Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130077-O/U/rc
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Ruggli, Präsident, und lic. iur. Stiefel, Ersatzoberrichter lic. iur. Gut sowie der Gerichtsschreiber Dr. Bruggmann Urteil vom 25. Juni 2013
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfachen Raub etc. und Rückversetzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, Jugendgericht, vom 12. Dezember 2012 (DJ120001)
Anklage und Zusatzanklage: Die Anklageschrift der Jugendanwaltschaft See / Oberland vom 2. Juni 2012 und die Zusatzanklage der Jugendanwaltschaft See / Oberland vom 3. Dezember 2012 sind diesem Urteil beigeheftet (Urk. 11 und 19/8). Urteil der Vorinstanz: 1. Auf den Vorwurf der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Vorfall vom 2. Dezember 2011) wird infolge Verjährung nicht eingetreten. 2. Der Beschuldigte ist schuldig − des mehrfachen Raubes im Sinne von Artikel 140 Ziffer 1 Absatz 1 und Ziffer 2 StGB, − der Übertretung im Sinne von Artikel 19a Ziffer 1 in Verbindung mit Ar- tikel 19 Absatz 1 lit. d Betäubungsmittelgesetz, − der Gehilfenschaft zur Nötigung im Sinne von Artikel 181 in Verbindung mit Artikel 25 StGB, − der einfachen Körperverletzung im Sinne von Artikel 123 Ziffer 1 Ab- satz 1 StGB, − des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Absatz 1 StGB. 3. Der Beschuldigte wird in den Vollzug des mit Vollzugsverfügung der Ju- gendanwaltschaft See/Oberland vom 24. Oktober 2011 ausgefällten Frei- heitsentzuges rückversetzt. 4. Der Beschuldigte wird unter Einbezug dieses Strafrestes bestraft mit 20 Mo- naten Freiheitsstrafe (wovon 61 Tage bis und mit heute als durch Untersu-
chungshaft verbüsst gelten) sowie mit einer Busse von Fr. 300.– als Ge- samtstrafe. 5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 61 StGB in eine Einrichtung für jun- ge Erwachsene eingewiesen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen. 6. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. 7. Der Beschuldigte wird in Sicherheitshaft versetzt. 8. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 18. Juni 2012 beschlag- nahmte Klappmesser der Marke Magnum wird eingezogen und der Bezirks- gerichtskasse zur Vernichtung überlassen. 9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 18. Juni 2012 beschlagnahm- ten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (0.5 Gramm Marihua- na [Asservat Nr. ..., Lagernummer ...], 1 Joint [Asservat Nr. ..., Lagernum- mer ...], 1 Minigrip mit Marihuana [Asservat Nr. ..., Lagernummer ...]) wer- den eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur Vernichtung überlassen. 10. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'000.– Gebühr für das Vorverfahren, Fr. 1'522.25 Kosten Institut für Rechtsmedizin, über allfällige weiteren Kosten stellt die Gerichtskasse Rechnung. 11. Die Entscheidgebühr wird dem Beschuldigten auferlegt. Im Übrigen werden die Kosten auf die Gerichtskasse genommen. 12. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genom- men; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separatem Beschluss entschieden. Berufungsanträge: A) Des Verteidigers des Beschuldigten (Urk. 74 S. 2) 1. Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 12. Dezember 2012 sei folgendermassen abzuändern: Der Angeklagte sei schuldig zu sprechen: - des Raufhandels im Sinne von Art. 133 i.V.m. Art. 16 Abs. 1 StGB (Abän- derung des Urteils) - der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 16 Abs. 1 StGB (Abänderung des Urteils) Er sei freizusprechen: - vom Vorwurf der Gehilfenschaft zur Nötigung im Sinne von Art. 181 i.V.m. Art. 25 StGB (Abänderung des Urteils) In den übrigen Punkten (mehrfacher Raub im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB und Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG) sei das Urteil zu bestätigen. 2. Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 12. Dezember 2012 sei auf eine Freiheitsstrafe von max. 10 Monaten zu reduzieren. Sollte das Ge- richt den Notwehrexzess nicht anerkennen und sollte das Gericht am Vor- wurf der Gehilfenschaft zu Nötigung festhalten, so sei die Strafe eventualiter auf 12 Monate Freiheitsstrafe festzusetzen. 3. Der Angeklagte sei bis zum Massnahmeantritt aus der Haft zu entlassen. Eventualiter sei er in die halboffene Abteilung des Massnahmezentrums B._____ einzuweisen. 4. Unter gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen.
B) Des Vertreters der Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich (Urk. 76 S. 1) 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil sei zu bestätigen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerle- gen. 3. Es sei die Sicherheitshaft zu bestätigen bzw. neu anzuordnen. __________________________________ Erwägungen: I. Prozessuales 1. Prozessverlauf Die Anklage der Jugendanwaltschaft See/Oberland besteht aus einer Hauptan- klage vom 2. Juli 2012 und einer Zusatzanklage vom 3. Dezember 2012 (Urk. 11 und 19/8). Die erstinstanzliche Hauptverhandlung fand am 12. Dezember 2012 statt (Prot. I S. 7). Das Urteil wurde gleichentags mündlich eröffnet (Prot. I S. 10). Der Verteidiger meldete innert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen (Art. 399 Abs. 1 StPO) am 18. Dezember 2012 Berufung an (Urk. 32). Das begründete Ur- teil wurde ihm am 5. Februar 2013 zugestellt (Urk. 52/2). Am 25. Februar 2013 (Poststempel 23. Februar 2013), wurde fristgemäss die Berufungserklärung er- stattet (20 Tage gemäss Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 57). Die Oberjugendanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung (Urk. 61). Die Pri- vatkläger liessen sich innert Frist nicht vernehmen, was androhungsgemäss ebenfalls Verzicht auf Anschlussberufung und Verfahrensteilnahme bedeutet (Urk. 59).
