Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130058-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Burger, die Ersatzoberrichterin lic. iur. Bertschi sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Aardoom
Urteil vom 21. Juni 2013
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend bandenmässigen Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 28. November 2012 (DG120168)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 10. Mai 2012 (Urk. 35) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − des bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB (ND 3 bis ND 5, ND 9 und HD 2) − des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB (ND 1 und ND 2) − der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB − des mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 und 7 aSVG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 280 Tage durch Haft erstanden sind, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obers- ten Gerichtshofes der Republik Österreich vom 1. August 2007 und zum Ur- teil des Landesgerichts Feldkirch vom 17. August 2007. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 4. Die Privatklägerin B._____ AG wird auf den Weg des Zivilprozesses verwie- sen. 5. Der Beschuldigte wird unter solidarischer Haftbarkeit mit allfälligen Mittätern verpflichtet, der Privatklägerin C._____ AG Schadenersatz von Fr. 5'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 21. Januar 2007 zu bezahlen. 6. Der Beschuldigte wird unter solidarischer Haftbarkeit mit allfälligen Mittätern verpflichtet, der Subrogationsklägerin D._____ AG Schadenersatz von Fr. 78'627.– zu bezahlen.
In Bezug auf HD 2 und ND 11 – Vorwurf des Diebstahls eines Audi A4 Avant Quattro am 11. März 2007 und Entwendung der Kontrollschilder ZH ... im selben Zeitraum sowie die Blankoformulare des Strassenver- kehrsamtes – sei der Beschuldigte freizusprechen. Im Übrigen sei das Urteil des Bezirksgerichtes im Schuldpunkt zu be- stätigen. 2. Die Freiheitsstrafe sei geringfügig, auf 22 Monate, zu reduzieren, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obersten Gerichtshofes der Republik Ös- terreich vom 1. August 2007 und zum Urteil des Landgerichtes Feld- kirch vom 17. August 2007. 3. Es sei festzustellen, dass die B._____ AG den ursprünglich geltend gemachten Zivilanspruch unter Vorbehalt einer erneuten Geltendma- chung zurückgezogen hat, allenfalls sei die ursprünglich geltend ge- machte Forderung von Fr. 5'000.– auf den Zivilweg zu verweisen. 4. Die zweitinstanzliche Kostenregelung sei entsprechend dem Ender- gebnis des Verfahrens vorzunehmen, die erstinstanzliche Regelung sei zu übernehmen. b) Der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich: (Urk. 97, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Das Gericht erwägt: I. Gegenstand des Berufungsverfahrens Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 28. November 2012 wur- de der Beschuldigte des bandenmässigen Diebstahls (ND 3 bis ND 5, ND 9 und HD 2), des mehrfachen Diebstahls (ND 1 und ND 2), der Sachbeschädigung und des mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern schuldig gesprochen. Er wurde bestraft mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten als Zu- satzstrafe zum Urteil des Obersten Gerichtshofes der Republik Österreich vom 1. August 2007 und zum Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 17. August 2007. Die Privatklägerin B._____ AG wurde auf den Weg des Zivilprozesses ver- wiesen und der Beschuldigte wurde unter solidarischer Haftbarkeit mit allfälligen Mittätern verpflichtet, der Privatklägerin C._____ AG Schadenersatz von Fr. 5'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 21. Januar 2007 und der Subrogationsklägerin D._____ AG Schadenersatz von Fr. 78'627.– zu bezahlen. Die Kosten des Unter- suchungsverfahrens wurden dem Beschuldigten zu drei Vierteln auferlegt und zu einem Viertel auf die Staatskasse genommen, die Kosten des gerichtlichen Ver- fahrens wurden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidi- gung für das Untersuchungsverfahren wurden zu drei Vierteln auf die Staatskasse genommen unter Vorbehalt der Nachforderung und zu einem Viertel definitiv auf die Staatskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Ge- richtsverfahren wurden auf die Staatskasse genommen unter Vorbehalt der Nach- forderung. Der Beschuldigte hat gegen das Urteil mit Eingabe vom 7. Dezember 2012 frist- gerecht Berufung angemeldet (Urk. 83) und mit Eingabe vom 27. Februar 2013 die Berufungserklärung eingereicht (Urk. 94). Er beantragt Freispruch betreffend die Anklagepunkte HD 2 und ND 11 sowie Schuldspruch betreffend des mehrfa- chen Diebstahls (kein bandenmässiger Diebstahl) in allen übrigen Anklagepunk- ten, Bestrafung mit einer Freiheitstrafe von 22 Monaten und Nichteintreten auf
