Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130085-O/U/hb
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur. Muheim und Ersatzoberrichterin lic. iur. Bertschi sowie der Gerichtsschreiber Dr. Bruggmann
Urteil vom 2. Dezember 2013
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 28. November 2012 (DG120093)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 14. Septem- ber 2012 wurde diesem Urteil beigeheftet (Urk. 22). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie in Verbindung mit Art. 25 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 16 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 173 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 6. Juli 2012 beschlagnahmten Gegenstände: − Boardingkarte lautend auf A._____, Flugstrecke Zürich-Malaga (Asservatnr. ...), - Notizen (Asservatnr. ...) werden zuhanden der Untersuchungsakten eingezogen.
Das mit Verfügung vom 6. Juli 2012 von der Staatsanwaltschaft Winterthur/ Unterland beschlagnahmte Mobiltelefon, Samsung (Asservatnr. ...) inklusive Ladegerät (Asservatnr. ...) wird dem Beschuldigten mit Rechtskraft dieses Urteils herausgegeben.
Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 4. Juli 2012 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'500.– (EURO 1'280.85) wird einge- zogen und zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'700.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'000.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 180.– Auslagen Vorverfahren Fr. amtl. Verteidigungskosten (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, ermäs- sigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. Berufungsanträge: A) Des Verteidigers des Beschuldigten (Urk. 67 S. 2) 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 28. November 2012 (DG120093) aufzuheben und der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe vollumfänglich freizusprechen. 2. Der Beschuldigte sei für die von ihm erstandene Untersuchungshaft ange- messen zu entschädigen 3. Sämtliche beschlagnahmten Gegenstände sowie die beschlagnahmte Bar- schaft seien dem Beschuldigten unverzüglich herauszugeben.
Erwägungen: I. 1. Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 14. September 2012 wird dem Beschuldigten zusammengefasst vorgeworfen, zu- sammen mit seiner Verlobten B._____ nach Sao Paulo (Brasilien) geflogen zu sein. Spätestens dort habe sie ihm gesagt, dass sie beauftragt worden sei, Dro- gen von Brasilien über die Schweiz nach Spanien zu transportieren. Er habe sie zur Übernahme des Kokains begleitet und sei dabei gewesen, als sie sich das Paket mit dem Kokain um den Bauch gebunden habe. In der Folge sei er mit ihr zusammen mit einem Flug der Swiss von Sao Paulo nach Zürich gereist, wobei sie 1'457 Gramm Kokaingemisch (enthaltend 93 % oder 1'360 Gramm reines Ko- kainhydrochlorid) mitgeführt habe. Durch seine moralische Unterstützung, das Begleiten zur Kokainübergabe sowie das Mitfliegen nach Zürich habe sich der Beschuldigte der Gehilfenschaft zu einem Verbrechen gegen das BetmG im Sin- ne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG in Verbindung mit Art. 25 StGB schuldig gemacht (Urk. 22).
II. Die Verteidigung macht geltend, die Schweizer Behörden seien nicht zu- ständig für die Beurteilung von Delikten, welche in Brasilien begangen wurden (Urk. 67 S. 3 ff.). Dieser Einwand verfängt nicht. Eingeklagt ist die Beteiligung an einem Drogentransport von Brasilien über die Schweiz nach Spanien. Da ein we- sentlicher Teil der eingeklagten Handlungen in der Schweiz resp. an Bord eines Flugzeugs unter Schweizer Flagge begangen wurde, ergeben sich die Anwend- barkeit des Schweizer Rechts sowie die Zuständigkeit der Schweizer Behörden ohne weiteres aus dem Territorialitätsprinzip (Art. 3 Abs. 1 StGB). Die schweizeri- sche Zuständigkeit ergäbe sich im Übrigen auch aus Art. 19 Abs. 4 BetmG, da der "Handel" mit Drogen auch in Brasilien verboten ist (vgl. dazu Art. 33 des brasilia- nischen Gesetzes No. 11.343 vom 23. August 2006) und kein Auslieferungsge- such der brasilianischen Behörden vorliegt.
