Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130086-O/U/gs
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur. Mu- heim, Ersatzoberrichterin lic. iur. Keller sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Leuthard
Urteil vom 13. September 2013
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
betreffend mehrfachen, teilweise versuchten, Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 23. Oktober 2012 (DG120076)
Anklagen: Die Anklageschriften der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 12. März 2012 (HD 24) und der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 18. August 2011 (überwiese- ner Strafbefehl, U-Nr. D-4/5248, vgl. HD 43/11) sind diesem Urteil beigeheftet. Es wird beschlossen: 1. Die Verfahren GB110054 sowie DA110060 (recte: DA120031) werden mit dem vorliegenden Prozess DG120076-L vereinigt und unter der letztgenann- ten Prozess-Nr. weitergeführt. 2. Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des mehrfachen, teilweise versuchten, Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, − des mehrfachen versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Daten- verarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, − des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. d WG sowie − der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a aBetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe als Zusatzstra- fe zu der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 23. Februar 2012 (Prozess-Nr. SB110658-O) ausgefällten Strafe, wo- von bis und mit heute 368 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Straf- bzw. Massnahmeantritt erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 300.–.
Es wird eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB (Suchtbehandlung) angeordnet. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben. 4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. 5. Der Vollzug der Reststrafe von 113 Tagen, welche aus dem Abbruch der stationären Massnahme gemäss Verfügung des Amtes für Justizvollzug vom 29. März 2011 resultiert, wird zugunsten der heute angeordneten stationären Massnahme aufgeschoben. 6. Es wird festgehalten, dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung des Geschädigten B._____ (ND 1) im Umfang von Fr. 140.– anerkannt hat. Im übersteigenden Betrag wird das Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg verwiesen. Die Privatkläger C._____ (ND 2) sowie D._____ (ND 4) werden mit ihren Schadenersatz- und / oder Genugtuungsbegehren auf den Weg des Zivil- prozesses verwiesen. 7. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. Februar 2012 (HD 17/3) beschlagnahmte und dort lagernde Schlagring (Sachkautions- Nr. ... bzw. Kautionscode ...) wird eingezogen und der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. Februar 2012 (HD 17/5) beschlagnahmte und dort lagernde Barschaft von Fr. 70.– (KAU ... bzw. Kautionscode ...) wird der Geschädigten D._____ nach Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen herausgegeben. 9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. Februar 2012 (HD 17/4) beschlagnahmten und dort lagernden Gegenstände (Pfefferspray und Klappmesser "Super" mit manuellem Mechanismus [Sachkautions- Nr. ... bzw. Kautionscode ...]) werden definitiv beschlagnahmt und der La- gerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 5'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei Fr. 3'000.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Untersuchung Fr. 7'654.50 Auslagen Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess- lich jener der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung er- folgt, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlau- ben. 12. Das Umtriebsentschädigungsbegehren der Genossenschaft E._____ Zürich (ND 6) wird abgewiesen.
Berufungsanträge: Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 82 S. 1 f.) 1. Dispositiv Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils sei bezüglich der Dieb- stähle gemäss HD, ND1, ND2, ND4 und ND5 sowie bezüglich des ver- suchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss ND2 aufzuheben. A._____ sei von diesen Vorwürfen freizusprechen. 2. Im Übrigen sei der vorinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen, wobei A._____ in Bezug auf das HD der Fundunterschlagung sowie das ND1 und ND4 des geringfügigen Diebstahls schuldig zu sprechen sei.
Erwägungen: I. Prozessuales 1. Der Beschuldigte erhob mit Eingabe vom 2. November 2012 (Poststempel vom gleichen Tag) rechtzeitig Berufung gegen das eingangs im Dispositiv zitierte Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Oktober 2012 (HD 53 und HD 61; Art. 399 Abs. 1 StPO). Von den weiteren Parteien ergriff niemand ein Rechtsmittel. 2.1. Die Verteidigung nahm den begründeten erstinstanzlichen Entscheid am 21. Januar 2013 entgegen (HD 58/3). Unter Berücksichtigung der Wochen- endregelung gab sie am 11. Februar 2013 innert Frist postalisch die Berufungser- klärung auf (HD 62; Art. 399 Abs. 3 StPO). 2.2. Der Beschuldigte akzeptiert das bezirksgerichtliche Urteil wie folgt: Dispositiv Ziffer 1 (teilweise): Schuldsprüche wegen - mehrfachem Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB betreffend die Anklagepunkte I.6 (ND 6) und I.7 (ND 7) sowie den Strafbefehl vom 18. August 2011 (HD 43/11), - versuchtem betrügerischem Missbrauch einer Datenverarbeitungsan- lage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB betreffend den Anklagepunkt II.9 (ND 7), - Vergehen gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. d WG sowie - mehrfacher Übertretung von Art. 19a BetmG; Dispositiv Ziffer 2 (teilweise): - Busse von Fr. 300.- (für die Übertretungen);
Dispositiv Ziffer 3: Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB (Suchtbehandlung), unter Aufschub des Strafvollzugs; Dispositiv Ziffer 4: Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen bei schuldhafter Nichtbezah- lung der Busse; Dispositiv Ziffer 6: Schadenersatzregelung; Dispositiv Ziffer 7: Einziehung eines Schlagrings; Dispositiv Ziffer 8: Herausgabe der beschlagnahmten Barschaft an D._____; Dispositiv Ziffer. 9: Definitive Beschlagnahmung eines Pfeffersprays und eines Klappmessers; Dispositiv Ziffern 10, 11 und 12: Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsre- gelung. Mittels Beschluss ist festzustellen, dass das Urteil der Vorinstanz insoweit rechts- kräftig ist. 3. Beweisanträge wurden keine gestellt.
II. Sachverhalt 1. Anklageziffer I.1 (HD): Diebstahl 1.1. Sachverhalt 1.1.1. Dem Beschuldigten wird unter Anklageziffer I.1 (HD) vorgeworfen, der Geschädigten F._____ am 26. August 2011, gegen 01.30 Uhr, vor dem Restau- rant bzw. der Bar "G." an der Zürcher Langstrasse die Stofftasche samt In- halt weggenommen zu haben, um diese Sachen (im Gesamtdeliktsbetrag von Fr. 455.-) für eigene Bedürfnisse zu verwenden oder zu verwerten (HD 24 S. 3). 1.1.2. Die Verteidigung bringt vor, es sei nicht erwiesen, dass der Beschul- digte den Gewahrsam von F. gebrochen habe, indem er die Tasche an sich genommen habe. Er habe denn auch ausgeführt, das Stoffbehältnis am Boden
gefunden zu haben. Die Geschädigte habe sich im Übrigen selbst nicht erklären können, wie ihre Tasche weggekommen sei. Daher sei der Beschuldigte der Fundunterschlagung (einem Spezialfall der unrechtmässigen Aneignung, Art. 137 Ziff. 2 StGB) und nicht des Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 StGB) schuldig zu sprechen (HD 49 S. 2 f. und Urk. 82 S. 2 f.). 1.1.3. Der Beschuldigte hat sich schon in der ersten polizeilichen Befragung - in Anwesenheit der Verteidigerin - geständig und schuldig bekannt, mit Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt einen Diebstahl begangen zu haben (HD 3 S. 4 ff. ). Er hat dieses Geständnis in mehreren staatsanwaltschaftlichen Einver- nahmen (HD 15/12 S. 2, HD 15/13 S. 2, HD 15/14 S. 3 f. und 7), in der Hauptver- handlung vor Bezirksgericht (HD 46 S. 4) sowie anlässlich der Berufungsverhand- lung (Prot. II S. 11) als zutreffend bestätigt. Ein Geständnis ist kein absolutes Beweismittel, sondern auf Glaubhaftigkeit zu prüfen (vgl. etwa Schmid, Handbuch StPO, Zürich/St. Gallen 2009, N 870). Bei einem vom Beschuldigten von Anfang an abgelegten und bis ins gericht- liche Verfahren nie widerrufenen, sondern vielmehr mehrfach bestätigten Ge- ständnis besteht bereits eine starke Vermutung dafür, dass sich der Sachverhalt wie zugegeben ereignet hat, zumal wenn - wie hier - keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich der Geständige infolge Einschüchterung, aus Renommier- sucht oder zum Schutz naher Bezugspersonen fälschlicherweise der Tat bezich- tigt haben könnte. Der Beschuldigte hat sodann selbst nie behauptet, die Tasche gefunden zu haben. Insbesondere erklärte er an der von der Verteidigung zitierten Protokoll- stelle (HD 3 S. 5) entgegen ihrer Behauptung nicht, er habe die Tasche am Boden gefunden, sondern vielmehr, er habe sie vom Boden genommen. Das wiederum korrespondiert mit der Angabe der Geschädigten, sie habe sich vor dem "G._____" am Boden sitzend mit Kollegen unterhalten und die Stofftasche an ih- rem Bein liegend deponiert gehabt. Wenn sie anfügte, sie könne sich nicht erklä- ren, wie die Tasche dann weggekommen sei, habe insbesondere niemanden in der Nähe wahrgenommen (HD 2 S. 2), dann wollte sie damit offensichtlich ledig-
lich ausdrücken, sie habe - wohl abgelenkt durch das Gespräch - nicht bemerkt, wie der Täter die Tasche ergriffen und sich damit entfernt habe, jedoch mitnich- ten, dass sie den Stoffbeutel samt Inhalt verloren habe, indem sie ihn irrtümlich liegen gelassen habe oder er ihr unterwegs unbemerkt heruntergefallen sei. Es ergibt sich also auch aus den - nota bene im Wortlaut unbestritten gebliebenen - Aussagen der Geschädigten nichts, was die Richtigkeit der selbstbelastenden Depositionen des Beschuldigten in Frage stellen würde. Der Sachverhalt ist damit im Sinne der Anklage erstellt. Der Beschuldigte hat die Tasche der Geschädigten weggenommen, nicht gefunden. 1.2. Rechtliche Würdigung Die Tasche der Geschädigten befand sich nach dem erstellten Sachverhalt bis zur Wegnahme durch den Beschuldigten im Gewahrsam von F.. Die Geschädigte hatte sowohl den Herrschaftswillen daran als auch die Herrschafts- möglichkeit darüber (vgl. zum Gewahrsam und zur Abgrenzung der Fundunter- schlagung vom Diebstahl auch Trechsel/Jean-Richard in Trechsel/Pieth [Hrsg], StGB PK, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 137 N 4 und Art. 139 N 6). Dass F. in der Diskussion mit Kollegen abgelenkt war und deshalb nicht ständig auf die Tasche achtete, ändert am Bestehen des Gewahrsams nichts. Der Beschuldigte ergriff die fremde, bewegliche Sache und entfernte sich damit in der Absicht, fortan wie ein Eigentümer darüber zu verfügen. Er brach damit den Gewahrsam der Geschädigten und begründete eigenen. Dabei war ihm bewusst, dass er keinen Anspruch auf den sich ergebenden Vermögensvorteil hatte. Mithin liegt - entgegen der Auffassung der Verteidigung - nicht nur eine un- rechtmässige Aneignung bzw. eine Fundunterschlagung im Sinne von Art. 137 Ziff. 2 StGB vor. Vielmehr hat der Beschuldigte betreffend Anklageziffer I.1 (HD) den objektiven wie den subjektiven Tatbestand des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB erfüllt, und er ist in diesem Sinne schuldig zu sprechen.
auszugehen, dass sich der Beschuldigte als mehrfach wegen Diebstahls vorbe- strafter Delinquent durchaus bewusst war, welche rechtlichen Folgen eine solche Zugabe haben würde, dass er damit nämlich einen Vorsatz einräumen würde, der keine Verurteilung wegen Begehung eines geringfügigen Vermögensdelikts im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB erlauben würde. Daran ändert nichts, dass der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung ausführte, er habe sich keine Gedanken darüber gemacht, wie viel Geld sich jeweils in den Portemonnaies be- finden würde. Er habe manchmal an Fr. 50.- oder an Fr. 100.- gedacht, um ein Gramm Kokain zu kaufen (Prot. II S. 12). Diese Aussage zeigt nur, was der Be- schuldigte aus seiner Sicht als Minimum mit einem Diebstahl erwirtschaften mus- ste, um für seinen nächsten Drogenkonsum aufzukommen. Es widerlegt aber nicht, dass der Beschuldigte die Absicht hatte, mit jedem Diebstahl so viel wie möglich zu erbeuten, um zum Zwecke der Drogenbeschaffung möglichst wenig Diebstähle begehen zu müssen. Im Übrigen besteht auch sonst ebenso wenig Anlass, an der Richtigkeit des Geständnisses des Beschuldigten zu zweifeln, wie beim bereits beurteilten Delikt (oben Ziff. II.1.1.3). Damit sind die drei hier interessierenden Anklagesachverhalte bereits er- stellt. Beigefügt sei dennoch, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung bei Taschendieben - soweit wie hier keine konkreten Gegenindizien beste- hen - regelmässig von Eventualvorsatz in Bezug auf einen Fr. 300.-- übersteigen- den Betrag auszugehen ist (BGE 1P.195/2004 vom 28. April 2004 E. 2.3.2, mit Verweisen). Der Beschuldigte lebte im hier interessierenden Zeitraum einerseits in recht desolaten finanziellen Verhältnissen, hatte andererseits aber für seinen Drogen- konsum einen erheblichen Geldbedarf. Es wäre auch ohne sein Geständnis nahe- liegend gewesen, dass er mit möglichst wenigen (ja stets risikobehafteten) Dieb- stählen zu den benötigten Mitteln kommen wollte und dementsprechend eine un- bestimmte, aber jeweils möglichst hohe, auch Fr. 300.- übersteigende Beute er- langen wollte.