das Schadenersatzbegehren der B._____ AG, soweit überhaupt ein solches vor- liege (Urk. 101 S. 1). Seitens der Staatsanwaltschaft und der Privatkläger wurde weder selbständige Berufung noch Anschlussberufung erhoben. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 97) und liess sich von der Teilnah- me an der Berufungsverhandlung dispensieren (Urk. 98). Es ist daher vorweg davon Vormerk zu nehmen, dass der Beschuldigte einzig be- treffend die Anklagesachverhalte HD 2 und ND 11 einen Freispruch beantragt. Betreffend die weiteren Diebstahlsvorwürfe ficht er nur die rechtliche Qualifikation als bandenmässige Tatbegehung an. Demzufolge ist der vorinstanzliche Schuld- spruch betreffend mehrfachen Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB (Dis- positiv-Ziffer 1 zweiter Einzug), welcher die Anklagevorwürfe ND1 und ND2 be- trifft, nicht angefochten. Da sich der Vorwurf der Sachbeschädigung nur auf ND 4 bezieht (Verursachen eines Sachschadens von Fr. 800.– durch Einschlagen des Seitenfensters eines Abschleppwagens), ist auch der Schuldspruch betreffend Sachbeschädigung nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen. Ebenfalls rechtskräftig ist der Schuldspruch betreffend mehrfachen Missbrauch von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 und 7 aSVG, denn dieser Vorwurf bezieht sich auf ND 4/ND12, HD 1 und HD 2/ND11. Mehrfa- che Tatbegehung liegt somit auch unter Berücksichtigung des Umstandes vor, dass bezüglich HD 2/ND11 ein Freispruch beantragt wird. Das Schadenersatzbegehren der Subrogationsklägerin D._____ bezieht sich auf ND 9, dasjenige der Privatklägerin C._____ AG auf ND 1 und ND 3. Mit Bezug auf diese Anklagepunkte blieb der Schuldspruch betreffend Diebstahl unangefochten, beanstandet wird einzig die rechtliche Würdigung als bandenmässiger Diebstahl. Da der Schuldspruch als solcher unangefochten blieb und der Beschuldigte in seiner Berufungserklärung keinen Antrag zum Schadenersatzanspruch der Pri- vatklägerin C._____ AG und der Subrogationsklägerin D._____ AG stellte, sind
auch Dispositiv-Ziffern 5 und 6 des vorinstanzlichen Entscheides in Rechtskraft erwachsen. Die Privatklägerin B._____ AG wurde mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. Der Beschuldigte beantragt, es sei auf das Schadenersatzbegehren nicht einzutreten. Die Privatklägerin hat den vorinstanzli- chen Entscheid nicht angefochten. Voraussetzung für die Rechtsmittellegitimation ist ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides (Art. 382 Abs. 1 StPO). Vorliegend ist nicht erkennbar, dass durch die Verweisung des Schadenersatzanspruches auf den Zivilweg ein rechtlich ge- schütztes Interesse des Beschuldigten tangiert wird und er durch ein Nichteintre- ten auf den Zivilanspruch besser gestellt würde. Mangels Beschwer ist daher auf die Berufung des Beschuldigten mit Bezug auf die Anfechtung von Dispositiv- Ziffer 4 des vorinstanzlichen Entscheides nicht einzutreten. II. Sachverhalt 1. Bestrittener Sachverhalt Die Vorinstanz hat den Sachverhalt gemäss Anklageschrift vom 10. Mai 2012 in allen Anklagepunkten als erstellt erachtet mit Ausnahme einzelner rechtlich nicht relevanter Punkte (Ort der Übergabe des Schlüssels für den Mercedes [ND 5] und Bezahlung von Geldbeträgen an E.). Der Beschuldigte beantragt im Beru- fungsverfahren einzig betreffend den Anklagesachverhalt HD 2/ND 11 einen Frei- spruch. Somit ist der Sachverhalt betreffend Anklageziffer 8 (HD 2 [Audi A4 Avant Quattro] / ND 11) bestritten und zu erstellen. 2. Allgemeines 2.1 Anklagevorwurf HD 2/ND 11 Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe E. am 12. März 2007 in F._____ einen Personenwagen der Marke Audi A4 Avant Quattro samt Original- schlüssel übergeben. Das Fahrzeug sei am 11. März 2007 unter Mitwirkung des