III. 1. Die Vorinstanz äusserte sich bereits ausführlich zu den allgemeinen Grundsätzen der Beweiswürdigung (Urk. 52 S. 6 ff.). Im Weiteren zeigte sie die Aussagen des Beschuldigten sowie von B._____ auf (Urk. 52 S. 12 ff.), würdigte die Beweise und gelangte zum Ergebnis, dass der Anklagesachverhalt erstellt ist (Urk. 52 S. 15 ff.). Auf diese zutreffenden Erwägungen kann grundsätzlich verwie- sen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Präzisierend und ergänzend ist lediglich Fol- gendes auszuführen: 2. B._____ (die Haupttäterin) gestand ein, bei ihrer Einreise in Zürich die eingeklagte Drogenmenge mitgeführt zu haben (Urk. 8 S. 4). Dieses Geständnis deckt sich mit dem übrigen Untersuchungsergebnis (vgl. dazu Urk. 1 sowie Urk. 15/4+5), weshalb darauf abgestellt werden kann. Mithin erfüllte B._____ den Tat- bestand des Verbrechens gegen das BetmG im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
10 und 12). Damit machte er (zumindest sinngemäss) geltend, er habe die Haupt- tat, den Drogentransport, in keiner Weise fördern wollen, ihm sei es ausschliess- lich darum gegangen, die Beschuldigte auf der Reise zu begleiten, dies aus Sorge um ihre Person und um sie dazu zu bewegen, von ihrem deliktischen Tun abzu- lassen. Die Verteidigung machte geltend, der Beschuldigte habe alles getan, um B._____ davon abzuhalten (Urk. 67 S. 7). Diese Version stützte B._____ insofern, als sie angab, er (der Beschuldigte) sei von Anfang an dagegen gewesen (Urk. 8 S. 6). Sie hätten in jener Nacht (als sie den Rucksack mit dem Drogenpaket ent- gegennahm) eine sehr hitzige Diskussion "darüber" gehabt. Er habe gewollt, dass sie es (das Paket) dort lasse und nach Hause gehe (Urk. 8 S. 14). 7. Auf der anderen Seite belastete B._____ den Beschuldigten entschei- dend, indem sie (in der Konfrontationseinvernahme vom 10. August 2012) an- schaulich ausführte, als sie ihn (den Mann vor dem Hotel, der sie angerufen hatte und ihr den fraglichen Rucksack übergeben sollte) gesehen habe, sei sie sehr aufgebracht gewesen und habe ihn (den Beschuldigten) gefragt, ob er mit ihr nach unten komme und kurz vor der Türe, bei der Rezeption, warte, damit die an- deren sehen würden, dass sie nicht alleine sei (Urk. 8 S. 13 unten). In der Folge kam der Beschuldigte diesem Ansinnen nach (vgl. dazu Urk. 8 S. 14), was er im Übrigen auch selber zugab (vgl. dazu Urk. 7 S. 12; Urk. 9 S. 2; Urk. 39 S. 9). 8. Anzeichen dafür, dass die belastenden Aussagen von B._____ falsch sein könnten, liegen nicht vor. Insbesondere ist nicht erkennbar, inwiefern sich die Einnahme von Medikamenten auf den Wahrheitsgehalt dieser Angaben ausge- wirkt haben könnte, zumal B._____ zu Beginn der Konfrontationseinvernahme bestätigt hatte, in der Lage zu sein, Fragen zu verstehen und zu beantworten (Urk. 8 S. 3). Dem entsprechenden Einwand der Verteidigung kann mithin nicht gefolgt werden (Urk. 67 S. 5). 9. B._____ ging es gemäss ihren eigenen Aussagen darum, dass der Be- schuldigte bis zur Hotelhalle mitkam, um dem Mann (resp. den Männern) draussen zu demonstrieren, dass sie nicht alleine war, sondern zu ihrem Schutz begleitet wurde. Diese Angaben sind inhaltlich klar und unmissverständlich, wes- halb ohne weiteres darauf abgestellt werden kann. Eine nochmalige Befragung
von B._____ zu diesem Thema kann deshalb entgegen der Auffassung der Ver- teidigung (Urk. 67 S. 7) unterbleiben. Diese Art der Begleitung stellte für B._____ einen psychischen Rückhalt dar. Demzufolge wurde die Haupttat im Sinne des Gesetzes gefördert. Damit ist der objektive Tatbestand der Gehilfenschaft zum Drogendelikt erfüllt (vgl. dazu Fingerhuth/Tschurr, BetmG, Zürich 2007, N 146 zu Art. 19 BetmG). Wie oben gezeigt wurde, wusste der Beschuldigte, warum er B._____ begleiten sollte. Auch wenn er geltend machte, er habe die Haupttat nicht fördern wollen, so muss er sich entgegenhalten lassen, dass sich für ihn un- ter den gegebenen Umständen der Eintritt des Erfolgs (die Förderung der Haupt- tat) als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann. Damit ist auch der subjekti- ve Tatbestand erfüllt. 10. Auf Grund der gesamten Umstände – die Hinterleute liessen B._____ extra nach Brasilien reisen, um Drogen in Empfang zu nehmen und nach Europa zu transportieren – drängte sich für den Beschuldigten ausserdem der Schluss auf, dass eine Drogenmenge im Spiel war, welche den Grenzwert für den soge- nannten schweren Fall von 18 Gramm Kokain deutlich überschreiten musste. Ei- ne Menge von 1'360 Gramm reinem Kokainhydrochlorid nahm der Beschuldigte mithin in Kauf. Demzufolge machte sich der Beschuldigte der Gehilfenschaft zum Verbrechen gegen das BetmG strafbar. 11. Dies gilt nicht nur hinsichtlich seiner Anwesenheit in der Hotelhalle, son- dern auch für die anschliessende Begleitung von B._____ auf ihrem Flug von Brasilien in die Schweiz. Nach dem Gesagten stellt auch die Anwesenheit des Beschuldigten im Flugzeug eine psychische Gehilfenschaft dar. 12. Wie die Verteidigung zu Recht vorbringt (Urk. 67 S. 9 f.), wird dem Be- schuldigten nicht vorgeworfen, die Drogen im Hotelzimmer gelagert zu haben. In- so fern kann die Auffassung der Vorinstanz (vgl. dazu Urk. 52 S. 22) nicht geteilt werden. 13. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Anklagesachverhalt inso- weit erstellt und der Beschuldigte der Gehilfenschaft zum Verbrechen gegen das
BetmG im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG in Verbindung mit Art. 25 StGB schuldig zu sprechen ist.
IV. 1. Die grundsätzlichen Erwägungen der Vorinstanz zur Strafzumessung sind ausführlich und zutreffend (Urk. 52 S. 24 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Strafmilderungsgrund der Gehilfenschaft normaler- weise innerhalb des ordentlichen Strafrahmens strafmindernd zu berücksichtigen ist und der ordentliche Strafrahmen nur in Ausnahmefällen zu verlassen wäre (vgl. dazu z.B. Hug, in: Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, StGB, 19. A., Zürich 2013, N 4 zu Art. 48a StGB und N 4a zu Art. 47 StGB). Ein solcher Fall läge vor, wenn die für die betreffende Tat angedrohte Strafe als zu hoch resp. als zu mild er- schiene (BGE 136 IV 63, unter Hinweis auf Schwarzenegger/ Hug/Jositsch, Straf- recht II, 8. A., Zürich 2007, S. 74). Dies ist vorliegend – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden – nicht der Fall. 2. Der Beschuldigte leistete einen Beitrag zum Transport einer erheblichen Menge Kokain, welches mit 93 % einen ausserordentlich hohen Reinheitsgrad aufwies. Für die Haupttat erwiese sich unter diesen Umständen aufgrund des ob- jektiven Tatverschuldens eine theoretische Einsatzstrafe im Bereich von 27-30 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen. Aufgrund dessen, dass der Beschuldig- te lediglich einen untergeordneten Tatbeitrag leistete und demzufolge nur als Ge- hilfe strafbar ist, ist die Einsatzstrafe für ihn auf 24 Monate Freiheitsstrafe festzu- setzen. Bei der Bewertung des subjektiven Tatverschuldens wirkt sich deutlich strafreduzierend aus, dass der Beschuldigte lediglich eventualvorsätzlich handel- te. Hinzu kommt, dass ihm nicht angelastet werden kann, er habe in Kauf ge- nommen, dass der Stoff einen derart hohen Reinheitsgrad aufweist. Entgegen der Einschätzung der Vorinstanz (Urk. 52 S. 29) muss das Verschulden dennoch ins- gesamt als nicht mehr leicht eingestuft werden. Dies führt – allein aufgrund des objektiven und subjektiven Tatverschuldens – zu einer Strafe von 18 Monaten Freiheitsstrafe.
V. 1. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 6. Ju- li 2012 (Urk. 15/6) beschlagnahmte Boardingkarte (Asservat Nr. ...) sowie die mit der gleichen Verfügung beschlagnahmten Notizen (Asservat Nr. ...) sind Beweis- mittel und deshalb bei den Akten zu belassen. 2. Das mit der genannten Verfügung beschlagnahmte Mobiltelefon Samsung samt Ladekabel resp. Ladegerät (Asservat Nr. ...) ist demgegenüber dem Be- schuldigten herauszugeben. 3. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 4. Ju- li 2012 (Urk. 15/9) beschlagnahmten Fr. 1'500.– (dieser Betrag entspricht den in den Effekten des Beschuldigten gefundenen EUR 1'285.85) sind zur Deckung der Verfahrenskosten heranzuziehen (Art. 268 Abs. 1 lit. a StPO).
VI. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Untersuchung so- wie beider Gerichtsverfahren, ohne Kosten der amtlichen Verteidigung, dem Be- schuldigten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO und Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei eine Rückforderung nach Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten ist. Der Aufwand des amtlichen Verteidigers beläuft sich auf Fr. 2'941.60 (inkl. MWST). Dieser Be- trag steht im Einklang mit den Ansätzen der AnwGebV und ist angemessen.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Gehilfenschaft zum Verbrechen gegen das BetmG im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG in Verbin- dung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG in Verbindung mit Art. 25 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 16 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 174 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. 4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 6. Juli 2012 beschlagnahmte Boardingkarte (Asservat Nr. ...) sowie die mit der gleichen Verfügung beschlagnahmten Notizen (Asservat Nr. ...) werden bei den Akten belassen. 5. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 6. Juli 2012 beschlagnahmte Mobiltelefon Samsung samt Ladekabel resp. Ladege- rät (Asservat Nr. ...) wird dem Beschuldigten herausgegeben.
Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 4. Juli 2012 beschlagnahmten Fr. 1'500.– werden zur Deckung der Verfahrenskos- ten herangezogen. 7. Das vorinstanzliche Kostendispositiv (dort Ziff. 7 und 8) wird bestätigt. 8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'941.60 amtliche Verteidigung
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens, ohne Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtli- chen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Eine Rückfor- derung nach Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. 10. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − den Beschuldigten bzw. seinen Verteidiger − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Kasse des Bezirksgerichts Bülach − die Koordinationsstelle Zürich mit Formular A.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 2. Dezember 2013
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Bruggmann
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.