Die Berufungsverhandlung, zu welcher der Beschuldigte zusammen mit dem amt- lichen Verteidiger und der Oberjugendanwalt erschienen, fand am 25. Juni 2013 statt (Prot. II S. 6 ff.). 2. Anwendbares Prozessrecht Das Verfahren wurde eingeleitet, bevor der Beschuldigte das 18. Altersjahr er- reicht hatte (Urk. 11). Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 JStG bleibt somit die Jugendstraf- prozessordnung anwendbar, auch wenn durch die Zusatzanklage ebenfalls Delik- te nach Vollendung des 18. Altersjahrs zu beurteilen sind (BGE 135 IV 206).
II. Berufungsbegründung und Teilrechtskraft 1. Berufungsbegründung Die Verteidigung verlangt einen Freispruch hinsichtlich der Gehilfenschaft zur Nö- tigung. Die Schwelle zur Gehilfenschaft sei nicht erreicht, indem der Beschuldig- ten den Geschädigten lediglich aufforderte, den Schlüssel doch einfach heraus- zugeben (Urk. 57 S. 3). Weiter wird hinsichtlich des Raufhandels und der Körper- verletzung eine Notwehrsituation im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB geltend ge- macht (Urk. 57 S. 3 f.). Schliesslich erachtet die Verteidigung das vorinstanzliche Strafmass von 20 Monaten Freiheitsstrafe für übersetzt (Urk. 57 S. 4). Im Übrigen wird das vorinstanzliche Urteil anerkannt, insbesondere auch ausdrücklich die an- geordnete Massnahme (Urk. 57 S. 5). 2. Teilrechtskraft Somit ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, Jugendge- richt, vom 12. Dezember 2012 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Nichteintreten auf den Anklagevorwurf der Übertretung des BetmG [Vorfall vom 2. Dezember 2011]), 2 teilweise (Schuldspruch wegen mehrfachen Raubes sowie Übertretung des BetmG), 3 (Rückversetzung in den Vollzug des Freiheitsentzugs gemäss Voll- zugsverfügung der Jugendanwaltschaft See/Oberland vom 24. Oktober 2011), 5
(Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB), 7 (Anordnung von Sicherheitshaft), 8 (Einziehung eines Klappmessers der Marke Magnum), 9 (Einziehung von Betäubungsmitteln und Betäubungsmittelutensilien), 10 (Kosten- aufstellung), 11 (Verteilung der Kosten [ohne Kosten der amtlichen Verteidigung]) sowie 12 (Verteilung der Kosten der amtlichen Verteidigung) in Rechtskraft er- wachsen ist.
III. Notwehr bezüglich Körperverletzung und Raufhandel 1. Körperverletzung 1.1. Gemäss Anklage sei es zwischen dem Beschuldigten und der Geschädig- ten C._____ zu einer verbalen Auseinandersetzung gekommen, weil der Be- schuldigte eine Kollegin von C._____ "blöd angemacht" habe. Nach gegenseiti- gen Beschimpfungen habe der Beschuldigte die Geschädigte weggestossen, wo- rauf diese auf ihn zugegangen und ihn mit der Hand am Hals gepackt habe. Da- raufhin habe ihr der Beschuldigte einen Faustschlag ins Gesicht versetzt, was bei der Geschädigten eine geplatzte Lippe und eine abgebrochene Ecke des Schnei- dezahns sowie Nackenschmerzen zur Folge gehabt habe. 1.2. Die Verteidigung macht geltend, dass der Beschuldigte in einer Notwehrsi- tuation gehandelt habe, indem er sich gegen den Griff an den Hals zur Wehr ge- setzt habe (Urk. Urk. 28 S. 5; Urk. 57 S. 3). Anerkannt wird ein Notwehrexzess, da der verletzende Faustschlag unverhältnismässig war (Urk. 57 S. 4 Ziff. 8). Die Frage des Notwehrexzesses ist allerdings unabhängig von der Frage zu beurtei- len, ob eine rechtliche Notwehrsituation bestanden habe, wovon auch der Vertei- diger zu Recht ausgeht. 1.3. Am Notwehrrecht ändert es nichts, wenn der Bedrohte selber durch schuldhaftes Verhalten zum rechtswidrigen Angriff Anlass gegeben hat. Anders ist es nur, wenn der Bedrohte die Situation direkt provoziert hat (Donatsch/Tag, Strafrecht I, 9. A., Zürich 2013, S. 228). Wer vorsätzlich provoziert, um sich selbst
Gelegenheit zu verschaffen, den Angreifer zu verletzen, kann sich nicht auf Not- wehr berufen (Germann, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, S. 218; Schultz, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. I, Bern 1982, S. 159). In solchen Fällen fehlt der Verteidigungswille oder umgekehrt aus- gedrückt, der Vorsatz der Verletzungshandlung im Rahmen einer (provozierten) Notwehrsituation besteht bereits im Zeitpunkt der Provokation (vgl. auch Seel- mann, in Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. A., Basel 2007, N 14 zu Art. 15). Die Strafbarkeit begründet sich mit denselben Grundsät- zen wie bei der actio libera in causa (Germann, a.a.O.). 1.4. Das Bundesgericht ging beispielsweise von einer Notwehrsituation in ei- nem Fall aus, in dem ein Opfer auf Schläge und Fusstritte mit einem Messerstich reagierte, obschon das Opfer den Täter vorab zu einer Unterredung bzw. einer Konfrontation Auge in Auge in einem separaten Raum aufgefordert hatte (BGE 102 IV 228). Obschon das Opfer in jenem Fall durch diese Aufforderung ein ge- wisses Risiko einer Eskalation der Auseinandersetzung selbst geschaffen hatte, war die blosse Aufforderung zur privaten Unterredung nicht widerrechtlich. Vo- raussetzung für eine Notwehreinschränkung ist aber zumindest ein rechtswidriges (provozierendes) Verhalten (Seelmann, a.a.O., N 14 zu Art. 15). 