Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130068-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. S. Volken und lic. iur. Ch. Prinz sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter
Urteil vom 29. August 2013 in Sachen
A., Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
gegen
Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. T. Aerne, Anklägerin und Berufungsbeklagte
sowie
betreffend mehrfache Veruntreuung etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 15. Januar 2013 (GG120258)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 26. Septem- ber 2012 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 32). Entscheid der Vorinstanz: (Urk. 50 S. 36 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; − der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 10 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 85 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.– als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Emmental-Oberaargau, vom 14. Juli 2011 und der mit Strafbe- fehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug vom 14. Juli 2010 ausgefällten Strafe. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. 4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen. 5. Die mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2006 ausgefällte bedingte Strafe von 2 Monaten Gefängnis wird widerrufen, der Vollzug der Strafe wird angeordnet. Davon ist 1 Tag durch Haft erstanden.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel. 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genom- men; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separater Verfügung entschieden. 11. (Mitteilung) 12. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: a) der Verteidigung (Urk. 81 S. 2) 1. Ziff. 5 des Urteils der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei von einem Widerruf der mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. Juni 2006 ausgefällten bedingten Strafe von 2 Monaten Gefängnis abzusehen. 2. Ziff. 6 des Urteils der Vorinstanz sei aufzuheben und die Privatkläger B., D. und C._____ seien mit ihren Forderungen auf den Zivil- weg zu verweisen. 3. Ziff. 8, 9 und 10 seien aufzuheben und die Kosten- und Entschädigungs- folgen des erstinstanzlichen Verfahrens seien im Falle der (teilweisen) Gutheissung der Berufung neu festzusetzen. 4. Alles unter ausgangsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zulasten des Staates. b) der Staatsanwaltschaft (Urk. 56) Absehen vom Widerruf der mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2006 ausgefällten bedingten Strafe. Erwägungen: I. Prozessuales 1. Verfahrensgang 1.1. Am 15. Januar 2013 wurde der Beschuldigte durch das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, der mehrfachen Veruntreuung sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe
von 10 Monaten sowie einer Busse von Fr. 1'000.-- als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Emmental- Oberaargau, vom 14. Juli 2011 und der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug vom 14. Juli 2010 ausgefällten Strafe bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre angesetzt. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse wurde eine Ersatzfreiheits- strafe von 10 Tagen festgesetzt. Weiter widerrief die Vorinstanz die mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich von 20. Juni 2006 aus- gefällte bedingte Strafe von 2 Monaten Gefängnis. Sodann verpflichtete sie den Beschuldigten zu Schadenersatzzahlungen an die Privatkläger und wies das Genugtuungsbegehren eines Privatklägers ab. Schliesslich wurden dem Beschul- digten die Kosten der Untersuchung und des Gerichtsverfahrens auferlegt, die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden einstweilen auf die Staatskasse genommen (Urk. 50 S. 36 ff.). 1.2. Gegen das Urteil meldete die Verteidigung innert Frist Berufung an (Urk. 42). Ebenso fristgerecht ging die Berufungserklärung ein (Urk. 51). Sodann wurde in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO und Art. 401 StPO sowie Art. 34 StPO der Staatsanwaltschaft und den Privatklägern Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 54). 1.3. Während die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberufung verzichtete, jedoch beantragte, vom Widerruf der mit Urteil der II. Strafkammer des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2006 ausgefällten bedingten Strafe abzusehen (Urk. 56), erhoben die Privatkläger B._____ und C._____ Anschluss- berufung (Urk. 57 und 59). Mit Präsidialverfügung vom 2. April 2013 wurde den Privatklägern B._____ und C._____ Frist angesetzt, um ihre Anschlussberufun- gen zu verdeutlichen (Urk. 61). Mit Schreiben vom 14. April 2013 zog B._____ seine Anschlussberufung zurück (Urk. 63). Rechtsanwalt Dr. Y._____ zog na- mens des Privatklägers C._____ die Anschlussberufung ebenfalls zurück (Urk. 68).