Weiter deutet der Umstand, dass der Beschuldigte - wie noch zu zeigen sein wird - mit der von C._____ weggenommenen Bankomatkarte gleichentags ver- suchte, einen Bankomatbezug zu tätigen (Anklageziffer II.8 [ND 2]) indiziell darauf hin, dass er bei diesem Diebstahl nicht bloss darauf aus war, einen geringfügigen Vermögensvorteil zu erzielen. Dass der Beschuldigte nur die Geldnoten und Karten aus dem Portemon- naie des Taxichauffeurs B._____, nicht jedoch die sich ebenfalls darin befindli- chen Münzen behändigte (ND 1), vermag ihn - entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 82 S. 3 f.) - nicht zu entlasten. Vielmehr erhellt aus der Tatsa- che, dass der Beschuldigte dem Portemonnaie sämtliches Notengeld entnahm (vgl. Urk. ND 1/2 S. 4), dass es ihm bei der Zurücklassung des Hartgeldes nicht darum ging, einen gewissen Deliktsbetrag nicht zu überschreiten. Naheliegender scheint, dass er möglichst wenig Lärm machen und Zeit aufzuwenden wollte, um unentdeckt zu bleiben. Anzumerken ist abschliessend, dass entgegen der Ansicht der Verteidigung keineswegs davon auszugehen ist, potentielle Geschädigte trügen heutzutage stets nur noch wenig Bargeld auf sich, weil kaum mehr damit, sondern mit Kredit- karten bezahlt werde, weshalb sich der Vorsatz des Beschuldigten auf einen ge- ringen Vermögenswert bezogen haben müsse (HD 49 S. 4). Wer etwa wachen Auges durch die Stadt Zürich geht (wo der Beschuldigte die meisten seiner Dieb- stähle verübt hat), der wird einerseits gewahr, dass die Geldautomaten von Ban- ken und Postfinance rege frequentiert werden und dort oft namhafte Beträge be- zogen werden, und der sieht andererseits auch, dass nach wie vor überall auch grössere Beträge mit Bargeld bezahlt werden. Ein allgemeingültiger, aussagekräf- tiger Durchschnittswert des Portemonnaie-Inhalts lässt sich zwar nicht ermitteln, haben doch eine ganze Reihe von Faktoren Einfluss darauf, wie viel Bargeld sich in einem bestimmten Zeitpunkt in den einzelnen Geldbörsen befindet. Nicht anzu- nehmen ist aber nach dem Gesagten jedenfalls, dass die Chance für einen Dieb, mehr als Fr. 300.- in einem Portemonnaie zu finden, generell derart gering ist, dass von einem Vorsatz auf einen diese Summe übersteigenden Deliktsbetrag nicht ausgegangen werden kann. Offen bleiben kann unter diesen Umständen, ob
auch anzunehmen ist, dass der Taschendieb neben Bargeld regelmässig die Er- langung weiterer (verwertbarer) Sachen anstrebt. 2.2. Rechtliche Würdigung Nachdem wie dargelegt nicht davon auszugehen ist, dass sich der (Eventu- al-)Vorsatz des Beschuldigten nur auf einen geringen Vermögenswert (den das Bundesgericht bei einem Deliktsbetraf von maximal Fr. 300.- sieht [BGE 123 IV 155, BGE 123 IV 197]) richtete und auch die übrigen Tatbestandselemente des Diebstahls (unbestrittenermassen) erfüllt sind, ist der Beschuldigte bezüglich der Anklagepunkte I.2 (ND 1), I.3 (ND 2) und I.4 (ND 4) jeweils des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. Der privilegierte Tatbe- stand des geringfügigen Vermögensdelikts im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB gelangt trotz der jeweils unter 300 Franken liegenden Deliktsbeträge nicht zur Anwendung, denn entscheidend ist gemäss dieser Bestimmung nicht der einge- tretene Erfolg, sondern der Vorsatz, d.h. der Vermögenswert, den der Täter im Auge hatte (so auch BGE 123 IV 197). 3. Anklageziffern I.5.1 und I.5.2 (ND 5): Diebstahl 3.1. Sachverhalt 3.1.1. Die Anklagebehörde bringt in Anklageziffer I.5.1 vor, der Beschuldigte habe am 16. August 2011, um ca. 20.20 Uhr, im ...hotel ... in ... versucht, H._____ das Portemonnaie aus der Jackentasche zu nehmen (HD 24 S. 5). Am gleichen Ort und im selben Zeitraum habe er sodann I._____ ein wert- volles Louis Vuitton Portemonnaie gestohlen, in dem sich € 100.- befunden hätten (Deliktsbetrag Fr. 718.-, Anklageziffer I.5.2). 3.1.2. Der Beschuldigte hat diese beiden Anklagevorwürfe in der polizeili- chen Befragung vom 16. August 2011 (ND 5/2 S. 3 f.) und der staatsanwaltschaft- lichen Einvernahme vom 25. Oktober 2011 bestritten (HD 15/12 S. 5). Ende No- vember 2011 erklärte er im Rahmen eines weiteren Verhörs bei der Staatsanwalt- schaft, er vermöge sich zwar nicht mehr an die Details zu erinnern, da er damals
unter Drogen gestanden habe, akzeptiere aber diese Anklagevorwürfe (HD 15/13 S. 3 f.). In der Schlusseinvernahme vom 21. Februar 2012 und vor Vorinstanz an- erkannte der Beschuldigte die unter ND 5 eingeklagten Sachverhalte ausdrücklich (HD 15/14 S. 5 f., HD 46 S. 4). Es liegt damit abermals ein Geständnis vor, das auf Plausibilität zu prüfen ist. Dabei ist zunächst klarzustellen, dass der Beschuldigte, nachdem er sich einmal zum Geständnis durchgerungen hatte, nicht erklärte, er vermöge sich überhaupt nicht zu erinnern, den versuchten und den vollendeten Diebstahl be- gangen zu haben. Er gab bloss an, sich nicht mehr an die Details zu erinnern. Diesbezüglich erachtete er die Aussagen der Geschädigten für glaubhaft, führte er doch aus, er könne deren Aussagen nachvollziehen bzw. "es könnte sich ... so abgespielt haben" (HD 15/13 S. 4); offenbar erkannte er im von den Betroffenen geschilderten Vorgehen seine "Handschrift" wieder. Dass er seine Erinnerung nicht völlig verloren hatte, zeigt sich auch daran, dass er in der Untersuchung auf Vorhalt der Entwendung einer Flasche Alkoholika im Restaurant angab, er habe diese Flasche zwar genommen, aber sie nicht stehlen wollen, sondern vergessen, sie zu bezahlen. Dort, wo er sich für unschuldig hielt, wehrte er sich also durchaus konstant gegen einen Diebstahlsvorwurf. H._____ führte gegenüber der Polizei aus, er habe an einem Tisch in Rich- tung See geschaut habe (ND 5/1 S. 6). Seine Jacke habe er über die Stuhllehne gehängt gehabt. Dann sei ein Mann gekommen und habe sich hinter ihm, mit dem Rücken gegen ihn, allein an einen Vierertisch gesetzt, was dem Geschädigten "schon sehr merkwürdig" vorgekommen sei, weil der Mann so in Richtung Hotel geschaut habe. Plötzlich habe der Geschädigte gespürt, dass sich jemand an sei- ner Jacke zu schaffen gemacht habe. Als er sich umgedreht habe, habe er gese- hen, dass sein Portemonnaie, welches sich zuvor in der Jackenaussentasche be- funden gehabt habe, am Boden neben der Tasche des Beschuldigten gelegen habe. Der Beschuldigte sei in diesem Zeitpunkt etwa einen Meter vom Tisch, an dem er (der Beschuldigte) gesessen habe, entfernt und ganz nahe beim Geschä- digten gewesen. Offenbar sei der Täter ihm immer ein bisschen näher gerückt. Der Beschuldigte sei dann aufgestanden und habe den Geschädigten gefragt, ob
hier bedient werde oder nicht, was der Fragende (so der Geschädigte weiter) hät- te wissen müssen, da er ja bereits ein Getränk gehabt habe. Er habe sich sehr komisch verhalten. Der Beschuldigte sei dann zur Selbstbedienung gegangen und habe sich danach mit einer neuen Flasche an den Tisch gesetzt, diesmal aber auf der anderen Tischseite. Der Geschädigte sei im Übrigen von Personen angespro- chen worden, die ihm erzählt hätten, der Beschuldigte habe an seiner Jacke her- umgemacht. Diese Aussagen sind glaubhaft und bestätigen damit das Geständnis des Beschuldigten. Es spricht sodann entgegen dem Vorbringen der Verteidigung nicht gegen einen Diebstahl, dass das Portemonnaie auf dem Boden (neben der Tasche des Beschuldigten) lag und nicht in dessen Tasche (HD 49 S. 5). Die Position der Geldbörse lässt sich leicht damit erklären, dass sie zu Boden fiel, als der Täter sie aus der Jackentasche klaubte. Da der Geschädigte gemäss seiner Schilderung bemerkt hatte, dass der Beschuldigte an seiner Jacke hantiert hatte, und sich zu ihm umdrehte, kam letzterer augenscheinlich gar nicht mehr dazu, das Portemon- naie in seine eigene Tasche zu stecken. Ein - wenn auch nicht besonders gewichtiges - Indiz für die Täterschaft des Beschuldigten bildet im Weiteren, dass er sich sowohl am Vortag, dem 15. August 2011 (ND 1), als auch am Folgetag, dem 17. August 2011 (ND 2), als Dieb betä- tigte, wobei er im letztgenannten Fall ein Portemonnaie aus einer Jackeninnenta- sche stahl. Insgesamt verbleiben angesichts des Geständnisses des Beschuldigten, das durch die feststehende Anwesenheit des Beschuldigten am Tatort, die unbestrit- tenen Aussagen des Geschädigten H._____ und das ähnliche Vorgehen bei rel a- tiv zeitnahen Diebstählen plausibel erscheint, keine vernünftigen Zweifel daran, dass der Anklagesachverhalt den Tatsachen entspricht. Im Ergebnis nicht anders fällt die Würdigung des unter Ziffer. I.5.2 in der An- klage enthaltenen Geschehens aus.
Die Aussagen der Geschädigten I._____ (ND 5/1 S. 5) wurden von der Ver- teidigung zwar anders als durch die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz inter- pretiert, aber im Wortlaut nicht bestritten. Die Geschädigte gab an, sie habe mit Ehemann und Kind an einem Vierertisch Platz genommen gehabt und ihre Hand- tasche mit geschlossenem Drehverschluss über die Stuhllehne gehängt. Es sei ihnen schon etwas komisch vorgekommen, dass der hinter ihnen sitzende Mann (der Beschuldigte), mit dem Rücken zu ihr gesessen sei, da er so nicht wie alle anderen Richtung See, wo ein Sonnenuntergang zu beobachten gewesen sei, geschaut habe, sondern Richtung Hotel. Ihr Ehemann und sie seien dann für kur- ze Zeit mit dem Kind wenige Meter in Richtung See gegangen, ohne die Tasche mitzunehmen. Als sie zum Tisch zurückgekommen seien, habe sie bemerkt, dass die Tasche offen gewesen sei und das Portemonnaie gefehlt habe. Der Mann ha- be sich entfernt gehabt. Diese klare und folgerichtige Schilderung erscheint als glaubhaft und spricht für die Täterschaft des Beschuldigten. Hinzu kommt, dass wie oben dargelegt erstellt ist, dass der Beschuldigte am selben Ort im gleichen Zeitraum H._____ die Geldbörse aus der Jackentasche zog, wobei er sich, um möglichst nahe an das ins Auge gefasste Objekt zu gelan- gen, auch dort auf die "falsche" Tischseite setzte. Das ist ein weiteres Indiz dafür, dass er der Geschädigten I._____ das Portemonnaie wegnahm. Dagegen spricht der Umstand, dass das Portemonnaie nicht auf dem Be- schuldigten sicher gestellt wurde - wie bereits von der Vorinstanz richtig erwogen (HD 61 S. 8) - nicht wie von der Verteidigung behauptet gegen seine Täterschaft (HD 49 S. 5). Taschendiebe entsorgen gemeinhin ein geplündertes Portemon- naie, auch wenn es wie hier offensichtlich teuer in der Anschaffung war, umge- hend, um bei einer allfälligen Kontrolle nicht sogleich entlarvt zu werden. Die Gesamtbetrachtung führt zum Schluss, dass auch dieses Geständnis des Beschuldigten glaubhaft ist. Somit ist bezüglich Anklageziffer I.5.2 vom An- klagesachverhalt auszugehen.
3.2. Rechtliche Würdigung Die Vorinstanz hat die rechtliche Würdigung der beiden Sachverhalte zutref- fend vorgenommen und den Beschuldigten des versuchten und des vollendeten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, schuldig gesprochen. Die Verteidigung wendet denn auch für den Fall, dass der Sachverhalt als erstellt zu betrachten wäre, bloss ein, dass bezüglich der Anklageziffer I.5.1 der Deliktsbetrag unbekannt sei, es sich deshalb um einen versuchten geringfügigen Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB handle, und dass damit ein Antragsdelikt vorliege; da ein solcher Antrag aber feh- le, könne kein Schuldspruch erfolgen. Die Verteidigung übersieht dabei, dass es, wie bereits erwähnt (oben Ziff. II.2.2), für die Frage, ob ein geringfügiges Vermö- gensdelikt vorliegt, nicht auf den tatsächlich erzielten Deliktsbetrag ankommt, sondern auf den vom Täter angestrebten. Da auch bei dieser Tat davon auszuge- hen ist, dass der Beschuldigte wie sonst eine möglichst grosse, auch Fr. 300.- übersteigende Beute machen wollte, was er im Rahmen seines umfassenden Ge- ständnisses auch eingeräumt hat, fällt ein Nichteintreten auf diesen Anklagepunkt mangels Strafantrag ebenso ausser Betracht wie eine Einstufung des Delikts als privilegierter Diebstahl. 4. Anklageziffer II.8 (ND 2): Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbei- tungsanlage 4.1. Sachverhalt 4.1.1. Dem Beschuldigten wird unter Ziff. II. und insbesondere Ziff. II.8 [ND 2] zur Last gelegt, er habe am 17. August 2011, um ca. 22.20 Uhr, an der J.strasse ... in Zürich am Bankomaten der Crédit Suisse versucht, mit der zuvor C. entwendeten Maestro-Bankomatkarte bzw. einer Mastercard- Kreditkarte unberechtigterweise möglichst viel Bargeld zu beziehen, was bei C._____ oder der UBS (Kartenherausgeberin) zu einem Schaden geführt hätte,
wobei es jedoch beim Versuch geblieben sei, weil der Beschuldigte den falschen Code eingetippt habe. 4.1.2. Der Beschuldigte hat auch diesen Vorwurf nach anfänglichem Bestrei- ten anerkannt (HD 15/14 S. 9, HD 46 S. 4). Wiederum besteht kein Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit des Geständ- nisses. Weder vom Beschuldigten noch von der Verteidigung ist bestritten, dass der Beschuldigte dem Geschädigten das Portemonnaie weggenommen hat, in dem sich Bank- und Kreditkarte befanden (Anklage Ziffer. I.3 [ND 2]). Ausserdem wurden im Kastenwagen, in dem der Beschuldigte zum Polizeiposten gebracht worden war, diese Kreditkarten gefunden (ND 2/1 S. 4). Damit kann kein vernünf- tiger Zweifel daran bestehen, dass der Beschuldigte diese Karten besass. Wenn der Geschädigte sodann erklärte, die Täterschaft habe versucht, bei der CS in der J.strasse Geld abzuheben, dann ist dies glaubhaft, zumal sich der Beschul- digte im interessierenden Zeitraum in der Gegend befand: Er nahm an jenem Abend zunächst C. am - nicht weit von der J.strasse (wo danach die Bankomat-Abhebung versucht wurde) liegenden - Limmatquai das Portemonnaie samt Karten weg (Anklage Ziffer. I.3 [ND 2]), und er bestahl später in der gleichen Nacht, ebenfalls am Limmatquai, unbestrittenermassen die Geschädigte K. (Strafbefehl vom 18. August 2011). Es passt, dass sich der - anfangs bezüglich des Bankomat-Vorfalls wie erwähnt ungeständige - Beschuldigte im Kastenwagen der Kreditkarten entledigte, um danach einen diesbezüglichen Verdacht mit der Behauptung, mit dem Bankomat-Bezug nichts zu tun zu haben, von sich weisen zu können. Dass der Beschuldigte am Geldautomaten nicht so lange versuchte, Codes einzugeben, bis die verwendete Karte eingezogen wurde, ist entgegen der Auf- fassung der Verteidigung (HD 49 S. 7, Urk. 82 S. 5) kein stichhaltiger Hinweis da- rauf, dass er dort überhaupt keinen Geldbezug zu tätigen versuchte. Die Erfah- rung dürfte den Beschuldigten gelehrt haben, dass es klüger war, die Versuche rechtzeitig abzubrechen und allenfalls später, in einem Restaurant oder Geschäft, wo ein Einzug nicht zu befürchten war und allenfalls sogar die Eingabe eines Codes unterbleiben konnte, erneut sein Glück zu versuchen.
Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, macht auch die Tatsa- che, dass er mit einer UBS-Karte an einem CS-Automat Geld erhältlich zu ma- chen versuchte, seine Täterschaft keineswegs unwahrscheinlich, ist doch ein Be- zug (mit Maestro-Karte wie Mastercard) bei einer "fremden" Bank bekanntlich oh- ne Weiteres möglich (HD 49 S. 7). Irrelevant ist schliesslich, dass Abklärungen bei der Crédit Suisse "keine kla- ren Hinweise" ergaben, denn einer zusätzlichen Bestätigung des Sachverhalts durch die Bank bzw. durch Videoaufnahmen vom Bezug (an denen es möglicher- weise fehlt, weil sich der Bankomat an einem provisorischen Standort befand, vgl. ND 2/1 S. 4) bedarf es nicht mehr. Der Anklagesachverhalt ist bereits aufgrund der bestehenden Akten klar erstellt. 4.2. Rechtliche Würdigung Die rechtliche Würdigung als versuchter betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB ist zutreffend und wurde von Seiten des Beschuldigten grundsätzlich auch nicht in Frage gestellt. Aufgeworfen wurde lediglich die Frage, ob nicht ein untauglicher Versuch im Sinne von Abs. 2 von Art. 22 StGB vorliege (HD 49 S. 6). Da indes beim Eintippen einer beliebigen Zahlenfolge am Bankomaten durchaus eine - wenn auch kleine - Chance besteht, dass damit der richtige Code getroffen wird (zumal nicht wenige Zeitgenossen sich auch noch heute zwecks besserer Merkbarkeit einfacher Ein- gabemuster bedienen), ist nicht davon auszugehen, dass die Tat überhaupt nicht zur Vollendung hätte gelangen können, sprich: eine Geldausgabe beim Vorgehen des Beschuldigten gar nicht hätte erfolgen können. Somit kann von einem untaug- lichen Versuch nicht die Rede sein, und es gelangt Art. 22 Abs. 1 StGB zur An- wendung. 5. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auch in den bestrittenen Anklage- punkten der dem Beschuldigten zur Last gelegte Sachverhalt erstellt ist und die
rechtliche Würdigung, wie sie von der Anklagebehörde und der Vorinstanz vorge- nommen wurde, zutrifft. Entsprechend ist der Beschuldigte (weiter) − des mehrfachen, teilweise versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB (betreffend die Anklagepunkte I.1 [HD], I.2 [ND 1], I.3 [ND 2], I.4 [ND 4] und I.5.2 [ND 5]), teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (betreffend Anklagepunkte I.5.1 [ND 5]), sowie − des versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungs- anlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (betreffend Anklagepunkt II.8 [ND 2]) schuldig zu sprechen.
III. Strafzumessung 1. Zusatzstrafe Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). "Verurteilt" ist der Täter nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wenn das Ersturteil im ersten (= früheren) Strafverfahren ergangen ist, wobei das Datum jenes Urteils massgebend ist (BGE 138 IV 113 E. 3.4.2 f.; ähnlich, wenn auch auf den Zeitpunkt der Verkündung abstellend, Trechsel/Jean-Richard, in Trechsel/Pieth [Hrsg], StGB PK, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 49 N 13, mit Verweisen). Nur wenn die neue, im zweiten Verfahren zu beurteilende Tat vor diesem Zeitpunkt - vor der ersten Verurteilung im ersten Verfahren - begangen wurde, ist dafür eine Zusatzstrafe auszufällen, gelangt mithin insofern das Aspe- rationsprinzip zur Anwendung. Unerheblich ist hingegen, ob das frühere Ersturteil (mangels Berufungserhebung) oder dasjenige der Rechtsmittelinstanz in Rechts-
kraft erwächst, ja sogar, ob nach einer Kassation des erst- oder zweitinstanzli- chen Urteils neu entscheiden werden muss (BGE 138 IV 113). Vorliegend hat der Beschuldigte mit einer Ausnahme (vgl. unten) sämtliche Delikte gemäss Strafbefehl vom 18. August 2011 (HD 43/11) und Anklage vom 12. März 2012 (HD 24) nach dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 7. Dezember 2010 (HD 55/57, Prozess-Nummer DG100388), das heisst nach dem Ersturteil im früheren Verfahren, verübt. Es ist daher insoweit keine Zu- satzstrafe, sondern eine selbständige Strafe auszufällen. Anders verhält es sich im Grunde genommen mit der Übertretung des Be- täubungsmittelgesetzes. Der Beschuldigte konsumierte gemäss erstelltem Sach- verhalt nämlich bereits ab ca. Mitte Oktober 2010, und damit gut 1 1/2 Monate vor der Ausfällung des Erstentscheids im früheren Verfahren, Substanzen, die unter das Betäubungsmittelgesetz fallen. Die im erstinstanzlichen Urteil im vorliegenden Strafverfahren für die Begehung dieser Übertretung ausgefällte Busse von Fr. 300.- (welche übrigens im bezirksgerichtlichen Urteilsdispositiv nicht ausdrück- lich als Zusatzstrafe bezeichnet wurde), ist indes wie bereits festgehalten nicht angefochten und folglich rechtskräftig, weshalb darüber im heutigen Erkenntnis nicht mehr zu befinden ist. Was sodann den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 21. Februar 2013 betreffend einen Diebstahl vom 8. Februar 2013 und die Über- tretung des BetmG angeht, so hat die Staatsanwaltschaft zu Recht keine Zusatz- strafe zum im vorliegenden Strafverfahren durch das Bezirksgericht gefällten Ur- teil vom 23. Oktober 2012 verhängt, sondern eine selbständige Sanktion (30 Ta- gen Freiheitsstrafe, unbedingt, und Fr. 200.- Busse) verhängt (vgl. dazu die bei- gezogenen Akten Unt.Nr. 2013/919, HD 10), denn jene Taten wurden nach Fäl- lung des genannten erstinstanzlichen Entscheids begangen. Dasselbe gilt für die mit den Strafbefehlen vom 18. April 2013 und 29. Juni 2013 abgeurteilten Dieb- stähle vom 5. und 11. April 2013 sowie vom 28. Juni 2013 (vgl. Urk. 82 S. 6 und Urk. 83/1). Gleichermassen hat heute die erkennende Kammer keine Zusatzstrafe zu den Strafbefehlen auszusprechen, ist bei der gegebenen Konstellation viel- mehr eine selbständige Strafe auszufällen.