1.5. Im vorliegenden Fall war das physische Wegstossen der Geschädigten durch den Beschuldigten durchaus widerrechtlich. Allerdings kann aufgrund der Akten nicht nachgewiesen werden, dass der Beschuldigte in der Absicht handelte, eine Notwehrsituation zu schaffen, um dann "noch härter zuzulangen". Die Ge- schädigte selbst schilderte, dass es eine Kettenreaktion gewesen sei: Zuerst habe der Beschuldigte ihre Kollegin blöd angemacht, dann habe Sie ihn zurechtgewie- sen und gefragt, was das solle, dann habe er sie beschimpft, unter anderem mit Schlampe und Hure, weshalb sie auf demselben Niveau zurückgegeben habe, dann habe der Beschuldigte sie an den Schultern weggestossen, worauf sie ihn mit einer Hand am Hals gepackt habe um ihn abzuschrecken, und als Gegenreak- tion habe ihr der Beschuldigte schliesslich die Faust auf den Mund geschlagen (Urk. 19/2/3 S. 4). Den Grund sehe sie in der anderen Kultur des Beschuldigten; sie glaube nicht, dass er sich von einer Frau etwas sagen lasse (Urk. 19/2/3 S. 5).
Diese sehr glaubhafte Darstellung des Ablaufs der Geschehnisse lässt nicht da- rauf schliessen, dass der Beschuldigte mit dem Wegstossen einen Angriff der Geschädigten provozieren wollte, um ihr einen Faustschlag zu verpassen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass er es ohne Weiteres beim Wegstossen hätte bewenden lassen und er vom Griff der Geschädigten an seinen Hals viel- mehr überrascht worden war. In diesem Sinne war ein tätliches Zur-Wehr-Setzen gegen den Halsgriff zulässig bzw. als Notwehrhandlung zu qualifizieren. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Griff an den Hals weder lebensbedrohlich war noch eine Verletzung verursachte. Grundsätzlich muss ein solches Eingreifen in die körperliche Integrität nicht toleriert werden. Dabei steht ausser Frage, wie ein- gangs erwähnt, dass die Reaktion des Beschuldigten – ein Faustschlag ins Ge- sicht – weit über eine verhältnismässige Abwehrhandlung hinausging, was aber lediglich im Rahmen der Strafzumessung von Bedeutung ist (Strafmilderung nach Art. 16 Abs. 1 StGB). Somit ist bei diesem Vorwurf in Übereinstimmung mit der Verteidigung von Notwehr bzw. Notwehrexzess auszugehen. 2. Raufhandel 2.1. Anders ist die Situation bezüglich des Raufhandels zu beurteilen. Gemäss Anklage habe D._____ seiner Freundin C._____ nach deren Auseinandersetzung mit dem Beschuldigten zu Hilfe eilen wollen. Dabei sei er von mehreren Personen mit Faustschlägen und, bereits am Boden liegend, mit einem Fusstritt traktiert worden. Die Verteidigung sieht auch hier eine Notwehrsituation, weil zwischen dem Griff der Geschädigten C._____ an den Hals des Beschuldigten und der nachfolgenden Eskalation eine Handlungseinheit bestehe (Urk. 57 S. 3). Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Indem der Beschuldigte die Geschädigte mit der Faust niederstreckte, war deren Auseinandersetzung, insbesondere der Angriff mit dem Griff an den Hals beendet. Aus diesem Grund kann dieser Angriff auch kein Rechtfertigungsgrund mehr für späteres Handeln sein, auch wenn durchaus ein natürlicher Zusammenhang besteht. 2.2. Der Geschädigte D._____ schilderte, dass er zu seiner Freundin hingelau- fen sei und plötzlich von der Seite einen Faustschlag kassiert habe (Urk. 19/2/4
S. 3). Er sei dann mit dem Kopf auf den Boden geknallt und habe auf dem Boden gelegen. Er habe zwei bis drei Schläge erhalten, sei gestossen und am Leibchen an den Boden gezerrt worden und habe auch noch einen Kick erhalten (Urk. 19/2/4 S. 5). Dass es der Beschuldigte gewesen war, der seiner Freundin den Faustschlag verpasste, habe er damals nicht gewusst. Vielmehr habe er zu- erst einen Mann gesehen, der bei seiner Freundin und E._____ gestanden habe. Zuerst habe er gedacht, seine Freundin habe mit jenem Typen eine Auseinander- setzung gehabt. Später habe sich aber herausgestellt, dass dieser nichts mit der Sache zu tun hatte (Urk. 19/2/4 S. 6). Diese Darstellung deckt sich durchaus mit jener des Beschuldigten, wonach der Geschädigte D._____ auf einen Mann zu- gegangen sei, der bei C._____ und E._____ gestanden habe. Irgendeinen tätli- chen Angriff des Geschädigten D., der eine Notwehrreaktion gerechtfertigt hätte, schilderte aber selbst der Beschuldigte nicht. Er führte lediglich aus, dass D. auf ihn zugekommen sei und rumgeschrien habe (Urk. 19/2/6 S. 2). "Es kamen dann viele Leute. Ich habe dann auch geschlagen. Ich habe den Typ ge- packt und gab ihm drei 'Flättere' an den Kopf" (Urk. 19/2/6 S. 2). Es kann deshalb weder von einem Angriff noch von einer blossen passiven Abwehr gesprochen werden. Aus diesen Gründen liegt bezüglich des Raufhandels keine Notwehrsitu- ation vor.
IV. Gehilfenschaft zur Nötigung 1. Vorwurf und Standpunkt der Verteidigung 1.1. Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, er habe im Rahmen einer hand- greiflichen Auseinandersetzung zwischen dem Insassen F._____ und G., einem Betreuer des Massnahmezentrums H., bei welcher F._____ gewalt- sam an den Hausschlüssel zwecks Ausbruchs gelangen wollte, dem Betreuer ge- sagt, er solle den Schlüssel doch einfach hergeben. Die ebenfalls anwesende Be- treuerin I._____ habe daraufhin F._____ ihren Schlüssel gegeben, um eine weite-
re Eskalation zu vermeiden. Der Beschuldigte habe sich deshalb der Gehilfen- schaft zur Nötigung schuldig gemacht. 1.2. Der Sachverhalt in der Anklageschrift legt drei Varianten nahe: - der Beschuldigte versuchte mit seinen Worten gegenüber G._____ diesen zur Herausgabe des Schlüssels zu nötigen, - der Beschuldigte nötigte mit seinen Worten die Betreuerin I._____ zur Her- ausgabe des Schlüssels, - der Beschuldigte förderte mit seinen Worten den Tatentschluss von F._____. Die Jugendanwaltschaft scheint nicht die erste Variante zu vertreten, da explizit kein Versuch angeklagt wird. Die zweite Variante scheint ausgeschlossen, da diesfalls eher Mittäterschaft als Gehilfenschaft vorläge. In diesem Sinne ist ledig- lich von der dritten Variante auszugehen, auch wenn es unter dem Aspekt des Anklageprinzips problematisch erscheint, da eine Einwirkung auf den Tatent- schluss F._____s in der Anklage gänzlich unerwähnt bleibt. 1.3. Die Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, dass mit der Aussage des Beschuldigten die Schwelle zur Gehilfenschaft nicht erreicht sei (Urk. 57 S. 3). 2. Definition der Gehilfenschaft Als Hilfeleistung gilt jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, sodass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte (Donatsch/Tag, a.a.O., S. 165). Gehilfenschaft setzt nicht eine physische Tathandlung voraus, sondern kann auch dann vorliegen, wenn der Gehilfe durch sein Verhalten den Täter er- muntert, seinen Tatentschluss stützt oder fördert. Dies kann beispielsweise durch Erteilen von Ratschlägen, Anwesenheit am Tatort als moralische Stütze, Verspre- chen von Hilfe nach der Tat oder Zusicherung der Abnahme von Deliktsgut ge- schehen. Diese sogenannte psychische Gehilfenschaft erfordert allerdings den Nachweis einer entsprechenden Einwirkung auf den Täter (Donatsch/Tag, a.a.O., S. 169).
3.4. Somit kann dem Beschuldigten nicht nachgewiesen werden, dass seine verbale Äusserung irgendeinen Einfluss auf die Handlungen F.s gehabt hat. Es ist nicht einmal erwiesen, ob F. die Worte des Beschuldigten überhaupt wahrgenommen hat. Aus diesem Grund lässt sich eine Teilnahme an der Nöti- gung im Sinne einer Gehilfenschaft aufgrund der Akten nicht rechtsgenügend nachweisen.
V. Strafzumessung 1. Anwendbares Recht und Strafrahmen 1.1. Der Beschuldigte hat vor und nach Vollendung seines 18. Altersjahres de- linquiert. Die Strafe richtet sich vorliegend gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Satz 1 JStG nach dem Erwachsenenstrafrecht und nicht nach dem Jugendstrafrecht. Dies bringt der Gesetzgeber deutlich zum Ausdruck, indem in Art. 3 Abs. 2 JStG er- wähnt wird, dass das Erwachsenenstrafrecht auch für Zusatzstrafen nach Art. 49 Abs. 2 StGB gelte, die für eine Tat auszusprechen seien, welche vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen worden sind. Etwas im Widerspruch zu Art. 3 Abs. 2 StGB steht allerdings Art. 49 Abs. 3 StGB. Danach dürfen bei der Bildung der Gesamtstrafe nach den Absätzen 1 und 2 von Art. 49 StGB die Taten, welche der Täter vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen hat, bei der Bildung der Gesamtstrafe nicht stärker ins Gewicht fallen, als wenn sie für sich allein beurteilt worden wären. Die Vorinstanz hat deshalb richtig gesehen, dass die Raubtaten, welche der Beschuldigte vor Vollendung seines 18. Altersjahres begangen hat, aufgrund von Art. 25 Abs. 1 JStG höchstens mit einem Jahr Freiheitsstrafe sank- tioniert werden können (Urk. 55 S. 21). 1.2. Nicht zu verwechseln ist im Übrigen das anwendbare Sanktionenrecht mit dem anwendbaren Verfahrensrecht (Art. 3 Abs. 2 letzter Satz JStG und BGE 135 IV 206 Erw. 5.3).