Beschuldigten in F._____ zum Nachteil der Firma B._____ entwendet worden. An diesem Fahrzeug seien entwendete Kontrollschilder montiert gewesen. E._____ und G._____ seien im Auftrage des Beschuldigten mit diesem Fahrzeug nach Slowenien gefahren, wo E._____ das Fahrzeug am Flughafen in Ljubljana par- kiert habe. E._____ habe vom Besch uldigten vier blanko Fahrzeugausweise des Strassenverkehrsamtes Zürich erhalten und im Auftrag des Beschuldigten in Slo- wenien einen davon selber auf seinen Namen mit den Fahrzeugangaben auf die- sen Audi, Kontrollschilder ZH ..., ausgestellt. 2.2. Standpunkte 2.2.1. Position des Beschuldigten Der Beschuldigte liess geltend machen, die Staatsanwaltschaft stelle betreffend diesen Anklagepunkt ausschliesslich auf die zahlreichen und immer wiederholten Aussagen von E._____ und G._____ ab. Diese würden sich mit ihren Aussagen nicht mehr belasten, als wenn sie sich auf ihre gemeinsame Täterschaft be- schränken würden. Dass E._____ und G._____ den Audi gemeinsam behändig- ten und über die Grenze schafften, stehe fest. Er habe die Fahrt der beiden über die Grenze nicht begleitet und sei erst auf der Fahrt zwei Tage später mit E._____ und G._____ zusammen gewesen, als sie alle drei in Österreich festgenommen worden seien (Urk. 79 S. 4 f.). In Bezug auf den Audi A4 würden gerade keine weiteren Beweismittel vorliegen, keine Telefonüberwachungsergebnisse in Bezug auf eine Mittäterschaft des Beschuldigten (Prot. I S. 10). 2.2.2. Ausführungen der Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft führte bezüglich dieses Anklagepunktes aus, E._____ ha- be ausgesagt, er sei, nachdem er am 12. März 2007 in Österreich die am 11. März 2007 gestohlenen beiden Fahrzeuge Mercedes Benz E 220 habe zurück- lassen müssen, vom Beschuldigten in Feldkirch abgeholt worden. Beim Wohnort des Besch uldigten habe er den Audi A4 von ihm übernommen und diesen nach Slowenien überführt (Urk. 78 S. 6). Die Aussagen von E._____ seien absolut glaubhaft und würden mit den Feststellungen der Polizei übereinstimmen, bei-
spielsweise sei der Audi A4 am Flughaften in Ljubljana sichergestellt worden, wie es E._____ ausgesagt habe (Urk. 78 S. 6). 2.2.3. Erwägungen der Vorinstanz Die Vorinstanz hat betreffend den Anklagevorwurf HD2/ND11 erwogen, die Aus- sagen von E._____ seien höher zu werten als diejenigen des Beschuldigten. Die Aussage von E., wonach der Beschuldigte sie (E. und G.) in Feldkirch oder Bregenz abgeholt habe, sie dann in F. den Audi A4 vom Be- schuldigten übernommen und diesen nach Slowenien gefahren hätten, sei glaub- haft. Seine Darstellung sei anschaulich und konkret und stimme auch mit den SMS-Nachrichten überein (Urk. 93 S. 94 f.). 2.3. Vorbemerkungen Der Beschuldigte und E._____ wurden am 14. März 2007 bei der Autobahnpolizei in Bludenz, Österreich, verhaftet, nachdem E._____ mit zwei gefälschten Fahr- zeugausweisen zwei von den österreichischen Behörden am 11. März 2007 si- chergestellte Fahrzeuge der Marke Mercedes abholen wollte. Die beiden Fahr- zeuge waren am 11./12. März 2007 zum Nachteil der B._____ AG gestohlen wor- den. In den Effekten von E._____ wurde ein neuwertiger Zündschlüssel eines Personenwagens der Marke Audi gefunden, welcher mittels Schlüsselauslese in den Audi-Werken in Ingolstadt/Deutschland einem gestohlenen Fahrzeug Audi A4 Avant Quattro zugeordnet werden konnte (Urk. HD 2/2 S. 5; Urk. HD 2/3 S. 5). E._____ sagte gegenüber der österreichischen Polizei aus, dass das Fahrzeug in Slowenien stehe. In der Folge konnte das Fahrzeug im Parkhaus des Flughafens in Ljubljana durch die dortigen Behörden sichergestellt und von der geschädigten Firma in die Schweiz überführt werden. Am Fahrzeug waren die Kontrollsch ilder ZH ... angebracht, welche zwischen dem 10. und 12. März 2007 bei der I._____ Garage in J._____ ab einem parkierten Auto gestohlen worden waren. Im Fahr- zeuginnern wurde zudem eine "Blankofälsch ung" eines Fahrzeugausweises ge- funden, versehen mit den Halterangaben von E._____ und den Fahrzeugdaten des gestohlenen Audi A 4 Avant (Urk. ND11/1; ND11/2 S. 5)
fend diesen Anklagevorwurf auch nach der Unterbrechung bei seiner Bestreitung (Urk. 77 S. 11 und S. 14). Auf diesen Standpunkt stellte er sich auch anlässlich der Berufungsverhandlung (Prot. II S. 10). 3.3. Aussagen E._____ In der Einvernahme vom 8. Januar 2009 sagte E._____ betreffend den Audi A4 aus, er und G._____ seien vom Besch uldigten in Bregenz oder Feldkirch abgeholt worden. Sie seien nach F._____ gefahren, wo er und G._____ vom Beschuldigten den Audi A4 übernommen hätten und nach Slowenien gefahren seien. Von einem Kontrollschilderdiebstahl wisse er nichts (Urk. HD 5/14 S. 8 f.) Am 23. April 2009 bestätigte E._____ in der Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten, dass dieser ihm am 12. März 2007 gesagt habe, er habe einen Audi für ihn. Sie seien zum Wohnort des Beschuldigten nach F._____ gefahren, wo der Pw auf der öffentlichen Strasse parkiert