den. Die Taten standen in Zusammenhang mit seiner langjährigen Drogenabhän- gigkeit, die im vorliegenden (wie auch einem früheren) Strafverfahren denn auch zur Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne einer Suchtbehandlung führte (HD 15/14 S. 16, HD 46 S. 4, HD 61 S. 23 ff.). Der Beschuldigte beging die Diebstähle unter Drogeneinfluss (der allerdings nicht soweit reichte, dass er Über- legung, rasches Reagieren und Fingerfertigkeit, mithin die Fähigkeiten, die es für den Grossteil der vorliegenden Diebstähle brauchte, geradezu eingebüsst hätte) und um zu Geld für den Kauf von Betäubungsmitteln für den Eigenkonsum zu ge- langen. Die über den Beschuldigten erstellten Gutachten gelangten bezüglich der Schuldfähigkeit zwar zu unterschiedlichen Resultaten, wobei das jüngste eine Einschränkung der Schuldfähigkeit sogar verneinte (HD 55/75); es rechtfertigt sich jedoch, angesichts der langjährigen und erheblichen Drogenproblematik des Beschuldigten und des tataktuellen Konsums mit der Vorinstanz von einer leich- ten Verminderung der Steuerungsfähigkeit auszugehen. Es kann diesbezüglich auf die ausführlichen Erwägungen im erstinstanzlichen Entscheid (HD 61 S. 18 f.) und ergänzend auf die Ausführungen im Entscheid der I. Strafkammer vom 23. Februar 2012 (HD 45 S. 20 und die zutreffenden Vorbringen der Verteidigung schon im Rahmen ihres erstinstanzlichen Plädoyers [HD 49 S. 9 ff.] ) verwiesen werden. Insgesamt ist das subjektive Tatverschulden noch als relativ leicht einzustu- fen. Für die strafzumessungstechnisch - unter gebührender Asperation - auf- grund der Ähnlichkeit der Taten gemeinsam zu beurteilenden Diebstähle (vgl. da- zu auch 6B_308/2012 Urteil vom 4. Februar 2013 E 3.4) ist das Verschulden ge- samthaft betrachtet als noch leicht zu qualifizieren. Die Einsatzstrafe ist auf 8 Mo- nate festzulegen. 3.2.2. Hinsichtlich des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Be- schuldigten kann zunächst auf die Darstellung im erstinstanzlichen Entscheid (HD 61 S. 20 f.) verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass das Gesuch des Be- schuldigten um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung mit Verfügung des Mig- rationsamts vom 22. August 2011 abgewiesen wurde und gleichzeitig eine Frist
zur Ausreise bis zum 30. November 2011 angesetzt wurde; die dagegen erhobe- nen Rechtsmittel wurden - letztinstanzlich durch Entscheid des Verwaltungsge- richts des Kantons Zürich vom 11. Mai 2012 (HD 74/3 und HD 76/18) - abgewie- sen. Zurzeit befindet sich der Beschuldigte in einer Notunterkunft in L.. In der Berufungsverhandlung hat der Beschuldigte sodann vorgebracht, dass er vor rund zwei Wochen noch in der Notunterkunft ... in M. gelebt habe. Dort sei er an Drogen gekommen und habe auch fast täglich solche konsumiert. Seit er in L._____ sei, habe er zwar auch noch ein paar Abstürze gehabt, aber nicht mehr so viele wie früher. Gesundheitlich gehe es ihm nicht wirklich gut. Er habe vom Arzt Medikamente verschrieben bekommen und nehme pro Tag vier Tabletten Ri- votril, ein Beruhigungsmittel, welches auch als Drogenersatz diene. Arbeiten dürfe er in der Schweiz nicht. Soziale Kontakte habe er kaum, doch pflege er einen re- gelmässigen Kontakt zu seinem Sohn und seiner Ex-Frau (Prot. II S. 6 ff.). Etwas für die vorliegenden Taten Strafrelevantes ergibt sich aus alledem nicht. Die mehrfache Tatbegehung (beim Diebstahl) wurde bereits berücksichtigt und ist nicht erneut in Anschlag zu bringen. Erheblich straferhöhend sind die zahl- reichen und vorwiegend einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten zu berück- sichtigen. Insgesamt hat der Beschuldigte bei sechs Verurteilungen zwischen 2003 und 2009 Freiheitsstrafen in der Höhe von insgesamt mehr als 2 1/2 Jahren erwirkt, und er verbrachte in diesem Zeitraum mehr als ein halbes Jahr in Unter- suchungshaft und im Strafvollzug. Das bewegte ihn freilich nicht dazu, fortan von strafbarem Tun Abstand zu nehmen. Vielmehr beging er weitere gleichartige De- likte, was zur Verurteilung durch das Bezirksgericht Zürich vom 7. Dezember 2010 zu einer 18-monatigen vollziehbaren Freiheitsstrafe, abzüglich rund zwei Monate Untersuchungshaft, führte (HD 55/57). Dieses Urteil zog der Beschuldigte ans Obergericht weiter. Noch bevor der Berufungsentscheid vom 23. Februar 2012 (14 Monate Freiheitsstrafe, Aufschub des Vollzugs zugunsten einer stationä- ren Suchtbehandlung; HD 55/83B) ergangen war, verübte der Beschuldigte die vorliegenden Diebstähle, wobei er sich wiederum nicht von mehreren in diesem Zusammenhang erfolgten Verhaftungen und dem teilweise bereits laufenden neuen Strafverfahren beeindrucken liess. Auch unter Berücksichtigung der Tatsa- che, dass all diese Straftaten mit der Drogensucht des Beschuldigten in Zusam-
menhang stehen (was die Einsichtsfähigkeit überhaupt nicht und die Steuerungs- fähigkeit nur in leichtem Masse verminderte), zeugt diese hartnäckige Delinquenz von einer ebenso erheblichen wie bedenklichen kriminellen Energie und - unge- achtet der Lippenbekenntnisse des Beschuldigten - von fehlender Reue und Ein- sicht. Verstärkt wird diese Erkenntnis durch den Umstand, dass der Beschuldigte im Februar, April und Juni 2013 abermals Diebstähle beging, die wie erwähnt mit Strafbefehlen vom 21. Februar 2013, 18. April 2013 und 29. Juni 2013 geahndet wurden. So sind denn auch sein schliesslich vollumfängliches Geständnis (die von der Verteidigung zu Unrecht erhobenen Einwendungen sind ihm nicht anzulasten) und sein letztlich durchaus kooperatives Verhalten im Strafverfahren nur - aber immerhin - leicht strafmindernd zu gewichten, hat der Beschuldigte doch damit wenigstens das Verfahren erleichtert, indem auf die Durchführung zeitaufwändi- ger Zeugeneinvernahmen und weitere Beweiserhebungen verzichtet werden konnte. 3.2.3. Damit erweist sich eine Bestrafung des Beschuldigten mit 11 Monaten Gefängnis für die Diebstähle als angemessen. Dass eine Geldstrafe angesichts der genannten Strafzumessungsgründe und insbesondere des strafrechtlichen Vorlebens des Beschuldigten ausser Betracht fällt, braucht nicht weiter begründet zu werden. 3.3.1. Der Beschuldigte hat sich im Weiteren in zwei Malen des betrügeri- schen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage schuldig gemacht, indem er mit im Rahmen seiner Diebstähle erhältlich gemachten Maestro- bzw. Postfi- nance- und/oder Kreditkarten Geld von Bankomaten abzuheben versuchte. Die- ses Vorhaben scheiterte daran, dass er nicht über den erforderlichen Code ver- fügte und die auf gut Glück eingegeben Zahlen nicht zur Freigabe der Zahlungen führten. Nicht zuletzt weil es in beiden Fällen beim Versuch blieb (wobei der Be- schuldigte allerdings das in seiner Macht Stehende tat, um zum Erfolg zu kom- men), und weil auch diese Taten mit dem Abhängigkeitssyndrom des Beschuldig-