1.3. Da der qualifizierte Raub somit lediglich mit einer maximalen Freiheitsstra- fe von einem Jahr bestraft werden kann, sind vorliegend die Körperverletzung und der Raufhandel die Delikte mit der schwersten Strafandrohung, weshalb von ei- nem Strafrahmen von mehr als einem Tag Geldstrafe bis zu drei Jahren Frei- heitsstrafe auszugehen ist (Art. 123 StGB und Art. 133 StGB). Diese beiden Delik- te hat der Beschuldigte nach Vollendung seines 18. Altersjahres begangen, wes- halb die Begrenzung der Strafhöhe von Art. 25 Abs. 1 JStG hier nicht zum Tragen kommt. 1.4. Nicht bundesgerichtskonform ist der von der Vorinstanz festgelegte Straf- rahmen aufgrund der Deliktsmehrheit, obschon es eher dem Gesetzeswortlaut von Art. 49 Abs. 1 StGB entspräche (Urk. 55 S. 21). Gemäss inzwischen gefestig- ter Rechtsprechung ist die tat- und täterangemessene Strafe grundsätzlich inner- halb des ordentlichen Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbe- stimmung festzusetzen und dieser Rahmen ist nur zu verlassen, wenn ausserge- wöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall als zu hart bzw. zu milde erscheint. Solche Umstände liegen vorliegend nicht vor (BGE 136 IV 55 E. 5.8). 2. Grundsätze der Strafzumessung Die Vorinstanz hat die massgebenden Grundsätze der Strafzumessung aus Ge- setz und Rechtsprechung mit vorgenannter Ausnahme zum Strafrahmen zutref- fend zitiert (Urk. 55 S. 22 f. Ziff. 4-6). Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann darauf verwiesen werden. 3. Tatverschulden der Einsatzstrafe 3.1. Die Folgen des Faustschlags gegen das Gesicht der Geschädigten C._____ waren eine blutende Lippe, eine abgebrochene Ecke eines Schneide- zahns und Nackenschmerzen. Diese Verletzungen sind objektiv gesehen im Be- reich einer Körperverletzung noch leicht. Der Zahnschaden wird allerdings blei- ben. Von den Nackenschmerzen ist nichts dergleichen aktenkundig (Urk. 19/2/3
S. 4). Wie die Vorinstanz zutreffend erwähnt, spricht die Schwere der Verletzun- gen für eine Strafe im unteren Drittel des Rahmens (Urk. 55 S. 24). 3.2. Erschwerend ist das subjektive Tatverschulden zu gewichten. Wie bereits die Vorinstanz geschildert hat, gab der Beschuldigte selbst Anlass zur Auseinan- dersetzung, indem er die Geschädigte C._____ mit den Händen weggestossen hatte. Offensichtlich fühlte er sich im verbalen Disput unterlegen und reagierte unbeherrscht. Es wäre für ihn aufgrund des ungleichen Kräfteverhältnisses – die Geschädigte ist lediglich 156 cm gross und wiegt 47 kg – sehr leicht gewesen, sich anders als mit einem heftigen Faustschlag ins Gesicht zur Wehr zu setzen (Urk. 28/5 S. 20). Zu erklären ist seine primitive Reaktion wohl mit der erhöhten Empfindlichkeit gegenüber Angriffen auf sein ohnehin schon tiefes Sozialprestige. Schulschwierigkeiten, Ausgrenzungen insbesondere von Mitschülern und wegen seinem Migrationshintergrund, Heimaufenthalte, regelmässige Delinquenz und Konfrontationen mit Autoritäten sowie schlechte Berufsaussichten haben offenbar zu geringer Frustrationstoleranz geführt. Immerhin ist – wie bereits vorgängig ausgeführt – in Betracht zu ziehen, dass sich der Beschuldigte gegen den Hals- griff der Geschädigten zur Wehr setzen durfte, auch wenn er klar über das Mass hinausgegangen ist, was Notwehr erlaubt hätte. 3.3. Das Tatverschulden führt insgesamt zu einer hypothetischen Einsatzstrafe von 4 Monaten. 4. Strafschärfung aufgrund der weiteren Delikte 4.1. Gesetzliche Grundlage Die Einsatzstrafe ist aufgrund der weiteren Delikte angemessen zu erhöhen (Art. 49 Abs. 1 StGB). 4.2. Raufhandel 4.2.1. Gemäss ärztlichem Befund erlitt der Geschädigte D._____ einen Trommel- fellriss sowie Schürfungen neben dem linken Auge und über dem linken Kreuz sowie eine Prellung am Brustkorb (Urk. 19/1/2/19; Fotos Urk. 19/1/2/15). In sub-
jektiver Hinsicht ist von Bedeutung, dass der erste Schlag nicht vom Geschädig- ten geführt wurde (Urk. 19/2/4 S. 3; Urk. 19/2/6 S. 2). Der Beschuldigte gab zu Protokoll, der Geschädigte habe herumgeschrien, worauf er ihm drei Schläge verpasst habe (Urk. 19/2/6 S. 2). Gemäss seinen eigenen Aussagen bestand so- mit kein vernünftiger Grund überhaupt tätlich zu werden, zumal der Geschädigte D._____ physisch nicht von kräftiger Statur ist (Urk. 19/2/3 S. 7). Nach Darstel- lung des Beschuldigten habe ihm der Geschädigte D._____ zwar nach den ersten Schlägen auch die Faust geben wollen, was ihm aber offenbar aufgrund der Über- legenheit des Beschuldigten nicht gelungen ist (Urk. 19/2/6 S. 2). 4.2.2. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz hinsichtlich einer besonderen Strafmilderung wegen des Zusammenhangs mit der vorgängigen Auseinander- setzung mit der Geschädigten C._____ (Urk. 55 S. 26). Zum einen war es der Be- schuldigte selbst, welcher durch den Faustschlag gegen C._____ die Reaktion des Geschädigten D._____ veranlasst hat. Zum anderen besteht kein so enger Zusammenhang mit dem nachfolgenden Raufhandel wie beispielsweise bei ei- nem Einbruchdiebstahl, wo der Diebstahl die Sachbeschädigung und den Haus- friedensbruch subjektiv und objektiv voraussetzt und eine zu starke Berücksichti- gung der Deliktsmehrheit bei der Strafzumessung unstatthaft wäre (Bundesge- richtsentscheid vom 23. Juni 2010, 6B_323/2010, Erw. 3.2. und 3.3.). Es gab kei- nerlei vernünftigen Grund, dass sich der Beschuldigte am Raufhandel beteiligte. Das Asperationsprinzip von Art. 49 StGB ist vorliegend im üblichen Rahmen zu berücksichtigen. 4.2.3. Alleine betrachtet wäre für das Tatverschulden beim Raufhandel eine Strafe von 3 Monaten angemessen. 4.3. Mehrfacher qualifizierter Raub 4.3.1. Es ist zutreffend, dass die Beute aus den beiden Raubtaten eher gering war: Fr. 1.– bis Fr. 2.– Bargeld und ein iphone 4S im Wert von ca. Fr. 500.– beim Geschädigten J._____ sowie Fr. 5.– bis Fr. 7.– Bargeld beim Geschädigten K._____. Diese Beträge sind allerdings nur deshalb so gering, weil die Geschä- digten nicht mehr im Portemonnaie bei sich trugen; mit anderen Worten, hätten sie mehr Geld gehabt, hätten die Täter zweifellos auch höhere Beträge an sich
genommen. In subjektiver Hinsicht liegen keine Gründe vor, welche das objektive Tatverschulden mindern würden. Der Beschuldigte führte aus, er habe für den Ausgang vom Vater Fr. 20.– erhalten, aber nach dem Kauf des Zugbillets, dem Alkohol und den Zigaretten sei er blank gewesen (Urk. 2/1/24 S. 6). Dann seien sie halt auf die Gruppe losgegangen, und er habe einen am Arm gepackt und Geld gefordert (Urk. 2/1/24 S. 7). Erhöhend wirkt sich die Tatmehrheit aus. Schwer wiegt bei diesen Delikten der Umstand, dass der Beschuldigte ein Messer einsetzte bzw. bei K._____ mit sich führte. Beim Geschädigten J._____ richtete er das Messer kurz gegen den Bauch, weshalb die Situation leicht hätte eskalieren und es zu einer schweren Stichverletzung hätte kommen können. Es ist dabei zu erinnern, dass das Erwachsenenstrafrecht für den qualifizierten Raub, d.h. unter Mitführung einer Waffe, eine Mindeststrafe von einem Jahr vorsieht (Art. 140 Ziff. 2 StGB). Der Beschuldigte war zudem im Zeitpunkt der Tat bereits 17 Jahre und 7 Monate alt, also nicht mehr weit vom Erwachsenenstrafrecht weg. Bereits aus Gründen der Übergangsproblematik zwischen Jugend- und Erwachsenen- strafrecht muss die Strafe deshalb im oberen Drittel des Rahmens von Art. 25 Abs. 1 JStG liegen. Ohne die Tat bagatellisieren zu wollen, sind aber auch durch- aus noch schwerere Formen der Tatbegehung denkbar, beispielsweise bei Pla- nung von langer Hand oder unter Einsatz einer Schusswaffe. Keine Strafminde- rung kann dem Beschuldigten wegen vorgängigem Alkohol- und Marihuanakon- sum zugebilligt werden. Zum einen fehlen in den Aussagen des Beschuldigten Hinweise auf Gedächtnislücken oder Erinnerungsschwächen. Vielmehr konnte er sehr genau auch einzelne Details schildern, was eine relevante Beeinträchtigung der Wahrnehmung ausschliesst. Zum anderen geriet er nicht unverhofft nach dem Rauschmittelkonsum in eine unvorhergesehene Situation, in der ein korrektes Handeln als nicht mehr voll zumutbar erscheint. Die Opfer gaben keinerlei Anlass zur Raubtat und die Initiative ging voll vom Beschuldigten und dem Mitbeschuldig- ten aus. "Mutantrinken" im Vorfeld einer solchen Tat vermag einen Täter im Lichte des Schuldprinzips nicht zu entlasten, auch wenn bekanntlich die Hemmschwelle durch Alkohol- oder Drogenkonsum sinkt und auch wenn im Zeitpunkt des Kon- sums die Tat noch nicht geplant ist. Der Beschuldigte ist nach eigenen Angaben
jedenfalls nicht unerfahren mit solchen berauschenden Substanzen (Prot. S. II S. 15 f.). 4.3.2. Für die beiden Raubtaten entspricht eine Strafe von 7 Monaten dem Tat- verschulden. 4.4. Zwischenfazit Insgesamt ergibt sich eine Gesamtstrafe aufgrund des Tatverschuldens und unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips von rund 11 Monaten. 5. Tatunabhängige Strafzumessungsfaktoren (Täterkomponenten) 5.1. Vorleben und persönliche Verhältnisse Hinsichtlich des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse kann auf die Aus- führungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 55 S. 28). Nach eigenen Anga- ben sei der Beschuldigte in guten familiären Verhältnissen aufgewachsen. Seine vier Geschwister seien nie strafrechtlich in Erscheinung getreten (Urk. 28 S. 12). Nach seinem sechsten Lebensjahr sei die Familie von L._____ [Staat in Osteuro- pa] in die Schweiz gekommen, wo sich der Beschuldigte in der Schule nie etablie- ren konnte. Gemäss Gutachten sei es zu Konflikten mit Lehrern und Mitschülern und schliesslich zu zahlreichen Delikten gekommen. Infolge dessen kam es auch zu Heimaufenthalten im ...-Heim M., den Erziehungsheimen N. und O._____ sowie im ...-Heim P._____, wobei der Beschuldigte regelmässig ent- wich. Die Ursache für die mangelnde Sozialisierung lässt sich letztlich auch dem Gutachten nicht entnehmen (Urk. 8/5). Psychisch sei der Beschuldigte gesund, in- tellektuell leicht unterdurchschnittlich, was wohl auf die fremdsprachige Herkunft zurückzuführen sei (Urk. 8/5 S. 9). Er tue sich schwer, seine Emotionen in Stress- situationen zu kontrollieren. Es sei von einer Störung des Sozialverhaltens sowie von Tabak- und Cannabisabhängigkeit auszugehen, wobei aber keine Hinweise auf eine Verminderung der Schuldfähigkeit bestünden (Urk. 28/5 S. 27 und 30). Die persönlichen Verhältnisse wirken sich deshalb weder strafmindernd noch straferhöhend aus. Das jugendliche Alter beim Raub wurde bereits aufgrund des
reduzierten Strafrahmens gemäss Art. 25 JStG veranschlagt. Bei der Körperver- letzung und beim Raufhandel kann dem Beschuldigten wegen des Alters eine leichte Strafminderung zugebilligt werden, da erfahrungsgemäss die charakterli- che Festigkeit auch bei 18-jährigen noch in der Entwicklung ist. 5.2. Leumund und Vorstrafen Die Jugendanwaltschaft musste sich bereits mehrmals mit dem Beschuldigten be- fassen und ihn fremdplatzieren: 2006 gab es eine Verurteilung wegen Sachbe- schädigung, im Mai 2007 eine wegen Nötigung, Drohung, Tätlichkeiten sowie ge- ringfügiger Sachbeschädigung und im Oktober 2007 eine wegen Tätlichkeiten. Im Strafregister sind folgende Einträge verzeichnet: - 25. Oktober 2010, Urteil des Jugendgerichts Pfäffikon, 1 Monat Freiheitsentzug wegen mehrfachem Raub, zehn Einbruchdiebstählen, einfacher Körperverlet- zung und versuchter falscher Anschuldigung (Urk. 26 S. 3), - 3. Oktober 2011, Strafbefehl der Jugendanwaltschaft See/Oberland, 75 Tage Freiheitsstrafe wegen mehrfachem Einbruchdiebstahl, falscher Anschuldigung und Betäubungsmittelkonsum (Urk. 7/1). Offenbar liess sich der Beschuldigte von den ausgesprochenen Sanktionen prak- tisch nicht beeindrucken. Diese Uneinsichtigkeit wirkt sich erheblich straferhöhend aus. 5.3. Delinquenz während laufendem Strafverfahren und während einer Probe- zeit Der Beschuldigte delinquierte im September 2012 während laufender Strafunter- suchung betreffend der Raubtaten und der Betäubungsmitteldelikte und dies, obschon er im April 2012 sechs Tage im Gefängnis Q._____ inhaftiert und bereits Anklage erhoben worden war. Zudem beging er die Raubtaten auch innerhalb der sechsmonatigen Probezeit nach seiner bedingten Entlassung am 27. Oktober 2011 aufgrund der Verurteilung der Jugendanwaltschaft See/Oberland vom 3. Ok- tober 2011. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Kreuzlingen vom 18. April 2013 musste der Beschuldigte schliesslich wegen Befreiung von Gefangenen im Sinne
von Art. 310 StGB und geringfügiger Sachbeschädigung zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen und einer Busse von Fr. 150.– verurteilt werden (Urk. 73). All dies zeugt ebenfalls von wenig Einsicht und wirkt sich straferhöhend aus. 5.4. Geständnis In seiner ersten polizeilichen Einvernahme am 1. November 2012 bestritt der Be- schuldigte hinsichtlich der Körperverletzung und des Raufhandels trotz längerer Befragung den Vorwurf (Urk. 19/1/2/3). Er verstieg sich zu Aussagen wie "Ich wurde vor kurzem 18 Jahre alt, überlegen Sie mal, was das heissen würde" und "Ich habe noch nie eine Frau geschlagen" (Urk. 19/1/2/3 S. 2 und 3). Die Frage des Polizeibeamten, wo er dann an jenem Abend gewesen sei, beantworte er mit: "Das müssen Sie nicht wissen" und "Ich war zu 1000 % nicht in R." (Urk. 19/1/2/3 S. 3). Auch vier Tage später, in seiner untersuchungsrichterlichen Einvernahme am 5. November 2012, bestritt der Beschuldigte weiterhin, über- haupt am Tatort gewesen zu sein (Urk. 19/2/1). Vielmehr schilderte er unter Nen- nung der Namen weiterer Teilnehmer, wie er am besagten Abend den Geburtstag eines Kollegen in Zürich gefeiert habe (Urk. 19/2/1 S. 4). Vorlaut machte er gel- tend, es werde sich nach den Zeugeneinvernahmen dann schon klären, ob er dort gewesen sei oder nicht. Doch selbst nach den Zeugeneinvernahmen am 22. No- vember 2012, anlässlich derer die Geschädigte C., der Geschädigte D., die Zeugin E. sowie der Mitbeschuldigte S._____ den Ablauf der Geschehnisse im Detail schilderten und die Anwesenheit des Beschuldigten be- stätigten (Urk. 19/2/2, 19/2/3, 19/2/4 und 19/2/5), konnte sich der Beschuldigte nicht zu einem Geständnis durchringen, sondern machte geltend, es sei ein ande- rer Mann gewesen, der C._____ geschlagen habe (Urk. 19/2/6). C._____ habe ihn am Hals gepackt; er wisse aber nicht, wie sie ihre Verletzungen erlitten habe (Urk. 19/2/6 S. 2). Er schmückte seine aufgrund der Beweislage aussichtslosen Bestreitungen sogar noch aus mit den Worten: "Ich habe noch nie eine Frau ge- schlagen; ich habe fünf Schwestern zu Hause und bin noch nie einer Frau zu na- he gekommen, wenn sie nicht wollte" (Urk. 19/2/6 S. 3). Immerhin zeigte sich der Beschuldigte dann an der Hauptverhandlung geständig, indem er erklärte, er an- erkenne die Vorwürfe in der Anklageschrift vollumfänglich (Urk. 26 S. 1). Ange-
