft seien aus der Sub- stanz bezahlt worden. Der tatsächliche Umsatz habe in den Jahren 2008 bis 2012 zwischen Fr. 208'052.80 und Fr. 125'642.58 geschwankt (Urk. 63). Der Beschuldigte erschien aufgrund seiner Kandidatur als ... der J._____ im Jah- re 20tt in den Medien. Wegen seiner Involvierung in die C1._____ AG zog er die Kandidatur zurück (vgl. Urk. 43 S. 3). Hinzu kommt, dass er Kunden im angel-
sächsischen Raum über laufende "Investigations" informieren muss (Prot. II S. 9). Unter diesen Umständen erscheint plausibel, dass das Vertrauen seiner Kunden in ihn nachliess und seine Geschäfte schlechter liefen. Es ist daher von der von ihm geltend gemachten Einkommensreduktion bzw. einem monatlichen Einkom- men des Beschuldigten in Höhe von rund Fr. 21'000.– (inkl. Nebeneinkünften) auszugehen. Zu den Täterkomponenten gehört auch das Nachtatverhalten eines Täters. Da- runter fällt das Verhalten nach der Tat sowie im Strafverfahren (wie zum Beispiel Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit; vgl. Wiprächtiger/Keller, in: Niggli/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. A., Basel 2013, N 174 zu Art. 47 StGB). Ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich, dass nur ein ausgesprochen positives Nachtatverhalten zu einer erheblichen Strafreduktion führen kann. Zu einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem Anfang an und aus eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vorwürfe hin oder nach dem Vorhalt entsprechender Beweise. Die Berücksichtigung von Geständnissen im Rahmen der Strafzumessung beruht hauptsächlich auf zwei Gründen. Zum einen kann das Geständnis (vorbehältlich seiner kritischen Prüfung im Rahmen der freien richter- lichen Beweiswürdigung) zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen. Zum andern kann das Opfer bzw. die geschädig- te Partei durch die Schuldanerkenntnis des Täters bereits eine gewisse immateri- elle Genugtuung erfahren. Ein Verzicht auf Strafminderung kann sich allenfalls aufdrängen, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, weil die Täterschaft ohnehin bereits überführt gewesen wäre. Bei umfangreichen und prozessentscheidenden Geständnissen kann die Strafreduktion nach der bundes- gerichtlichen Praxis hingegen bis zu einem Drittel betragen (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Schliesslich stellen auch Einsicht ins Unrecht der Tat und Reue Straf- minderungsgründe dar. Nur wenn all diese Faktoren erfüllt sind, kann eine mass- gebliche Strafreduktion erfolgen. Fehlen einzelne Elemente, ist die Strafe ent- sprechend weniger stark zu reduzieren (vgl. BGE 6B_974/2009 vom 18. Februar 2010, E. 5.4.).
Der Beschuldigte gestand seine Handlungen von Beginn an ein. Es fehlt ihm je- doch weiterhin die Einsicht in das Unrecht der Tat, auch wenn er sich im Nach- gang an die unberechtigte Unterzeichnung um die fehlende Vollmacht bemühte. Die Vorinstanz würdigte das Teilgeständnis des Beschuldigten zu Recht nur als leicht strafmindernd und die Vorstrafenlosigkeit als strafzumessungsneutral (vgl. BGE 136 IV 1 E. 2.6.). Sodann fällt die längere Verfahrensdauer seit der Anzeigeerstattung bis zum erst- instanzlichen Urteil auf. Das in Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK festge- schriebene Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobe- nen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen (BGE 133 IV 158 E. 8; 130 IV 54 E. 3.3.1; 124 I 139 E. 2a; je mit Hinweisen). Entscheidend für die Beurteilung der Ange- messenheit der Verfahrensdauer ist eine Gesamtbetrachtung des konkreten Ein- zelfalls (BGE 130 IV 54 E. 3.3.3; 124 I 139 E. 2c). Von den Behörden und Gerich- ten kann nicht verlangt werden, dass sie sich ständig einem einzigen Fall widmen. Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind unumgänglich. Wirkt keiner dieser Zeitabschnitte stossend, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen (Urteil des Bundesgerichts vom 12. März 2013, 6B_51/2013, E. 2.2.). Die Strafanzeige erfolgte mit Eingabe vom 26. Februar 2007 (Urk. 1), worauf an- fangs März 2007 der Ermittlungsauftrag bzw. die Delegationsverfügung an die Po- lizei erfolgten (Urk. 3/1+2). Offenbar zufolge Überlastung der Fachgruppe Vermö- gensdelikte (Urk. 3/3) erfolgten erst im März 2008 erste Ermittlungshandlungen (Urk. 7/1). Seither erfolgten indes nur zwei Unterbrüche in der Untersuchung von wenigen Monaten (Juni bis Dezember 2008 und Dezember 2010 bis Mai 2011). Der Zeitraum zwischen der Anklageerhebung vom 29. März 2012 und der Haupt- verhandlung der Vorinstanz am 10. Januar 2013 erklärt sich durch die vom Be- schuldigten erhobene Beschwerde, welche mit Beschluss vom 6. Juli 2012 abge- wiesen wurde (Urk. 29). Insofern ist höchstens von einer leichten Verletzung des Beschleunigungsgebots auszugehen, welche die Vorinstanz zu Recht mit einer leichten Strafreduktion würdigte (vgl. Urk. 53 S. 39). Weitere Straferhöhungs- oder -minderungsgründe sind nicht ersichtlich.