1.4. Die Parteien wurden sodann auf Montag, 1. Juli 2013, 08.00 Uhr, zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 73). Mit Schreiben vom 12. Juni 2013 schränkte der Verteidiger die Berufung auf den Widerruf, die Zivilpunkte sowie die Kostenfolgen ein und beantragte die Abnahme der Vorladungen und die Durch- führung des schriftlichen Verfahrens (Urk. 78). Die Durchführung des schriftlichen Verfahrens wurde sogleich bewilligt, die Vorladungen abgenommen und der Ver- teidigung Frist zur Einreichung einer Berufungsbegründung angesetzt (Urk. 80). 1.5. Nach Eingang der Berufungsbegründung des Beschuldigten (Urk. 81) wurde der Staatsanwaltschaft und den Privatklägern mit Verfügung vom 24. Juni 2013 Frist zur Einreichung einer schriftlichen Berufungsantwort sowie der Vor- instanz zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (Urk. 83). Während die Staatsanwaltschaft auf Einreichen einer Berufungsantwort verzichtete (Urk. 85), liessen sich die Privatkläger und die Vorinstanz innert Frist nicht Vernehmen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. Umfang der Berufung 2.1. Die Verteidigung hat die Berufung beschränkt auf Dispositiv-Ziffer 5 (Widerruf), Dispositiv- Ziffer 6 (Schadenersatzforderungen) sowie Dispositiv- Ziffern 8-10 (Kostenfolgen). In diesem Umfang ist das vorinstanzliche Urteil zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO). 2.2. Hingegen nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen sind Schuld- und Strafpunkt (Dispositiv-Ziffern 1-4) sowie die Abweisung der Genugtuungs- forderung des Privatklägers C._____ (Dispositiv-Ziffer 7), was festzustellen ist (Art. 402 StPO i.V.m. 437 Abs. 1 StPO). Auf diese Punkte ist im Folgenden nicht mehr weiter einzugehen. II. Widerruf 1. Die Vorinstanz hat die mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2006 ausgefällte bedingte Strafe von 2 Monaten Gefängnis widerrufen (Urk. 50 S. 32 f.).
verlaufen, sondern die Aktien hätten mit einem erheblichen Verlust verkauft werden müssen, wobei sich der Verkaufserlös auf lediglich Fr. 39'265.40 belaufen habe. Es sei somit im Zuge der Vermögensverwaltung ein Verlust von Fr. 70'000.- - entstanden. Aufgrund der Vermögensverwaltungsverträge sei der Beschuldigte jedoch keineswegs verpflichtet gewesen, das investierte Kapital im Umfang von Fr. 109'979.-- zu erhalten. Voraussetzungen für eine Haftung für allfällige Verluste sei eine grobfahrlässige Investition, die jeglichen kaufmännischen Grundsätzen widerspreche. Dass es sich beim Kauf der F._____-Aktien um eine derartige Investition gehandelt haben soll, sei von den Privatklägern nicht einmal behauptet worden. Da nicht substantiiert dargelegt worden sei, inwieweit der Beschuldigte die auftragsrechtliche Sorgfaltspflicht durch die im Zuge der Investitionen erlitte- nen Verluste verletzt haben solle, hätten die Privatkläger ihre Ansprüche nicht ausreichend substantiiert und beziffert. Insbesondere sei der durch Börsenver- luste entstandene Sachschaden nicht aufgrund der Veruntreuung entstanden, da den Beschuldigten als Vermögensverwalter eben gerade keine Werterhaltungs- pflicht treffe. Es bleibe somit unklar, welcher Anteil der dem Beschuldigten über- gebenen Fr. 203'000.-- durch Kapitalverluste dahingeschmolzen sei und in welchem Umfang dieser Verlust von den Privatklägern als risikofreudige Investo- ren zu tragen sei (Urk. 81 S. 4 ff.). 3. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, sind die einzelnen Schadens- beträge ausgewiesen (vgl. Urk. 50 S. 35). Der Beschuldigte hat anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausdrücklich anerkannt, dass ihm die Privat- kläger die besagten Beträge überwiesen hätten und dass diese nicht mehr vorhanden seien und nicht zurückbezahlt wurden (Urk. 40 S. 4 f.). Damit ist den Privatklägern aus ihrer Sicht ein Schaden in Höhe des dem Beschuldigten über- wiesenen Betrages entstanden. Die Privatkläger sind entgegen den Ausführungen der Verteidigung ihrer Pflicht, ihren Schaden zu beziffern, nachgekommen. Dem Beschuldigten steht es nun aber freilich offen, materiellrechtliche Einreden zu erheben, die zum Untergang der Zivilansprüche der geschädigten Partei führen können. Es obliegt ihm dabei, die tatsächlichen Grundlagen der Einrede zu substantiieren und zu beweisen (vgl. Dolge in: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N 29 zu Art. 122 StPO). Im Gegensatz zu dem den Strafprozess beherrschenden Untersuchungs- grundsatz (Art. 6 StPO) herrscht in Bezug auf die adhäsionsweise geltend gemachten Forderungen demnach die Dispositionsmaxime. Der Beschuldigte macht nun lediglich geltend, er habe für Fr. 109'979.-- der ihm von den Privat- klägern überlassenen Summe von Fr. 203'000.-- Aktien gekauft, den Restbetrag habe er für sich verwendet. Die Aktien habe er dann für Fr. 39'265.40 wieder verkauft. Somit resultiere ein Kursverlust von rund Fr. 70'000.--. Der Beschuldigte erhebt folglich die Einrede, rund Fr. 70'000.-- der ihm von den Privatklägern über- lassenen Gelder seien ohne sein Zutun untergegangen. Diese Argumentation der Verteidigung ist betreffend den Privatkläger B._____ allein schon deshalb untauglich, weil dessen Überweisung in der Höhe von Fr. 30'000.-- erst am 27. Dezember 2006 auf dem Konto der Firma E._____ AG eingegangen ist (vgl. Urk. 18/5/1). Die fraglichen Aktien wurden aber schon am 14. Dezember 2006 gekauft. Dass er das Kapital des Privatklägers B._____ durch den Kauf der F.-Aktien vereinbarungsgemäss eingesetzt habe, kann der Beschuldigte also nicht belegen. Im Raum steht noch ein weiterer Aktienkauf vom 22. Februar 2007 über rund Fr. 23'800.-- (vgl. Urk. 18/5/1 Kontoabschluss per 31. März 2007; vgl. Urk. 50 S. 18). Die Verteidigung unterlässt es aber im Berufungsverfahren ausdrücklich geltend zu machen, damit sei Geld des Privatklägers B. abredegemäss investiert worden (Urk. 81 S. 7). Dies zurecht, denn das Geld des Privatklägers B._____ wurde vor dem Aktienkauf vom 22. Februar 2007 bereits vollständig ausgegeben (vgl. Kontostand am 16. Februar 2007 im Minus; Urk. 18/5/1). Aus dem massgebenden Kontoauszug geht weiter hervor, dass die Aktien mit dem Geld der Privatkläger C._____ und D._____ gekauft wurden, welches am 23. Oktober 2006, am 5. Dezember 2006 und am 6. Dezember 2006 bei der E._____ AG einging. Der Beschuldigte kann jedoch auch betreffend diese Privat- kläger nicht geltend machen, er habe deren Kapital dauernd zumindest teilweise vereinbarungsgemäss eingesetzt und diese hätten das - eingetretene - Risiko des Wertverlusts ihrer Investitionen selber zu tragen: Denn gemäss erstelltem und
heute nicht mehr bestrittenen Anklagesachverhalt hat der Beschuldigte die auf die E._____ AG lautenden Aktien Mitte 2007 auf sein persönliches Depot eingebucht (und nicht etwa ein Depot für die E._____ eröffnet), den Privatklägern (offenbar entgegen ihrem Verlangen; vgl. dazu die Einvernahmen der Privatkläger) die Aktienzertifikate unter Verwendung von Ausreden/Lügen nicht herausgegeben und auch nach dem Verkauf der Aktien den resultierten Erlös nicht an die Privat- kläger heraus gegeben. Somit ist in subjektiver Hinsicht erstellt, dass der Beschuldigte den Vorsatz hatte, die Privatkläger D._____ und C._____ um ihre Einlagen zu prellen und zwar in vollem Umfang und bereits seit dem Zeitpunkt des Eingangs des Geldes der Privatkläger auf dem Konto der E._____ AG. Dies manifestierte der Beschuldigte durch sein gesamtes Verhalten. Er hat folglich die Gelder der Privatkläger auch nicht teilweise dauernd verabredungsgemäss einge- setzt. Der Schaden der Privatkläger trat bereits zum Zeitpunkt ihrer Einzahlung an den Beschuldigten ein. Daher kann die Verteidigung nicht geltend machen, der Beschuldigte habe die Gelder der