sichts der Beweislage und des späten Zeitpunkts kann sich dieses Geständnis aber nur noch marginal zu seinen Gunsten auswirken. Etwas besser sieht es be- züglich dem Raufhandel und den Raubtaten aus. Hier hat der Beschuldigte wäh- rend der Untersuchung ein Geständnis abgelegt, beim Raufhandel ebenfalls sehr spät, erst nach den Zeugeneinvernahmen (Urk. 19/2/6), beim Raub zu Beginn der Untersuchung, wenngleich auch bloss zögerlich (Urk. 2/1/24 S. 7, 8 und 10). We- gen der Geständnisse ist somit von einer Strafminderung im Bereich von zwei Monaten auszugehen. 5.5. Zwischenfazit Insgesamt überwiegen bei den tatunabhängigen Strafzumessungsfaktoren die Gründe für eine Erhöhung jene für eine Minderung, was insgesamt zu einer Straf- erhöhung um ca. 2 Monate führt. 6. Widerruf Wie erwähnt, hat der Beschuldigte die mit seiner vorzeitigen Entlassung am 27. Oktober 2011 angesetzte Probezeit nicht bestanden, indem er kurz vor deren Ablauf am 13. April 2012 die beiden Geschädigten J._____ und K._____ beraub- te. An die Strafe von 75 Tagen wurden 10 Tage Untersuchungshaft angerechnet, und vom 26. September 2011 bis zum 27. Oktober 2011 befand er sich im vorzei- tigen Strafvollzug (Urk. 7/2). Der Strafrest von 34 Tagen ist deshalb zu vollziehen und unter Berücksichtigung von Art. 49 Abs. 1 StGB in die Gesamtstrafe mitein- zubeziehen. Die Verteidigung stellte sich auf keinen anderen Standpunkt, und die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz sind zutreffend (Urk. 55 S. 32 f.). 7. Zusatzstrafe Wie bereits oben erwähnt, wurde der Beschuldigte mit Strafbefehl der Staatsan- waltschaft Kreuzlingen vom 18. April 2013 zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen verurteilt. Gestützt auf Art. 49 Abs. 2 StGB ist dies bei der Gesamtstrafenbildung und Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu berücksichtigen.
hinsichtlich der geltend gemachten Notwehrsituation beim Raufhandel. Zudem wurde antragsgemäss das Strafmass reduziert, wenngleich nicht im von der Ver- teidigung beantragten Ausmass. Insgesamt rechtfertigt es sich deshalb, die Kos- ten des Berufungsverfahrens zu drei Vierteln auf die Gerichtskasse zu nehmen und zu einem Viertel dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die Kosten der Verteidi- gung im Berufungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbe- halt einer späteren Rückforderung im Umfang eines Viertels gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Die vom amtlichen Verteidiger geltend gemachte Entschädigung von Fr. 8'506.65 (zuzüglich 8 % MWST) steht im Einklang mit den Ansätzen der AnwGebV und der Richtlinien über die Entschädigung für amtliche Mandate. Demzufolge ist der Verteidiger in diesem Umfang aus der Gerichtskasse zu ent- schädigen.
Es wird beschlossen: 2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, Jugendge- richt, vom 12. Dezember 2012 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Nichteintre- ten auf den Anklagevorwurf der Übertretung des BetmG [Vorfall vom 2. De- zember 2011]), 2 teilweise (Schuldspruch wegen mehrfachen Raubes sowie Übertretung des BetmG), 3 (Rückversetzung in den Vollzug des Freiheits- entzugs gemäss Vollzugsverfügung der Jugendanwaltschaft See/Oberland vom 24. Oktober 2011), 5 (Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB), 7 (Anordnung von Sicherheitshaft), 8 (Einziehung eines Klappmessers der Marke Magnum), 9 (Einziehung von Betäubungsmitteln und Betäubungsmittelutensilien), 10 (Kostenaufstellung), 11 (Verteilung der Kosten [ohne Kosten der amtlichen Verteidigung]) sowie 12 (Verteilung der Kosten der amtlichen Verteidigung) in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist zudem schuldig − der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB − des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB. 3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug des Strafrests von 34 Tagen gemäss Vollzugsverfügung der Jugendanwaltschaft See/Oberland vom 24. Oktober 2011 und als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Kreuzlin- gen vom 8. April 2013 mit 14 Monaten Freiheitsstrafe bestraft, wovon 243 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 300.–. 4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'500.–. 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der amtli- chen Verteidigung werden zu einem Viertel dem Beschuldigten auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, wird für das Berufungsverfahren mit Fr. 8'506.65 (zuzüglich 8 % MWST) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschuldigte wird verpflichtet, diese Entschädigung im Umfang eines Vier- tels an den Staat zurückzubezahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Ver- hältnisse erlauben.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 25. Juni 2013
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Ruggli
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Bruggmann