gewesen sei. Der Beschuldigte habe ihm den Originalschlüssel ausgehändigt und gesagt, er werde ihm (E.) die Fahrzeugpapiere später übergeben. Er (E.) sei mit G._____ mit diesem Fahrzeug nach Slowenien gefahren und habe den Audi am Flughafen in Ljubljana geparkt. Er habe vom Beschuldigten vier blanko Fahrzeugausweise des Strassenverkehrsamtes Zürich erhalten und habe einen davon selber mit den Angaben auf diesen Audi, Kontrollschilder ZH ..., ausgestellt (Urk. HD 5/15 S. 11 f.). In der Schlusseinvernahme vom 15. Mai 2009 sagte E._____ zum Anklagevor- wurf Diebstahl/Hehlerei betreffend das Fahrzeug Audi A4 Avant Quattro aus, er habe das Fahrzeug nicht gestohlen, er habe nicht gewusst und auch nicht ange- nommen, dass dieser Personenwagen gestohlen sei. Er habe dem Beschuldigten Fr. 10'000.– aus dem Verkauf seines Audi 8 gegeben. Den Rest hätte er dem Be- schuldigten noch bezahlen müssen. Er habe vom Beschuldigten vier blanko Fahr- zeugausweise erhalten, zwei davon habe er für die beiden Mercedes erstellt, ei- ner sei weg und einen habe er für den Audi A4 auf seinen Namen ausgestellt. Der Beschuldigte habe ihm gesagt, dass er für dieses Auto die Papiere von der Gara- ge erhalten werde und ihm diese dann geben werde (Urk. HD5/16 S. 8 f.). Der
Audi A4 sei auf dem öffentlichen Parkplatz vor dem Haus des Beschuldigten ge- standen. Er habe ihn noch gefragt, ob das Auto gestohlen sei, er habe geantwor- tet, das Auto sei nicht gestohlen, er werde die Papiere später noch erhalten (Urk. HD5/16 S. 9). 4. Beweiswürdigung 4.1. Allgemeines Betreffend die allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung kann auf die zutreffen- den Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 93 S. 17 ff.). 4.2. Aussagen des Beschuldigten Der Beschuldigte hat den Anklagevorwurf konstant bestritten. An seiner Bestrei- tung hielt er auch fest, nachdem er sich während einer Unterbrechung der Einver- nahme vor Vorinstanz mit seinem Verteidiger besprochen hatte und alle weiteren Anklagepunkte dem Grundsatze nach anerkannte. Dass er nur bezüglich diesen Anklagepunkt an der Bestreitung des Sachverhaltes festhielt, kann als Indiz zu- gunsten seiner Darstellung gewertet werden. Jedoch ist auf der anderen Seite zu berücksichtigen, dass sich seine Darstellung auf eine pauschale Bestreitung des Vorwurfes beschränkte und er geltend machte, er habe den Audi A4 nicht gese- hen, die Sache mit den leeren Fahrzeugausweisen stimme nicht und er habe kei- ne Ahnung, wovon gesprochen werde, er habe mit der Sache nichts zu tun. Eine solche pauschale Bestreitung kann weder zugunsten noch zulasten des Beschul- digten hinsichtlich der Glaubhaftigkeit gewürdigt werden. Bereits an dieser Stelle ist jedoch festzuhalten, dass die Behauptung, er habe nichts mit der Sache zu tun, durch das Telefonat zwischen ihm und E._____ vom 13. März 2007 und den SMS-Verkehr vom 14. März 2007 zwischen ihm und E._____ widerlegt ist. Dem Telefongespräch zwischen ihm und E._____ vom 13. März 2007 ist zu entneh- men, dass der Beschuldigte sich bei E._____ erkundigt, wo dieser sei und E._____ erwidert, er sei in Slowenien wegen dem Audi (Urk. HD 4/12 Beilage 12). Aus dem SMS-Verkehr geht hervor, dass der Beschuldigte sich am 14. März 2007
bei E._____ erkundigte, ob er den Audi abgegeben habe und E._____ antwortete, er habe diesen einer Person gegeben, damit diese ihn verkaufe (Urk. HD 4/13 Beilage 27). Aufgrund des Telefongespräches und des SMS-Verkehrs ist erstellt, dass der Beschuldigte entgegen seiner Behauptung sehr wohl Kenntnis davon hatte, dass E._____ mit dem Audi in Slowenien war und diesen fragte, ob er den Audi abgegeben habe. Wenn er heute neu geltend macht, E._____ habe privat einen Audi A8 in Slowenien und es sei über dieses Fahrzeug gesprochen worden (Prot. II S. 10), erscheint dies aufgrund der erstmaligen Erwähnung, des Inhalts des Gesprächs und des sehr engen zeitlichen Zusammenhangs als Schutzbe- hauptung. Vor diesem Hintergrund erscheint die pauschale Bestreitung des Beschuldigten als nicht glaubhaft. 4.3. Aussagen von E._____ E._____ hat bezüglich dieses Anklagesachverhaltes stets gleichbleibend ausge- sagt, er habe den Audi A4 Avant vom Beschuldigten in F._____ übernommen. Das Fahrzeug habe sich auf einem öffentlichen Parkplatz befunden und er habe den Originalschlüssel vom Beschuldigten ausgehändigt erhalten. Den Fahrzeug- ausweis habe er nicht erhalten, der Beschuldigte habe ihm in Aussicht gestellt, dass er diesen später erhalten werde. E._____ sagte ebenfalls konstant aus, dass er vom Beschuldigten blanko Fahrzeugausweise erhalten habe und einen davon selbst auf seinen Namen und mit den Fahrzeugdaten des Audi Avant ausgefüllt habe. Seine Aussagen werden gestützt durch das vorstehend im Zusammenhang mit der Würdigung der Aussagen des Beschuldigten dargelegte Telefongespräch vom 13. März 2007 und den SMS-Verkehr vom 14. März 2007 sowie den sichergestell- ten gefälschten Fahrzeugausweis lautend auf E._____ betreffend den Personen- wagen Audi A4 Avant (Urk. HD 2/3). Die Aussagen von E._____ sind im Kernbereich konstant. Er sagte stets aus, das Fahrzeug sei auf der öffentlichen Strasse am Wohnort des Beschuldigten parkiert
gewesen. Entgegen der Behauptung des Verteidigers hat er nie von einem Pri- vatparkplatz gesprochen (Urk. 101 S. 2), sondern vom "Parkplatz vor A.s Haus" (HD 5/4 S. 1). Der Besch uldigte habe ihm den Originalschlüssel ausgehän- digt und gesagt, er werde die Papiere später noch erhalten. Auch bezüglich der Übergabe des Schlüssels sind keine Widersprüche in den Aussagen E.s ersichtlich (Urk. 101 S. 2; HD 5/14 S. 9). Seine Aussagen zeigen keine Tendenz, den Beschuldigten unnötig zu belasten, was gerade aus dem Umstand hervor- geht, dass er erklärte, dass das Fahrzeug auf der öffentlichen Strasse gestanden sei, also nicht von E. selbst oder für E. unmittelbar erkennbar durch den Beschuldigten entwendet wurde (vgl. Urk. 101 S. 2 ff.). 4.4. Fazit Gestützt auf die Aussagen von E._____ ist erstellt, dass der Beschuldigte E._____ am 12. März 2007 an seinem Wohnort in F._____ den Personenwagen Audi A4 Avant Quattro mit den Kontrollschildern ZH ... mit dem Originalschlüssel übergab, dass E._____ mit dem Fahrzeug nach Slowenien fuhr und das Fahrzeug am Flughafen Ljubljana parkierte. Ferner ist aufgrund der durch die Beschlag- nahme des gefälschten Ausweises gestützten Aussagen von E._____ dargetan, dass er vom Beschuldigten blanko Fahrzeugausweise des Strassenverkehrsam- tes erhalten hat und einen davon auf seinen Namen mit den Fahrzeugangaben auf diesen Audi ausstellte. Aus dem Telefongespräch zwischen E._____ und dem Beschuldigten vom 13. März 2007 und dem SMS-Verkehr vom 14. März 2007 geht ferner hervor, dass der Beschuldigte wusste, wo sich E._____ aufhielt und sich bei ihm erkundigte, ob er das Fahrzeug abgegeben habe. Das Fahrzeug Audi A4 wurde am Flughafen in Ljubljana sichergestellt. Am Fahr- zeug waren die Kontrollschilder ZH ... montiert, welche zwischen dem 10. und 12. März 2007 zum Nachteil der I._____ in J._____ entwendet worden waren. Dass das Fahrzeug am 11. März 2007 zum Nachteil der B._____ ab deren Lagerplatz gestohlen worden war, steht ausser Frage.
Dafür, dass der Beschuldigte am Diebstahl des Fahrzeuges mitwirkte, wie ihm in der Anklageschrift vorgeworfen wird, bestehen keine direkten Beweismittel. Es bleibt unklar, wie der Beschuldigte in den Besitz dieses Fahrzeuges kam, welches er einen Tag nachdem es gestohlen worden war mit den entwendeten Kontroll- schildern und mit dem Originalschlüssel an E._____ aushändigte. Dass der Be- schuldigte nur einen Tag nach dem Diebstahl des Fahrzeuges in dessen Besitz war, über den Originalschlüssel verfügte, aber nicht über die Fahrzeugpapiere, ist ein starkes Indiz dafür, dass der Beschuldigte beim Diebstahl des Fahrzeuges be- teiligt war. Zusammen mit dem Umstand, dass der Beschuldigte in der Zeit vom 13. Februar 2007 bis 9. März 2007 mit E._____ am Diebstahl von 4 Fahrzeugen beteiligt war und E._____ letztmals am 9. März 2007 mit dem Abmontieren von Kontrollschildern beauftragt hatte (Anklageziffer 7 HD 1), verdichten sich die Indi- zien zulasten des Beschuldigten in einer Weise, dass keine vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass der Beschuldigte auch am Diebstahl des Fahrzeuges Audi A4 Avant beteiligt war und Kenntnis hatte von der Entwendung der Kontrollschil- der. Der Sachverhalt gemäss Anklage ist somit erstellt. III. Rechtliche Würdigung 1. Vorbemerkung Vorweg ist festzuhalten, dass die rechtliche Würdigung betreffend die Anklagezif- fern 1 (ND1) und 2 (ND2) betreffend die beiden Diebstähle, die der Beschuldigte zusammen mit K._____ begangen hat, nicht mehr zur Diskussion steht. Diese beiden Sachverhalte hat die Vorinstanz als mehrfachen Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB gewürdigt. Bezüglich der Diebstähle, die der Beschuldigte zusammen mit E._____ begangen hat, hat die Vorinstanz bandenmässige Tatbegehung bejaht und den Beschuldig- ten des bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen.