Unter Berücksichtigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe von 25 Tagessätzen Geldstrafe als angemessen. Die Tagessatzhöhe der Geldstrafe ist angesichts der aktuellen Einkommensver- hältnisse von Fr. 720.– auf Fr. 600.– zu senken. Das Einkommen des Beschuldig- ten sank zwischenzeitlich auf Fr. 21'000.– pro Monat (Urk. 64 S. 8, Urk. 65/3, inkl. ca. Fr. 400.– Nebeneinkommen) gegenüber dem anlässlich der Hauptverhand- lung der Vorinstanz am 10. Januar 2013 deklarierten monatlichen Einkommen von Fr. 26'666.– (Urk. 53 S. 39). Zum Vollzug kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vor- instanz verwiesen werden (Urk. 53 S. 41 f.). Der Beschuldigte weist keine Vorstra- fen auf, und es ist zu erwarten, dass ihm das vorliegende Verfahren Lehre genug sein wird, um sich in Zukunft wohl zu verhalten. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 1 StGB erfüllt, weshalb unter Bestätigung der Vorinstanz der Vollzug der Geldstrafe unter Ansetzung der minimalen Probezeit von zwei Jahren aufzuschieben ist. Weiter fällte die Vorinstanz eine Verbindungsbusse in Höhe von Fr. 3'000.– aus (Urk. 53 S. 40). Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden wer- den. Dadurch soll zum einen im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient in erster Linie dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der Busse (für Über- tretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen (Botschaft 2005, S. 4695, 4699 ff. und 4705 ff.). Auf Massendelikte, die im untersten Bereich bloss mit Bussen geahndet werden, soll – auch – mit einer unbedingten Sanktion reagiert werden können, wenn sie die Schwelle zum Vergehen überschreiten (BGE 134 IV 75). Zum anderen trägt die unbedingte Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotenzial der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Sie kommt gemäss Bundesgericht insbesondere in Betracht, wenn dem Täter zusätzlich zur beding- ten Grundstrafe ein sofort spürbarer "Denkzettel" verpasst werden soll; die Ver-
bindungsstrafe habe damit – ähnlich wie der teilbedingte Vollzug bei Strafen bis zu zwei Jahren – auch eine spezialpräventive Bedeutung (BGE 134 IV 8, BGE 134 IV 75). Vorliegend liegt kein Massendelikt vor, welches im untersten Bereich bloss mit Bussen geahndet wird. Mit anderen Worten ist keine Schnittstellenproblematik gegeben. Trotz seines eher geringen Verschuldens zeigte sich der Beschuldigte indessen auch anlässlich der Berufungsverhandlung weiterhin uneinsichtig in das von ihm begangene Unrecht (Prot. II passim). Unter Verweis auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 53 S. 40 f.) erscheint die von ihr festgesetzte Verbindungsbusse von Fr. 3'000.– den Strafzumessungskriterien und der finanzi- ellen Situation des Beschuldigten weiterhin angemessen, weshalb sie zu bestäti- gen ist. Zusammenfassend ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 600.– sowie mit einer Busse von Fr. 3'000.– zu bestrafen. Zutreffend hat die Vorinstanz auch festgehalten, dass für den Fall der schuldhaf- ten Nichtbezahlung der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe auszufällen ist, die sich an der Tagessatzhöhe als Umrechnungsschlüssel zu orientieren hat (vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.3.3; Urk. 53 S. 41). Die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse ist auf fünf Tage festzusetzen.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen Im Berufungsverfahren erfolgt die Auflage der Kosten in der Regel im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Verfahrensbeteiligten (Art. 428 Abs. 1 StPO). Erwirkt eine Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen hat, einen für sie günstigeren Entscheid, so können ihr die Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn die Vo- raussetzungen für das Obsiegen erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen wor- den sind oder der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird (Art. 428 Abs. 2 lit. a und b StPO).
Der Beschuldigte obsiegt teilweise, indem die Höhe des Tagessatzes leicht redu- ziert wurde. Anlässlich seiner Einvernahme am 10. Januar 2013 erwähnte er kei- ne Einkommensreduktion (vgl. Urk. 43 S. 2). Da der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird und die Einkommensreduktion erst nach dem Ent- scheid der Vorinstanz eingetreten ist, hat der Beschuldigte die Kosten des Beru- fungsverfahrens zu tragen, und es ist ihm keine Parteientschädigung zuzuspre- chen. In Bezug auf die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen ist festzu- halten, dass der Beschuldigte auch heute im Umfang des angefochtenen Schuld- spruchs verurteilt wurde. Auch wenn das Gericht im Berufungsverfahren zu einer etwas milderen Strafe gelangt als die Vorinstanz, rechtfertigt sich damit – in ana- loger Anwendung von Art. 428 Abs. 2 StPO – noch keine Abänderung der erstin- stanzlichen Kostenauflage oder Entschädigungsfolge. Das Kosten- und Entschä- digungsdispositiv der Vorinstanz (Ziff. 4-6) ist somit zu bestätigen.
Es wird beschlossen: 1. Vom Rückzug der Berufung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wird Vormerk genommen. 2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung – Einzelgericht, vom 23. Januar 2013 bezüglich der Dispositivziffer 1. b) zweiter Satz (Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB) in Rechtskraft erwachsen ist . 3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Erschleichung einer falschen Be- urkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 600.– sowie mit einer Busse von Fr. 3'000.–. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. 5. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 4 bis 6) wird bestätigt. 6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt und dem Beschuldigten auferlegt. 7. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − den Beschuldigten bzw. seinen Verteidiger − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie in vollständiger Ausfertigung an − den Beschuldigten bzw. seinen Verteidiger − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle Zürich mit Formular A. 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 15. Oktober 2013
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Bruggmann