ten in Zusammenhang stehen, sind das objektive wie das subjektive Verschulden noch als leicht einzustufen. Was die Täterkomponente betrifft, so kann sinngemäss auf das bereits bei den Diebstahlstaten Gesagte verwiesen werden, wobei hervorzuheben ist, dass der Beschuldigte auch bezüglich dieses Tatbestands einschlägig vorbestraft ist. 3.3.2. Hinzu kommt sodann das Mitführen eines Schlagrings am 4. Mai 2011. Auch wenn sich der Tatzeitraum laut Anklage auf einen Tag beschränkte und der Beschuldigte unwiderlegbar erklärte, den Schlagring nur zur Verteidigung mit sich getragen zu haben (ND 3/2 S. 3), ist diese Tat nicht zu bagatellisieren, kann die Benutzung eines solchen Gegenstands doch eine Situation eskalieren lassen und erhebliche Verletzungen verursachen. Die Drogenabhängigkeit ist für diese Tat nicht strafmindernd zu berücksichtigen. Die Vorstrafen wirken sich straferhöhend aus, das Geständnis geringfügig strafmindernd, wäre doch ein Lü- gen zwecklos gewesen und waren für die Erstellung des massgeblichen Sachver- halts keine weiteren Beweiserhebungen erforderlich. 3.4. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips erweist sich unter Ein- bezug der vorstehend genannten weiteren Taten eine Gesamt- bzw. Schlussstra- fe von 13 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen. Der Ausfällung einer Strafe in dieser Höhe steht jedoch das Verbot der Schlechterstellung des allein appellie- renden Beschuldigten entgegen (Art. 391 Abs. 2 StPO). Die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe ist daher zu bestätigen. 3.5. Gemäss Art. 51 StGB rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während des aktuellen oder eines anderen Strafverfahrens ausgestan- den hat, auf die Strafe an. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid zutreffend fest- gehalten, dass bis zu ihrem Entscheid vom 23. Oktober 2012 368 Tage durch Haft sowie vorzeitigen Straf- bzw. Massnahmeantritt erstanden waren (HD 61 S. 34, vgl. ferner HD 9/1 ff. und HD 24 S. 1). Damit ist nicht nur die heute auszusprechende Strafe erstanden. Es ver- bleibt ein Freiheitsentzug von 8 Tagen, der bei der Bemessung der Reststrafe im
noch zu behandelnden Nachverfahren (vgl. dazu Dispositiv Ziff. 5 des erstinstanz- lichen Urteils und unten Ziff. VI) zu berücksichtigen sein wird.
IV. Strafvollzug Dass schon angesichts der (offensichtlich nach wie vor bestehenden) Mass- nahmebedürftigkeit des Beschuldigten eine günstige Prognose, wie sie für die Gewährung eines bedingten Strafvollzugs erforderlich wäre, nicht gestellt werden kann, hat bereits die Vorinstanz zutreffend erkannt (HD 61 S. 23). Doch selbst wenn eine solche Behandlungsnotwendigkeit nicht bestehen würde, fehlte es angesichts der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten (er verfügt wie erwähnt zurzeit über keine Aufenthaltsbewilligung, lebt in einem Durchgangsheim und kann keiner Arbeit nachgehen) an den besonders günstigen Verhältnissen, die deshalb für eine gute Legalprognose erforderlich wären, weil der Beschuldigte innerhalb der letzten fünf Jahre vor den vorliegenden Taten zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt worden war (Art. 42 Abs. 2 StGB). Da die Strafe bereits vollständig erstanden ist, stellt sich im Übrigen die Fra- ge eines Aufschubs zugunsten der durch die Vorinstanz angeordneten, nicht an- gefochtenen und damit rechtskräftigen stationären Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB (HD 61 S. 34, Dispositiv Ziffer 3) nicht.
V. Nachverfahren 1. Mit Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Februar 2009 wurde der Beschuldigte wegen Diebstahls, betrügerischen Missbrauchs ei- ner Datenverarbeitungsanlage und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes mit 12 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 128 Tage durch Untersuchungshaft er- standen waren, und mit Fr. 500.- Busse bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sowie zweier ursprünglich unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs ausge-
fällter Freiheitsstrafen (12 Monate, abzüglich 58 Tage erstandene Haft und 90 Tage, abzüglich 2 Tage Haft) wurde angeordnet, jedoch zugunsten einer stationä- ren Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB (Suchtbehandlung) aufgeschoben (HD 44/2/2/56a S. 17 ff. ). Mit (nach Abweisung eines Rekurses durch die Direktion des Justiz und des Innern des Kantons Zürich, HD 44/2/2/75) rechtskräftig gewordener Verfügung vom 29. März 2011 hob das Amt für Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugs- dienste, diese Massnahme wegen Aussichtslosigkeit auf und beantragte beim ob- genannten Gericht, es sei (im Sinne von Art. 62c Abs. 2) zu prüfen, ob die aufge- schobenen Freiheitsstrafen zu vollziehen seien bzw. ob in Bezug auf die Reststra- fe die Voraussetzungen der bedingten Entlassung oder der bedingten Freiheits- strafe vorlägen (HD 44/2/1). Das Bezirksgericht stellte mit Beschluss vom 12. Dezember 2011 (HD 44/2/10) insbesondere angesichts der zahlreichen Rückfälle des Beschuldigten in den Drogenkonsum eine ungünstige Legalprognose und erklärte die Reststrafe von 125 Tagen für vollziehbar. In Gutheissung der Beschwerde der Verteidigung hob die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich diesen Entscheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht zurück (HD 44/1), weil die Vertreterin des Beschuldigten nicht in das Nachverfahren eingebunden und ihr insbesondere der Entscheid vom 12. Dezember 2011 nicht rechtswirksam eröffnet worden war. Im Rahmen ihres Urteils vom 23. Oktober 2012 entschied das Bezirksgericht Zürich erneut über das Nachverfahren (HD 61 S. 30 f.). Es bezifferte unter Be- rücksichtigung der beim Psychotherapeuten N._____ besuchten Sitzungen die Reststrafe auf 113 Tage (125 Tage abzüglich 12 Tage) und schob deren Vollzug zugunsten der angeordneten stationären Massnahme auf. 2. Die Verteidigung beantragt im Berufungsverfahren, es sei festzustellen, dass die vollziehbar zu erklärende Reststrafe 0 Tage betrage. Eventualiter sei vom Vollzug der Reststrafe abzusehen (Urk. 82 S. 2).
ten Behandlung (a.a.O. Ziff. 6) wurde dem Beschuldigten sodann vom JUV vor- geschrieben (HD 44/2/2/21), er habe "am Arbeitsprogramm des O._____ aktiv mitzumachen (Gesprächstermine, Kurse und Werkstatteinsätze müssen wahrge- nommen werden)". Entgegen der Auffassung der Vorinstanz schränkte die Regelung der Wohn- verhältnisse für diese gut drei Monate die Bewegungsfreiheit bzw. die Freiheit der Lebensgestaltung des Beschuldigten durchaus ernsthaft ein. Insbesondere durfte er seinen Wohnsitz nicht frei wählen (wie er es nach Ablauf der vom JUV vorge- gebenen Sperrfrist per 1. September 2008 tat) und musste er an Programmen (über die Therapie beim Psychologen N._____ hinaus) teilnehmen. Die Wohn- pflicht bedeutete, dass er auch sonst nicht nach Belieben über Nacht oder gar ta- gelang dem Zimmer fernbleiben durfte. Damit rechtfertigt es sich, von der obgenannten Reststrafe weitere 105 Tage in Abzug zu bringen, womit sich diese nunmehr auf 20 Tage beläuft. Die Vorderrichter gelangten sodann zum Ergebnis, die absolvierten Thera- piestunden beim Psychologen N._____ (bei denen es sich allerdings um 47, nicht wie irrtümlich angenommen und dem Beschuldigten in der Hauptverhandlung vorgehalten um 46 handelte, vgl. HD 50/1 und 50/2, HD 46 S. 4) seien dem Be- schuldigten anzurechnen, woraus in Anlehnung an die Bestimmung über die ge- meinnützige Arbeit (ein vierstündiger Arbeitseinsatz entspricht einem Tag Haft) eine Reduktion von 12 Tagen resultiere (HD 61 S. 30 f.). Diese Regelung ist nicht zu beanstanden. Was nun die verbleibenden 8 Tage Reststrafe anbelangt, so entsprechen diese exakt dem im vorliegenden (Haupt-)Strafverfahren - nach Anrechnung von 360 Tagen Haft sowie vorzeitigem Straf- und Massnahmeantritt - verbleibenden erstandenen Freiheitsentzug (vgl. dazu oben Ziff. III.3.5). Nachdem eine Verfah- rensidentität im revidierten Strafrecht nicht mehr erforderlich ist, sind diese 8 Tage im hier interessierenden Nachverfahren von der Reststrafe zu subtrahieren, womit diese auf 0 Tage schrumpft.
Ob bei der Berechnung der Reststrafe auch zu berücksichtigen wäre, dass der Beschuldigte während der noch laufenden Massnahme vom 1. bis zum 11. Juni 2010 freiwillig entzugshalber im Psychiatriezentrum Hard und vom 3. bis zum 14. Oktober 2010 für einen Entzug in der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich weilte (HD 44/2/2/63 S. 2, HD 44/2/2/65 S. 3, HD 44/2/2/75 S. 4), kann bei diesem Ergebnis offen bleiben. Immerhin ist festzuhalten, dass diese insgesamt 23 Tage dauernden therapeutischen Aufenthalte mit einer massgeblichen Ein- schränkung der persönlichen Freiheiten verbunden waren (auch wenn der Be- schuldigte diese Behandlungen jederzeit abbrechen konnte) und sie letztlich mit dem Vollzug der gerichtlich angeordneten Suchtbehandlung in engem Zusam- menhang standen. Zu erwähnen bleibt schliesslich, dass das Obergericht - entgegen der Argu- mentation der Verteidigung (Urk. 82 S. 1 und 8) - nicht zuständig ist, eine im vor- liegenden Verfahren resultierende Reststrafe an die mit Urteil des Obergerichts vom 23. Februar 2012 ausgesprochene Strafe anzurechnen. Beläuft sich nun die (vollziehbare) Reststrafe auf 0 Tage, so ist selbstredend auf den Antrag des Amts für Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugsdienste, vom 29. März 2011 um Prüfung des Vollzugs der drei Freiheitsstrafen (HD 44/2/1) nicht einzutreten.
VI. Kosten und Entschädigung 1. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung ist wie bereits ausgeführt nicht angefochten, weshalb darüber vorliegend nicht zu befinden ist. 2. Der appellierende Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen auf teilwei- sen Freispruch und Reduktion der Freiheitsstrafe für die begangenen Taten voll- umfänglich, obsiegt jedoch insofern, als auf den Antrag des JUV betreffend Voll- zug dreier Freiheitsstrafen nicht einzutreten ist. Die Kosten des Berufungsverfah- rens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind dem Beschuldig- ten somit zu 2/3 aufzuerlegen, insofern jedoch angesichts der desolaten finanziel-
len Verhältnisse des Beschuldigten sofort abzuschreiben. Die weiteren Kosten, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abtei- lung, vom 23. Oktober 2012 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: Dispositiv Ziffer 1 (teilweise): Schuldsprüche wegen - mehrfachem Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB betreffend die Anklagepunkte I.6 (ND 6) und I.7 (ND 7) sowie den Strafbefehl vom 18. August 2011 (HD 43/11), - versuchtem betrügerischem Missbrauch einer Datenverarbeitungsan- lage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB betreffend den Anklagepunkt II.9 (ND 7), - Vergehen gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. d WG sowie - mehrfacher Übertretung von Art. 19a BetmG; Dispositiv Ziffer 2 (teilweise): - Busse von Fr. 300.- (für die Übertretungen); Dispositiv Ziffer 3: Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB (Suchtbehandlung), unter Aufschub des Strafvoll- zugs; Dispositiv Ziffer 4: Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen bei schuldhafter Nicht- bezahlung der Busse; Dispositiv Ziffer 6: Schadenersatzregelung; Dispositiv Ziffer 7: Einziehung eines Schlagrings;
Dispositiv Ziffer 8: Herausgabe der beschlagnahmten Barschaft an D._____; Dispositiv Ziffer. 9: Definitive Beschlagnahmung eines Pfeffersprays und ei- nes Klappmessers; Dispositiv Ziffern 10, 11 und 12: Erstinstanzliche Kosten- und Entschädi- gungsregelung. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist weiter schuldig − des mehrfachen, teilweise versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB (betreffend die Anklagepunkte I.1 [HD], I.2 [ND 1], I.3 [ND 2], I.4 [ND 4] und I.5.2 [ND 5]), teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (betreffend Anklagepunkte I.5.1 [ND 5]), sowie − des versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungs- anlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (betreffend Anklagepunkt II.8 [ND 2]). 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe. Der bedingte Strafvollzug wird nicht gewährt. Die Freiheitsstrafe ist durch 360 Tage Haft sowie vorzeitigen Straf- bzw. Massnahmeantritt erstanden. 3. Auf den Antrag des Amts für Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugsdiens- te, vom 29. März 2011 um Prüfung des Vollzugs dreier Freiheitsstrafen wird im Sinne der Erwägungen nicht eingetreten.
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (als Lagerbehörde, vgl. Dispositivzif- fer 1 des Beschlusses bzw. Ziffer 7-9 des vorinstanzlichen Urteils) − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten. 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 13. September 2013
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Leuthard