Der Beschuldigte macht geltend, es liege keine bandenmässige Tatbegehung vor, vielmehr sei er auch betreffend diese Anklagepunkte des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen. Zur Begründung führt er aus, er sei zwar innert einer recht kurzen Zeitspanne an mehreren Fahrzeugdieb- stählen zur Verschiebung nach Serbien beteiligt gewesen, dies sei aber zusam- men mit mehreren Personen gewesen und es sei auch nicht nachgewiesen, dass er von Anfang an entschlossen gewesen sei, solche Fahrzeugentwendungen vor- zunehmen. Unklar sei, ob er konkret im Auftrag eines in Serbien oder einem be- nachbarten Staat tätigen Auftraggebers tätig geworden sei oder ob es sich quasi um Einzelgelegenheiten gehandelt habe. Es gebe auch keinen tauglichen Beweis dafür, dass er quasi ein Bandenchef, eine Art Mini-Capo gewesen sei (Urk. 79 S. 5; Urk. 101 S. 5). 2. Bandenmässigkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, unter welchen Voraussetzungen Ban- denmässigkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB zu bejahen ist, es kann vorab auf ihre Erwägungen verwiesen werden (Urk. 93 S. 98; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nach bundesgerichtlicher Recht- sprechung ein Zusammenschluss von zwei oder mehreren Tätern vorliegen muss, welche sich mit dem ausdrücklich oder konkludent manifestierten Willen zusam- menfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Der Wille der Täter muss auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet sein und es bedarf gewisser Mindestansätze einer Organisation bestehend in Rollen- oder Arbeitstei- lung und ein intensives Zusammenwirken im Sinne eines stabilen Teams (BGE 132 IV 132 E 5.2 S. 137). Vorliegend haben E._____ und der Beschuldigte vom 13. Februar 2007 bis 12. März 2007 in fünf Malen gestohlene Fahrzeuge ins Ausland verschoben. Bezieht man die Diebstähle vom 11. März 2007 der beiden Fahrzeuge der Marke Merce- des mit ein, welche Delikte in Österreich abgeurteilt wurden, liegen sogar sieben gleichartige Taten in dieser Zeitspanne vor. Bis auf den Vorfall mit dem Audi 4 Avant waren der Beschuldigte und E._____ beide am Diebstahl beteiligt und
wählten immer den gleichen modus operandi: Der Beschuldigte händigte E._____ den Originalautoschlüssel aus und beschrieb ihm das dazugehörige Fahrzeug. E._____ stahl daraufhin das Fahrzeug, montierte am Fahrzeug zuvor gestohlene oder gefälschte Kontrollschilder und fuhr damit über die Grenze nach Österreich. Der Beschuldigte begleitete ihn in der Mehrzahl der Fälle mit seinem Fahrzeug auf der Fahrt bis zur Grenze und kundschaftete dort aus, ob E._____ den Zoll oh- ne Probleme passieren konnte. Beim letzten Mal (Anklageziffer 8 Audi A4 Avant) war E._____ nicht selber am Fahrzeugdiebstahl beteiligt, er übernahm das bereits gestohlene Fahrzeug vom Beschuldigten und verbrachte dieses ins Ausland, oh- ne dass ihn der Beschuldigte auf der Fahrt begleitete. Das arbeitsteilige organisierte Vorgehen der beiden Täter, die Begehung zahlrei- cher Delikte innert kurzer Zeit und nach gleichem Muster sowie der Umstand, dass die beiden Täter nicht etwa längere Zeit nach der letzten Deliktsbegehung verhaftet wurden, sondern unmittelbar nach der Verbringung des gestohlenen Audi A4 Avant nach Slowenien, deuten darauf hin, dass sie konkludent den Ent- schluss gefasst haben, inskünftig mehrere selbständige im Einzelnen noch unbe- stimmte Straftaten zu begehen. Stabilität des Teams und arbeitsteiliges Vorgehen sind ebenfalls zu bejahen. Aus vorstehenden Erwägungen ist zu schliessen, dass die gemeinsame Tatbege- hung des Beschuldigten mit E._____ die Voraussetzungen bandenmässiger Tat- begehung erfüllt. Entsprechend ist der Beschuldigte mit Bezug auf die mit E._____ begangen Taten (ND 3 bis ND 5, ND 9 und HD 2) des bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB schuldig zu spre- chen. IV. Strafzumessung 1. Allgemeine Regeln der Strafzumessung Betreffend die allgemeinen Regeln der Strafzumessung kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 93 S. 101 ff. und 105 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.2.2. Tatkomponente Mit der Vorinstanz ist vorweg festzuhalten, dass bei der Gewichtung der Tatkom- ponente beim bandenmässigen Diebstahl das Doppelverwertungsverbot zu be- achten ist und Umstände, welche Tatbestandmerkmale des qualifizierten Deliktes darstellen, nicht bei der Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens nochmals zulasten des Beschuldigten berücksichtigt werden dürfen (Urk. 93 S. 107; Art. 82 Abs. 4 StPO). In objektiver Hinsicht fällt ins Gewicht, dass die gestohlenen fünf Fahrzeuge einen Wert von insgesamt über Fr. 230'000.– aufwiesen, dies stellt einen erheblichen Deliktsbetrag dar. Als Tatobjekte wurden gezielt Fahrzeuge aus dem oberen Preissegment ausgesucht. Diese wurden umgehend nach deren Entwendung ins Ausland verbracht, was deren Auffinden erschwerte und das Risiko für die Täter, entdeckt zu werden, verringerte. Im Rahmen des qualifizierten Tatbestandes fällt zugunsten des Beschuldigten ins Gewicht, dass er nur mit einem weiteren Täter zusammen delinquierte, demgemäss keine grosse Bande vorlag. Zu Lasten des Beschuldigten wirkt sich dagegen – auch unter Berücksichtigung des Doppelver- wertungsverbotes – die grosse Intensität der Delinquenz aus, welche sich darin zeigt, dass innerhalb eines Monates 5 Fahrzeuge gestohlen wurden. Der Be- schuldigte hielt sich bei der Tatausführung im Hintergrund, während E._____ der riskantere Part zukam. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass der Beschuldigte eine aktive und gegenüber E._____ übergeordnete Rolle innehatte und dass ein professionelles Vorgehen vorliegt. Bezüglich der subjektiven Tatkomponente fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte mit direktem Vorsatz handelte. Als Tatmotiv kommt einzig die Erlangung finanziel- ler Vorteile in Betracht. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der Be- schuldigte auch im Deliktszeitraum ein Erwerbseinkommen erzielte und sich nicht in einer finanziellen Notlage befand.
Der Gewichtung des Tatverschuldens durch die Vorinstanz als mittelschwer ist beizupflichten. Der Tatkomponente angemessen erscheint eine Einsatzstrafe von 30 Monaten. 3.3. Mehrfacher Diebstahl Betreffend die beiden Diebstähle, welche der Beschuldigte am 21. Januar 2007 und am 26. Januar 2007 zusammen mit K._____ beging, kann im Wesentlichen auf die vorstehenden Erwägungen zum bandenmässigen Diebstahl verwiesen werden. Diesen beiden Delikten lag das gleiche professionelle Vorgehen zugrun- de wie bei den mit E._____ begangenen Diebstählen. Tatobjekt waren zwei Fahr- zeuge des oberen Preissegmentes, der Deliktsbetrag belief sich auf über Fr. 50'000.–. Die Fahrzeuge wurden umgehend ins Ausland überführt, wobei der Be- schuldigte auch bei diesen Delikten im Hintergrund blieb. Mit Bezug auf die sub- jektive Tatkomponente gelten ebenfalls die gleichen Überlegungen wie vorste- hend. Es liegt direktvorsätzliche Tatbegehung aus rein finanziellen Motiven vor. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips ist die Einsatzstrafe für den ban- denmässigen Diebstahl um 3 Monate zu erhöhen. 3.4. Mehrfacher Missbrauch von Ausweisen und Schildern Der wiederholte Gebrauch von gestohlenen oder gefälschten Kontrollschildern diente der Überführung der gestohlenen Fahrzeuge. Im Rahmen des banden- mässigen Diebstahls haben der Beschuldigte und E._____ fünfmal Kontrollschil- der selber entwendet oder gestohlene oder gefälschte Kontrollschilder verwendet. Diesen Delikten kommt nur geringe eigenständige Bedeutung zu, weshalb sie nur leicht straferhöhend zu berücksichtigen sind. 3.5. Sachbeschädigung Bei der Sachbeschädigung handelt es sich um einen einmaligen Vorfall, der in engem Zusammenhang mit einem Autodiebstahl steht. E._____ schlug das Sei- tenfenster eines Abschleppwagens ein, um diesen verschieben und mit dem ge-
stohlenen Fahrzeug wegfahren zu können. Der Sachschaden von Fr. 800.– ist als eher gering zu bewerten. 3.6. Einsatzstrafe Der Tatkomponente aller Delikte angemessen erscheint unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips eine Einsatzstrafe im Bereich von 34 Monaten. 3.7. Täterkomponente Hinsichtlich der Darlegung der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Mit ihr ist zu schliessen, dass sich daraus keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ergeben (Urk. 93 S. 113 f.). Der Beschuldigte hat eine Vorstrafe erwirkt. Er wurde mit Urteil des Bezirksgerich- tes Dielsdorf vom 16. September 2004 wegen mehrfachen Diebstahls und Fahren ohne Fahrzeugausweis oder Kontrollschilder mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 10 Monaten bestraft. Die Probezeit wurde auf 3 Jahre festgelegt (Urk. 73). Diese einschlägige Vorstrafe und die Delinquenz in der Probezeit wirken sich er- heblich straferhöhend aus. Der Beschuldigte hat im Vorverfahren und zu Beginn der Befragung vor Vor- instanz sämtliche Anklagevorwürfe bestritten. Erst nach einer kurzen Unterbre- chung der Befragung und nach Rücksprache mit dem Verteidiger hat er vor Vor- instanz ein pauschales und undetailliertes Geständnis abgelegt, wobei er den An- klagesachverhalt HD2/ND11 bestritt und an dieser Bestreitung auch im Beru- fungsverfahren festgehalten hat. Sein Teilgeständnis kann nur leicht strafmin- dernd berücksichtigt werden. Unter Berücksichtigung der Täterkomponente ist die Strafe auf 42 Monate zu er- höhen.
3.8. Verletzung des Beschleunigungsgebotes Hinsichtlich der Verletzung des Beschleunigungsgebotes kann auf die zutreffen- den Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 93 S. 116 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Es ist ihr darin zu folgen, dass die unbegründete Verfahrensverzö- gerung (zwischen der Konfrontationseinvernahme mit E._____ vom 23. April 2009 und der Schlusseinvernahme des Beschuldigten vom 15. März 2012) sich in einer deutlichen Reduktion der Strafe niederschlagen muss. Unter Berücksichtigung der Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist die Strafe auf 32 Monate zu reduzieren. 4. Gesamtstrafe 4.1. Bildung der Gesamtstrafe In einem weiteren Schritt ist zu berücksichtigen, dass die vorliegende Strafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Obersten Gerichtshofes der Republik Österreich vom 1. August 2007 (Urk. HD 35/2) und zum Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 17. August 2007 (Urk. HD 35/3) auszufällen ist. Mit Urteil des Obersten Gerichtshofes der Republik Österreich vom 1. August 2007 wurde der Beschuldigte des versuchten schweren Betruges schuldig ge- sprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten bestraft. Anklagesachver- halt bildete, dass der Besch uldigte und E._____ am 14. März 2007 in Bludenz un- ter Vorlage gefälschter Fahrzeugpapiere versuchten, Polizeibeamte zur Heraus- gabe zweier gestohlener Fahrzeuge zu verleiten. Dem Beschuldigten wurde vor- geworfen, E._____ Blankofahrzeugpapiere überlassen und die entsprechenden Fahrzeugdaten bekanntgegeben sowie E._____ nach Bludenz gefahren zu ha- ben. Das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 17. August 2007 bezog sich auf den zusammen mit E._____ in F._____ begangenen Diebstahl der beiden Fahr- zeuge, deren versuchte Auslösung mit gefälschten Papieren Gegenstand des Ur- teils des Obersten Gerichtshofes bildete sowie auf Drohungen gegenüber
E., die der Beschuldigte nach der Urteilsverkündung am 24. April 2007 und in der Justizvollzugsanstalt ausgesprochen hat. Der Beschuldigte wurde wegen schweren Diebstahls und gefährlicher Drohung mit einer Freiheitsstrafe vom 18 Monaten bestraft. Die Diebstähle der beiden Fahrzeuge der Marke Mercedes beging der Beschul- digte zusammen mit E. im Rahmen des bandenmässigen Vorgehens. Die Einsatzstrafe, welche vorstehend für bandenmässigen Diebstahl auf 30 Monate festgelegt wurde, wäre unter Einbezug dieser beiden weiteren Diebstähle um rund 6 Monate zu erhöhen. Es ist daher im Rahmen der Asperation davon auszuge- hen, dass die Strafe für die beiden Diebstähle und die gegenüber E._____ ausge- sprochenen Drohungen bei einer Gesamtbeurteilung tiefer als 18 Monate ausge- fallen wäre. Im Rahmen der Gesamtstrafenbildung sind für die Drohung und die beiden weiteren Diebstähle 12 Monate einzusetzen. Die betreffend den versuchten schweren Betrug ausgefällte Strafe von 18 Mona- ten ist infolge Asperation im Rahmen der Gesamtstrafenbildung dagegen nur ge- ringfügig tiefer als im Urteil des Landesgerichtes Feldkirch anzusetzen, da das Delikt ein anderes Rechtsgut als die Diebstähle betrifft und nicht in einem unmit- telbaren Zusammenhang mit den Diebstählen stand. Täuschung bzw. Betrug rich- teten sich gegen dritte Personen (die Polizeiorgane, welche die Fahrzeuge si- chergestellt hatten), welche durch die Diebstähle nicht betroffen waren. Die Strafe ist mit 16 Monaten einzusetzen. 4.2. Zusatzstrafe Die für die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Delikte auf 32 Monate bemessene Freiheitsstrafe ist somit um 28 Monate zu erhöhen. Es resultiert eine Gesamtstrafe von 60 Monaten. Für die Berechnung der Zusatzstrafe sind davon die mit Urteil des Obersten Gerichthofes der Republik Österreich vom 1. August 2007 und mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 17. August 2007 ausge- fällten 36 Monate Freiheitstrafe abzuziehen. Es resultiert eine Zusatzstrafe von 24 Monaten.
An die Strafe anzurechnen sind 280 Tage erstandener Haft (Art. 51 StGB). V. Strafvollzug Da eine Gesamtstrafe von 60 Monaten auszufällen ist, fällt die Gewährung des bedingten oder teilbedingten Strafvollzuges ausser Betracht, denn bei retrospekti- ver Konkurrenz ist ein teilbedingter Strafvollzug nicht möglich, wenn die Summe von Grundfreiheitsstrafe und Zusatzfreiheitsstrafe mehr als drei Jahre beträgt (Bundesgerichturteil 6B_295/2012 E. 5.7). Die Strafe ist daher zu vollziehen. VI. Kostenfolge Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenregelung (Dispositiv-Ziffern 7 und 8) zu bestätigen und sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beschuldig- ten aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfah- ren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt einer Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Das Gericht beschliesst: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 28. November 2012, bezüglich der Dispositivziffern 1 Einzug 2, 3 und 4 (Schuldspruch wegen mehrfachen Diebstahls, Sachbeschädigung und mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern), 5 (Schadenersatz- anspruch der Privatklägerin C._____ AG) und 6 (Schadenersatzanspruch der Subrogationsklägerin D._____ AG) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Auf die Berufung des Beschuldigten wird nicht eingetreten, soweit sie sich auf Dispositiv-Ziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils bezieht (Verweisung der Privatklägerin B._____ AG auf den Zivilweg).
Das Gericht erkennt: 1. Der Beschuldigte ist ferner schuldig des bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB (ND 3 bis ND 5, ND 9 und HD 2). 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 280 Tage durch Haft erstanden sind, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obersten Gerichtshofes der Republik Österreich vom 1. August 2007 und zum Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 17. August 2007. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 4. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 7 und 8) wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'233.45 amtliche Verteidigung
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichts- kasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten. 7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − die Privatklägerschaft (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge [Art. 84 Abs. 4 StPO] - wird Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.)
sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 21. Juni 2013
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Aardoom