Privatkläger D._____ und C._____ teilweise vereinbarungsgemäss eingesetzt und diese hätten das Risiko entsprechender Kursverluste selber zu tragen. Im Übrigen wäre es aber ohnehin die prozessuale Pflicht des Beschuldigten, seine Einrede zu substantiieren und zu beweisen. Er legt jedoch mit keinem Wort dar, für welchen Betrag er für den einzelnen Privatkläger Aktien erstanden hatte und wie sich der geltend gemachte Kursverlust auf die einzelnen Privatkläger ver- teilt. Die Privatkläger sind somit nicht in der Lage, die Einrede zu bestreiten, da unklar ist, in welcher Höhe sie überhaupt gegen die einzelnen Privatkläger erhoben worden ist. Auch kann wegen der ungenügenden Einrede des Beschul- digte kein Beweis darüber abgenommen werden. Seine Einrede ist daher unzu- reichend substantiiert, gänzlich unbewiesen und wäre auch mit dieser Begrün- dung abzuweisen. 4. Die Privatkläger B._____ und C._____ verlangen zusätzlich Zins zu 5 % seit Ereignisdatum (Urk. 23/1 und 23/3). Dieser ist den Privatkläger ohne weiteres zu- zusprechen, der Beschuldigte hat dagegen auch nichts eingewendet. Als Ereig- nisdatum ist das Datum des Eingangs des Geldes bei der E._____ AG zu verste-
hen, da wie oben dargelegt, den Privatklägern ihr Schaden in diesem Zeitpunkt entstanden ist. Somit ist der Beschuldigte in Bestätigung des vorinstanzlichen Ur- teils zu verpflichten, dem Privatkläger B._____ Schadenersatz in Höhe von Fr. 30'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 27. Dezember 2006, dem Privatkläger D._____ Fr. 60'000.-- sowie dem Privatkläger C._____ Fr. 113'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 5. Dezember 2006 zu bezahlen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens sind, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei eine Nachforderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv- Ziffern 8-10) ist daher zu bestätigen. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1'500.-- festzusetzen. 3. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Verteidigung obsiegt in Bezug auf den Widerruf und unterliegt im Übrigen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens daher dem Beschuldigten zu drei Vier- teln aufzuerlegen und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei für drei Viertel der Kosten die Rückzahlungspflicht im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO besteht.
Es wird beschlossen:
Es wird erkannt: 1. Die mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2006 ausgefällte bedingte Strafe von 2 Monaten Gefängnis wird nicht widerrufen. 2. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den nachfolgenden Privatklägern Schadenersatz wie folgt zu bezahlen: − B., ... [Adresse]: Fr. 30'000.– zuzüglich 5% Zins ab 27. Dezember 2006 − D., ... [Adresse]: Fr. 60'000.– − C., ... [Adresse]: Fr. 113'000.– zuzüglich 5% Zins ab 5. Dezember 2006. 3. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 8-10) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'431.60 amtliche Verteidigung 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, ausgenommen die Kosten der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu drei Vierteln auferlegt und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genom- men. Die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO für drei Viertel der Kosten bleibt vorbehalten. 6. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich − Rechtsanwalt Dr. Y. als Vertreter der Privatkläger B._____ und C._____ dreifach für sich und zuhanden der Privatkläger − den Privatkläger D._____, ... [Adresse]
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung all- fälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B. 7. Gegen die- sen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 29. August 2013
Der Präsident:
Dr. F. Bollinger
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter