Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB130028-O/U/ad
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Burger, Ersatz- oberrichter lic. oec. publ. et lic. iur. Ernst sowie die Gerichtsschreibe- rin MLaw Mondgenast
Urteil vom 27. August 2014
in Sachen
A._____, Beschuldigter, Erstberufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch STA M. Jean- Richard-dit -Bressel, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
sowie
2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur Y._____
betreffend gewerbsmässigen Wucher etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 22. November 2012 (DG120017)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 23. Januar 2012 (Urk. 2) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des gewerbsmässigen Wuchers im Sinne von Art. 157 Ziff. 2 StGB, sowie − des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB. 2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 2 Tage durch Haft erstanden sind. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 22 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate, abzüg- lich 2 Tage erstandene Haft) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 5. Die Zivilklagen der folgenden Privatkläger werden auf den Zivilweg verwie- sen: − der Privatkläger 1, Schadenersatz Fr. 155'646.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereig- nisdatum; − die Privatklägerin 2, Schadenersatz Fr. 41'596.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − der Privatkläger 3, Schadenersatz Fr. 69'756.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereig- nisdatum;
− die Privatklägerin 4, Schadenersatz Fr. 68'033.– und Genugtuung Fr. 10'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 5, Schadenersatz Fr. 184'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − die Privatklägerin 6, Schadenersatz Fr. 75'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − der Privatkläger 7, Schadenersatz Fr. 50'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereig- nisdatum; − die Privatklägerin 8, Schadenersatz Fr. 48'500.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − der Privatkläger 9, Schadenersatz Fr. 100'000.–; − der Privatkläger 10, Schadenersatz Fr. 125'000.– und Genugtuung Fr. 10'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 11, Schadenersatz Fr. 100'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − die Privatklägerin 12, Schadenersatz Fr. 100'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − die Privatklägerin 13, Schadenersatz EUR 150'750.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatkläger 14 und 15, Schadenersatz EUR 50'000.– und Genugtu- ung EUR 12'500.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 16, Schadenersatz Fr. 230'000.– und Genugtuung Fr. 20'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 17, Schadenersatz Fr. 34'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − die Privatklägerin 18, Schadenersatz USD 259'346.30 zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum;
− der Privatkläger 19, Schadenersatz Fr. 270'000.– und Genugtuung Fr. 50'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 20, Schadenersatz Fr. 75'000.– und Genugtuung Fr. 15'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 21, Schadenersatz EUR 50'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 22, Schadenersatz Fr. 130'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − der Privatkläger 23, Schadenersatz Fr. 130'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − der Privatkläger 24, Schadenersatz Fr. 29'000.–; − der Privatkläger 25, Schadenersatz EUR 50'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − die Privatkläger 26 und 27, Schadenersatz EUR 100'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 28, Schadenersatz Fr. 77'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − der Privatkläger 29, Schadenersatz EUR 40'000.– und Genugtuung EUR 10'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 30, Schadenersatz EUR 50'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − der Privatkläger 31, Schadenersatz EUR 50'000.– und Genugtuung in gleicher Höhe; − der Privatkläger 32, Schadenersatz EUR 107'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 33, Schadenersatz EUR 120'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 34, Schadenersatz EUR 45'000.–;
− der Privatkläger 35, Schadenersatz Fr. 75'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereig- nisdatum; − die Privatklägerin 36, Schadenersatz EUR 50'000.– und Genugtuung in gleicher Höhe, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 37, Schadenersatz EUR 50'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 38, Schadenersatz Fr. 139'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − die Privatklägerin 39, Schadenersatz EUR 800'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 40, Schadenersatz EUR 700'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 41, Schadenersatz EUR 50'000.– zuzgl. 5 % Zins ab Er- eignisdatum; − der Privatkläger 42, Schadenersatz Fr. 62'760.– und Genugtuung in glei- cher Höhe, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 43, Schadenersatz Fr. 70'000.– und Genugtuung Fr. 20'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 44, Schadenersatz Fr. 81'500.– und Genugtuung Fr. 2'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − die Privatklägerin 45, Schadenersatz in unbezifferter Höhe; − der Privatkläger 46, Schadenersatz in unbezifferter Höhe; − der Privatkläger 47, Schadenersatz EUR 196'890.– und Genugtuung EUR 19'600.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum; − der Privatkläger 48, Schadenersatz Fr. 100'000.– und Genugtuung Fr. 20'000.–, jeweils zuzgl. 5 % Zins ab Ereignisdatum. 6. Der Antrag des Privatklägers 16 auf Zusprechung von Fr. 45'000.– aus der Ersatzforderung wird abgewiesen.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. Berufungsanträge: a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich: (Urk. 75 S. 1) 1. Die Ziffern 2, 3, 4 und 7 des Dispositivs des Urteils vom 22.11.2012 des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, gegen A._____ betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. (Geschäfts-Nr.: DG120017) seien aufzu- heben. 2. A._____ sei der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen. 3. A._____ sei unter Anrechnung der Untersuchungshaft mit einer Frei- heitsstrafe von dreieinhalb Jahren zu bestrafen. 4. A._____ sei zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 440'213.15 an den Staat zu verpflichten.
Das Urteil sei gemäss den vor Vorinstanz gestellten Anträgen zu fällen. b) Des Privatklägers D.: (sinngemäss, Urk. 76) Der Beschuldigte sei zu verpflichten, dem Privatkläger eine Wiedergutma- chung und Schadenersatzforderung von Fr. 215'969.35 zu bezahlen. c) Der Privatklägerin C.: (sinngemäss, Urk. 59) Der Beschuldigte sei zu verpflichten, der Privatklägerin einen Schadenser- satzanspruch in der Höhe von USD 259'345.30 zzgl. 5 % Zinsen ab Ereig- nisdatum zu bezahlen. d) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 77 S. 1) 1. Die Ziffern 1, 3, 4, 5, 7 und 9 des erstinstanzlichen Urteils seien aufzu- heben und A._____ sei von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Eventualiter sei eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten auszusprechen unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges und es sei eine Probe- zeit von 3 Jahren auszusprechen. 3. Von der Ansetzung einer Ersatzforderung sei abzusehen. Eventualiter sei sie auf maximal Fr. 60'000.– zu beschränken. 4. Die Zivilforderungen seien abzuweisen, eventualiter auf den Zivilweg zu verweisen bzw. im Falle eines Freispruchs nicht darauf einzutreten.
Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) ausgangsgemäss.
Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 22. November 2012 wurde der Beschuldigte A._____ des gewerbsmässigen Wuchers (Art. 157 Ziff. 2 StGB) sowie des gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 2 StGB) schul- dig gesprochen. Vom Vorwurf der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB wurde er freigesprochen. Das Gericht bestrafte ihn mit 28 Mona- ten Freiheitsstrafe und gewährte ihm bezüglich eines Strafteils von 22 Monaten den bedingten Strafvollzug mit zwei Jahren Probezeit. Zahlreiche Privatkläger wurden mit ihren Schadenersatzforderungen auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen (Urk. 46 S. 110–113).
2.1. Das vorinstanzliche Urteil wurde dem Beschuldigten, der Staatsanwalt- schaft III des Kantons Zürich (fortan: Staatsanwaltschaft) und den Privatklägern E., B. und D._____ anlässlich der Urteilseröffnung vom 29. November 2012 mündlich eröffnet und das begründete Urteil ausgehändigt (Prot. I S. 47). 2.2. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2012 reichte die Verteidigung fristge- recht die Berufungserklärung ein (Urk. 49). Die Staatsanwaltschaft erhob mit Schreiben vom 22. Februar 2013 (Urk. 52), der Privatkläger D._____ mit Schrei- ben vom 22. Februar 2013 (Urk. 53) sowie die Privatklägerin C._____ mit Schrei-
ben vom 7. März 2013 (Urk. 59) Anschlussberufung. Beweisergänzungen wurden keine beantragt. 2.3.1. Die Privatklägerin B._____ reichte mit Schreiben vom 8. Dezember 2012 die Berufungserklärung ein (Urk. 48). Mit Verfügung des Präsidenten der II. Strafkammer des Obergerichts vom 6. Februar 2013 wurde dem Beschuldigten, den übrigen Privatklägern und der Staatsanwaltschaft Frist zur Erklärung der An- schlussberufung oder Stellung eines Nichteintretensantrags angesetzt (Urk. 50). Die Verfügung wurde dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten am 15. Feb- ruar 2013 zugestellt (Urk. 51), worauf er mit Eingabe vom 26. Februar 2013 frist- gerecht beantragte, dass auf die Berufung der Privatklägerin B._____ zufolge verspäteter Berufungsanmeldung nicht einzutreten sei (Urk. 58). Mit Präsidialver- fügung vom 12. April 2013 wurde der Zweitberufungsklägerin B._____ Frist zur freigestellten Stellungnahme zum Nichteintretensantrag angesetzt (Urk. 65). Die Verfügung wurde der Appellantin am 24. April 2013 zugestellt (Urk. 66/2). Sie liess die Frist unbenützt verstreichen. 2.3.2. An der heutigen Berufungsverhandlung ist die Privatklägerin B._____ unentschuldigt nicht erschienen und liess sich auch nicht anwaltlich vertreten (Prot. II S. 6; Art. 93 StPO). Androhungsgemäss ist somit vom Rückzug der Beru- fung der Privatklägerin auszugehen und das Verfahren unter ausgangsgemässer Regelung der Kostenfolgen als erledigt abzuschreiben (S. 2 der Vorladung, Art. 407 Abs. 1 StPO, Art. 428 Abs. 1 StPO). Mangels wesentlicher Umtriebe entfällt eine Prozessentschädigung an den Beschuldigten und der Privatklägerin sind die Gerichtskosten mangels finanzieller Leistungsfähigkeit zu erlassen. 2.4. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO). Der Beschuldigte beantragte in seiner Berufungserklärung einen vollumfäng- lichen Freispruch, d.h. Dispositivziffern 1, 3, 4, 5, 7 und 9 des Urteils seien aufzu-
heben (Urk. 49). Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre Anschlussberufung nicht (Urk. 52) bzw. beantragte anlässlich der Berufungsverhandlung, die Ziffern 2, 3, 4 und 7 des Dispositivs des Urteils vom 22. November 2012 des Bezirksge- richts Bülach seien aufzuheben und der Beschuldigte sei der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB schuldig und mit einer Freiheitsstra- fe von dreieinhalb Jahren zu bestrafen und zu einer Ersatzforderung von Fr. 440'213.15 an den Staat zu verpflichten (Urk. 75). Die Privatkläger D._____ und C._____ beantragten sinngemäss in Abänderung von Dispositivziffer 4 des Urteils eine Zusprechung ihrer Zivilforderungen (Urk. 53 und 59). Damit ist festzu- stellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 22. Novem- ber 2012, bezüglich der Dispositivziffern 5 teilweise (Zivilforderungen mit Aus- nahme von Privatkläger 16 [D.] und 18 [C.]), 6 (Abweisung Antrag Privatkläger D._____ auf Zusprechung von Fr. 45'000.– aus der Ersatzforderung) und 8 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die eingangs erwähnten Anträge stellen. II. Anklagevorhalt 1.1. Der Anklage liegt zusammengefasst folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschuldigte betätigt sich im Devisenhandel. Zusammen mit den zwei (zwi- schenzeitlich rechtskräftig verurteilten) Mitbeschuldigten F._____ (Proz. Nr. SB130029) und G._____ (SB130030) übernahm der Beschuldigte im Herbst 2005 die H._____ AG als substanzlosen Aktienmantel, mit der Absicht, mittels dieser Gesellschaft möglichst viele Vermögensverwaltungsaufträge zum Devisenhandel zu akquirieren. A._____ war dabei für den Devisenhandel zuständig, die Mitbe- schuldigten F._____ und G._____ für die Anwerbung der Kunden. Diese Tätigkeit übten die Beschuldigten vom September 2005 bis Mai 2007 aus. Der Gesellschaftszweck der H._____ AG umfasste u.a. den Handel mit De- visen und das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich der Vermögens-, Fi- nanz- und Unternehmensberatung ihrer Kundschaft.
Der Devisenhandel der H._____ AG war so ausgestaltet, dass die akquirier- ten Kunden ihr Geld hauptsächlich bei der I._____ (bis ungefähr Mitte Februar 2006) und bei der J._____ (ab Mitte Februar 2006) auf ein Bankkonto der Devi- senhandelsplattform K._____ SA, ..., einzahlten. Die H._____ AG liess sich von den Kunden dazu bevollmächtigen, mit den bei der K._____ SA deponierten Gel- dern als externe Vermögensverwalterin Devisenhandel zu betreiben, wobei die H._____ AG keine Befugnis erhielt, Überweisungen oder Bankabhebungen vor- zunehmen. Die H._____ AG fasste die Kunden (bzw. deren Einzahlungen) in drei Grup- pen zusammen, für die der Devisenhandel gemeinsam abgewickelt wurde. Die meisten Kunden wurden zur Gruppe L1._____ zusammengefasst. Die Ergebnisse aus dem Devisenhandel wurden auf die einzelnen Kunden verteilt, d.h. jedes Kundenkonto der L1._____ wurde bei der K._____ individuell geführt. Das einbezahlte Basiskapital der Kunden diente dabei als Sicherheitspolster für den Fall, dass Verluste eintreten würden. Das System der K._____ SA liess es zu, dass Devisen für den 100-fachen Wert des Grundkapitals (100-facher "Hebel") eingekauft werden konnten. Das System der K._____ SA berechnete ab dem 6. November 2006 täglich die Gewinne und Verluste, die bei der Schliessung sämtli- cher offener Positionen realisiert würden. Zeigte diese Rechnung, dass das Grundkapital die Verluste nicht mehr deckten, so wurden automatisch sämtliche Positionen geschlossen und ein weiterer Handel war nicht mehr möglich (Margin Call). Vor der Systemumstellung vom 5. November 2006 zeigte das System der K._____ online nur geschlossene Positionen. Für jede Öffnung und Schliessung der Position fiel bei der K._____ SA zu- lasten des Kunden eine sogenannte Interbank-Kommission von UDS 325 pro USD 1'000'000 an. Davon gingen USD 250 an die H._____ AG und USD 75 an die K._____ SA. Insgesamt bezahlten die Kunden der L1.-Gruppe Fr. 8'473'593 ein. Innerhalb der fraglichen Zeitperiode von rund 20 Monaten gingen bei einem Transaktionsvolumen von knapp 17.5 Milliarden USD für die L1.-Gruppe
durch Kommissionen (69.8 %) und Handelsverluste (30.02 %) insgesamt USD 6'941'880 verloren. Die Gruppe L2._____ umfasste nur zwei Einzahlungen von insgesamt USD 455'000, wobei diese Investition im Umfang von rund 90 % erhalten blieb. Hingegen erlitten die in der Gruppe L3._____ zusammengefassten Kunden nach der Investition von USD 950'536.70 mit dem nach dem Margin Call verblie- benen Restbetrag von EUR 8'375.44 (= USD 11'571.79) praktisch einen Totalver- lust, wobei das Handelsvolumen über USD 2.3 Mrd. betrug. Die Kommissionslast von USD 778'354.27 machte 83 %, der Handelsverlust von USD 160'310.64 17 % des Gesamtverlustes aus. Da diese Investitionen indessen über die M._____ Ltd. erfolgten, welche durch ein Garantiepapier abgesichert waren, erlitten die Kunden keinen Totalverlust, sondern erhielten den investierten Wert zu einem grossen Teil zurück. 1.2. Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten A._____ (und den Mitbe- schuldigten F._____ und G.) vor, sie hätten mit dieser Vorgehensweise die Absicht gehabt, sich unrechtmässig zu bereichern, da für die Kunden von vorne- herein keine Chance auf einen Gewinn bestanden habe bzw. sie früher oder spä- ter mit einem Totalverlust zu rechnen hatten. Von Anfang an habe der Beschul- digte A. einvernehmlich mit den Mitbeschuldigten F._____ und G._____ die Absicht gehabt, ein Handelskonzept zu verfolgen, bei dem dieser an sich harmlos wirkende Kommissionssatz (0.325 ‰) jeden Monat durchschnittlich 10 % des durchschnittlichen Grundkapitals der Kunden beanspruchen würde. Sodann sei die Leistung der Beschuldigten in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Kommissionsertrag gestanden. Die Löhne für die drei Mitbeschuldigten hätten sich für die gesamte Zeitspanne vom November 2005 bis April 2007 auf Fr. 1'426'757.40 belaufen. Die den Kunden zur Verfügung gestellten Unterlagen sei- en sodann so abgefasst gewesen und präsentiert worden, dass die Kunden die Kommissionsrisiken nicht bemerkt hätten. Insbesondere sei die sogenannte "in- terbank commission" unauffällig im Vollmachtsformular der K._____ SA platziert gewesen. Die Kommissionslasten seien sodann nicht getrennt von den Handelse- rgebnissen ausgewiesen worden, sodass selbst aufmerksame und kritische Kun-
den keine Möglichkeiten hatten, zu erkennen, welche Bedeutung die Interbank- Kommissionen tatsächlich gehabt hatten. Die Kunden hätten zwar den Stand ihrer Geschäfte online abfragen können, doch seien die dort verfügbaren Zahlen selbst für Kunden mit Erfahrung im Devi- senhandel schwer verständlich gewesen. Die Beschuldigten erweckten sodann den falschen Anschein, die Interessen der Kunden wahrzunehmen. Sie hätten darauf hingewiesen, dass die H._____ AG seit 19.. bestehe und damit den Anschein einer langen Firmentradition erweckt, was Vertrauen geschaffen hätte. Sie hätten verschwiegen, dass sie die H._____ AG als Aktienmantel übernommen hatten. Zwar wäre die Firmengeschichte für Kunden über eine Handelsregister-Recherche erkennbar gewesen, doch brauche es dazu einiges an Knowhow und eine überdurchschnittlich ausgebildete Skepsis. Die Beschuldigten hätten periodische Abrechnungen versprochen und lieferten auch monatlich solche, doch diese hätten nicht der Wahrheit entsprochen. Statt der tatsächlich erwirtschafteten Verluste seien regelmässig leichte Gewinne aus- gewiesen worden, wobei die Beschuldigten von allem Anfang an die Absicht ver- folgt hätten, die Kunden damit konsequent über die Entwicklung der Portefeuilles zu täuschen. Die Beschuldigten hätten sodann den Kunden zwar angeboten, den Handel spätestens bei 30 % Verlust einzustellen, hätten sich aber nicht an ent- sprechende Vereinbarungen gehalten. 1.3. Die Anklagebehörde wirft nun den Beschuldigten A., F. und G._____ vor, sie hätten sich als Mittäter des gewerbsmässigen Wuchers, eventualiter des gewerbsmässigen Betrugs und subeventualiter der mehrfach qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gemacht (Urk. 2 S. 92 i.V.m. Urk. 24/1 S. 9). 2.1. Die Verteidigung lässt zunächst vorbringen, die Kommissionen beweg- ten sich im branchenüblichen Bereich und die Kunden seien nicht absichtlich über die schlechte Performance im Dunkeln gelassen worden. Sodann existiere kein Gutachten zur Frage der Handelsüblichkeit gewisser Vorgänge, so betreffend Vertragsdokumente, Anzahl Transaktionen pro Monat (auch unter Berücksichti-
gung der Hebelwirkung) und der Darstellung der Abrechnung im Zusammenspiel mit der jederzeitigen Online-Abfragemöglichkeit. Die These der Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte A._____ habe sich auf kriminelle Art und Weise ein Leben in Saus und Braus auf Kosten seiner Kund- schaft geleistet (exzessives Trading zwecks Generierung von Kommissionen aus Anlagegeldern), basiere mangels klarer Beweise auf einem Induktionsschluss: Die Staatsanwaltschaft schliesse vom konkreten Devisenhandel bzw. der Kom- missionsstruktur einerseits und dem Informationsfluss zwischen der H._____ AG und den Anlegern anderseits auf eine gemeinsame kriminelle Energie der Be- schuldigten (Urk. 26 S. 7 ff.). Es fehle sodann an vorgetäuschten Vertrauensgrundlagen. Der Beschuldig- te A._____ habe an keinem Kundengespräch mitgewirkt. Die Kunden seien auch nicht durch die von der H._____ AG benützten Vertragswerke in die Irre geführt worden. Sie hätten jederzeit den Kontostand online prüfen können. Die H._____ AG setzte sich dadurch einer potentiell dauernden Prüfung der Kunden aus. Die Annahme sei ebenso falsch, die Beschuldigten hätten durch falsche Abrechnun- gen (weil nicht alle Angaben enthaltend) den Kunden Informationen vorenthalten. Die Verträge seien Standarddokumente und die Privatkläger hätten sie nicht unter Druck unterzeichnet. Es lägen keine Anhaltspunkte für Täuschungen bei den Ak- quisitionsgesprächen vor (Urk. 26 S. 11 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung hielt der Verteidiger an den bisherigen Einwänden fest und bestritt erneut die Übermässigkeit der Kommissionen. Die "Churning"-Entscheide des Bundesgerichts würden von weit höheren Kommissio- nen und Anzahl Trades ausgehen. Der eingesetzte Hebel habe sodann höchstens vier und nicht - wie laut Bericht des Wirtschaftsprüfers - 40 betragen (Urk. 77 S. 7). Der Beschuldigte A._____ habe sodann keine Kontrolle darüber gehabt, welche Daten von den Mitbeschuldigten G._____ und F._____ an die Privatkläger weitergeleitet worden seien. Der Beschuldigte A._____ halte es sodann für mög- lich, dass diese die Kunden "über den Tisch gezogen hätten" (Urk. 77 S. 8 i.V.m. Prot. II S. 44). Was die Unerfahrenheit der Kunden angehe, so gehe er davon aus, dass diese von den Mitbeschuldigten G._____ und F._____ aufgeklärt wor-
den seien (Urk. 77 S. 11) bzw. diese eine saubere Vermarktungsstrategie gehabt hätten (Urk. 77 S. 13). Auf diese und noch weitere Einwände wird an entspre- chender Stelle einzugehen sein. 2.2. Der Beschuldigte A._____ hat in seiner Stellungnahme anlässlich der Schlusseinvernahme vom 8. November 2011 zu den einzelnen Anklagevorhalten (Urk. 2, Ziff. 1 bis 28) grundsätzlich die Darstellung der Organisation und Ablauf des Devisenhandels, die Kommissionsstruktur und die ausbezahlten Löhne nicht bestritten. Er stellte hingegen klar in Abrede, dass das Hauptziel der Tätigkeit die Kommissionen und Retrozessionen und nicht der Nettogewinn für die die Kunden gewesen sei. Er bestreitet, mit unlauteren, betrügerischen Absichten gehandelt zu haben (vgl. Ordner 14, Urk. 210718–210751, Beantwortung der Fragen 3101– 3189). Daran hielt er an der erst- und zweitinstanzlichen Verhandlung fest (Urk. 20/1 S. 1 ff.; Prot. II S. 46). Ergänzend behauptete er, dass die Privatkläger nebst dem Online-Zugriff noch täglich eine E-Mail des Brokers über den Konto- stand erhalten hätten. Was die Hebelwirkung angehe, so habe er im Schnitt einen Hebel zwischen 1 bis 2, maximal zwischen 4 bis 5 eingesetzt (Prot. II S. 21 und 33). III. Prozessuales Die Staatsanwaltschaft eröffnete die Untersuchung am 11. Dezember 2007 (Urk. 010001), mithin unter dem Regime der kantonalzürcherischen Strafprozess- ordnung. Am 1. Januar 2011 wurde diese von der eidgenössischen Strafprozess- ordnung abgelöst. Gemäss Art. 448 StPO behalten Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes angeordnet worden sind, ihre Gültigkeit. IV. Materielles/Rechtliches Die Vorinstanz hat den Beschuldigten des gewerbsmässigen Wuchers im Sinne von Art. 157 Ziff. 2 StGB sowie des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen sowie im Nebenpunkt der un- rechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 137 Abs. 1 StGB freigesprochen.
A. Wucher gemäss Art. 157 StGB 1. Unter der Marginalie "Wucher" wird nach Art. 157 Ziff. 1 StGB mit Frei- heitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft, wer die Zwangslage, die Abhängigkeit, die Unerfahrenheit oder die Schwäche im Urteilsvermögen einer Person dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem anderen für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die zur Leistung wirtschaftlich in einem offen- baren Missverhältnis stehen. Art. 157 Ziff. 2 StGB sieht für gewerbsmässigen Wucher einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor. 2. In objektiver Hinsicht stehen vorliegend die Tatbestandsmerkmale des offenbaren wirtschaftlichen Missverhältnisses der ausgetauschten Leistungen und die Unerfahrenheit der Opfer im Vordergrund. 2.1. Offenbares Missverhältnis Der zentrale Vorwurf der Staatsanwaltschaft geht dahin, dass die vom Beschul- digten A._____ und seinen Mitbeschuldigten G._____ und F._____ generierten Kommissionserträge in einem Missverhältnis zu ihrer Leistung für den Kunden gestanden hätten. 2.1.1. Das Missverhältnis ist ein offenbares, wenn es in grober Weise gegen die Massstäbe des anständigen Verkehrs verstösst, wenn die Grenzen dessen, was unter Berücksichtigung aller Umstände im Verkehr üblich ist und als ange- messen gilt, erheblich überschritten sind; es muss ein auffälliges sein und sich je- dem Kundigen als solches aufdrängen (Trechsel/Crameri, in Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB PK, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 157 N 10 unter Hinweis auf BGE 92 IV 134 f.). Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Be- wertung der Angemessenheit entscheidend, in welchem Ausmass sich die Höhe der Kommission auf die Gewinnchancen auswirkt (BGer vom 24. August 2007; 6P.37/2007 Erw. 7.3.). Das Bundesgericht hat dabei festgehalten, dass die Wert- steigerung im Durchschnitt mehr als 52 % hätte betragen müssen, um ein Invest- ment erfolgreich zu machen. 39 % der getätigten Transaktionen sei mit Gewinn, 61 % mit Verlust abgeschlossen worden, was laut dem Gutachten (bei Options-
geschäften) marktüblich sei. Die Bewirtschaftung der Einzahlungen von insge- samt USD 19'201'691 habe zu Verlusten von insgesamt 12'754'526, geführt, was einer negativen Performance von 66 % entspreche. Die Verluste aus dem eigent- lichen Optionsgeschäft, d.h. durch die Marktbewegungen, hätten lediglich USD 1'449'592 betragen, was einer negativen Performance der Einzahlungen von 8 % entsprochen hätte. Zum deutlich grössten Teil seien die Kundenverluste somit durch die belastenden Kommissionen von total USD 11'284'934 (i.e. 88.5 %) ent- standen. Die Kommissionen hätten 27.3 bzw. 28.6 % des von den Kunden einbe- zahlten Betrages entsprochen. Das Bundesgericht erkannte damit diese Leistung als wucherisch. In einem weiteren Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Oktober 2009 (6B_10/2009) wurden die erhobenen Kommissionen von 0.5 % und 9 % des Aktienbasiswertes, was pro Optionsgeschäft 25–61 % der Prämie (Kaufpreis der Option) ausgemacht habe und damit die Gewinnchancen der Anleger verunmög- licht habe, als offenbares Missverhältnis dargestellt. 2.1.2.1. In der Anklageschrift wird dieses Missverhältnis in Ziffer 11 und 12 behauptet: In Prozenten des durchschnittlichen Grundkapitals sei in der Grup- pe L1._____ eine durchschnittliche Kommissionsbelastung von 10.55 % an- gefallen. A._____ habe diese Kommissionen generiert, indem er das jeweilige monatliche Durchschnittskapital in 20 Monaten gestützt auf 867 Orders (durch- schnittlich rund 43 Orders pro Monat) 6‘493 mal umgeschlagen habe. A._____ habe zwar insgesamt in sieben Monaten ein positives Handelsergebnis und in vier Monaten sogar ein positives Gesamtergebnis erzielt, doch in der Gesamtbetrach- tung der 20 Monate habe er durch den Handel im Durchschnitt Verluste von 4.6 % pro Monat erwirtschaftet. Insgesamt seien durch Kommissionen und Handelser- folg USD 6'941'880 verloren gegangen. Dieser Betrag setze sich zusammen aus Handelsverlusten von USD 2'097'334 (30.2 % der Gesamtverluste) und aus Kommissionen von USD 4'844'545 (69.8 % der Gesamtverluste), wovon ge- mäss dem vereinbarten Schlüssel USD 3'726'573 der H._____ AG und USD 1'117'972 der K._____ SA zuzuteilen gewesen seien. Über L3._____ habe A._____ im Einvernehmen mit F._____ und G._____ im selben Sinne wie über L1._____ gehandelt. Am 16.01.2007 habe die M._____
Ltd. USD 950‘536.70 auf L3._____ deponiert. Am 14.02.2007 sei die Front Fee von USD 14‘258.05 abgezogen und am 05.09.2007 der nach dem Margin Call verbliebene Restbetrag von EUR 8‘375.44 (= USD 11‘571.79) ausgezahlt worden. Das Handelsvolumen von der Eröffnung am 16.01.2007 bis zum Margin Call am 18.07.2007 habe USD 2‘351‘065‘279.23 betragen. Das habe zu einer Interbank- Kommission (Volumen-Kommission) von total USD 764‘096.22 (ca. 3.25 PIP) geführt, wovon die K._____ SA USD 587‘194.28 (ca. 2.5 PIP) an die H._____ AG weitergeleitet und USD 176‘517.47 (ca. 0.75 PIP) selber behalten habe. Demnach seien über L3._____ Verluste von USD 938‘964.91 entstanden, und zwar USD 778‘354.27 (83 %) durch die Kommissionslasten und USD 160‘310.64 (17 %) durch das Handelsergebnis. Die Gruppe L2._____ sei vergleichsweise unbedeutend gewesen. Von den dort investierten total USD 455‘000.00 seien USD 411‘593.76 (90 %) erhalten ge- blieben. In Bezug auf die von der H._____ AG betreuten Gruppen L1., L2. und L3._____ habe das Transaktionsvolumen total USD 17‘472‘413‘000 betragen. Insgesamt habe die K._____ SA der H._____ AG vom 07.11.2005 bis am 13.04.2007 unter dem Titel „Volume Commissions“ (VC) USD 4‘368‘103.18 und unter dem Titel „Front Fees“ (FF) USD 130‘739.88, somit total USD 4‘498‘843.06 überwiesen (Urk. 2 S. 13 f.). 2.1.2.2. Nach Ziffer 12 der Anklageschrift hätte A._____ gemäss seinem Handelskonzept mit dem Devisenhandel einen durchschnittlichen Gewinn von über 10 % pro Monat – entsprechend 120 % pro Jahr – erwirtschaften müssen, um die Kommission ohne Aufzehrung des Grundkapitals zu decken. Dies sei ihm in vier von 20 Monaten gelungen. Auch wenn A._____ hervorragende Handelser- folge erzielt hätte, jedoch ohne den Durchschnitt von 10 % zu überschreiten, so wäre das Kundenvermögen gleichwohl mit der Zeit durch die Kommissionslasten vollständig aufgezehrt worden. 2.1.3. Der Beschuldigte A._____ liess, wie bereits erwähnt, vortragen, die Kommissionen hätten sich im handelsüblichen Bereich bewegt. Er habe auch
nicht durch sein Trading absichtlich hohe Kommissionen generiert. Die Staatsan- waltschaft habe es insbesondere unterlassen, von Fachpersonen Meinungen ein- zuholen zur Feststellung der Handelsüblichkeit gewisser Vorgänge (z.B. Anzahl der Transaktionen pro Monat [inkl. Hebel]). Sodann sei die Höhe der Kommission (3,25 PIP) von der K._____ vorgegeben worden. Die durchschnittliche Trade- Taktung von 43 Vorfällen im Monat sei im Vergleich zur Praxis bei anderen Tra- dern (vgl. allein die rund 60'000 bei der N._____ GmbH) am unteren Rand anzu- siedeln. Sodann hätte der Beschuldigte einen um ein Vielfaches höheren Hebel zur Anwendung bringen können, wäre es seine Absicht gewesen, hohe Kommis- sionen zu generieren. Auch die prozentuale Höhe von 10 % weise klar eben nicht auf ein exzessives, allein auf Kommissionsertrag abzielendes Handeln, sprich "Churning" hin. Erst monatliche Kommissionsanteile von mehr als 17 % würden ein Indiz für "Churning" darstellen. Der fatale Hauptdenkfehler begehe jedoch die Staatsanwaltschaft, wenn sie vorrechne, die H._____ AG hätte im Jahr 120 % Gewinn machen müssen, um allein die angefallenen Kommissionsabgänge zu kompensieren. Den gleichen Denkfehler begehe man übrigens auch, wenn man die 10 % Kommissionsbelastung dem von der H._____ AG geplanten monatli- chen Return von maximal 3 % gegenüberstelle. Dies sei eine unzulässige Vermi- schung einer Rückwärtsbetrachtung mit einer Vorwärtsprognose. Eine reine ex- post Betrachtung bzgl. der angefallenen Kommissionen werde gleichsam als Ba- sis für eine Vorabprognose des im Jahr zu erwirtschafteten Gewinns genommen. Dies sei begriffslogisch falsch. Die anfallenden Kommissionen seien vom Resultat unabhängig. Negativ-Kommissionen seien die Folge von Trades, die keinen Ge- winn abwerfen würden. Sie seien nicht eine antizipierte Grösse, die als Messlatte für den zu erwirtschafteten Gewinn herangezogen werden könnten. Alle diese Trades hätten auch positiv sein können. Es sei betriebslogisch unstatthaft, von später angefallenen Kosten auf frühere Bewegungen Rückschlüsse zu ziehen und deshalb auf eine planmässig vereinbarte Schädigung zu schliessen (Urk. 26 S. 8 ff., Prot. S. 30). 2.1.4.1. Vorliegend wurde das eingesetzte Kapital der Gruppe L1._____ durch Kommissionen und Handelsverluste im Umfang von USD 6'941'880 aufge- braucht, nämlich 30.2 % durch Handelsverluste (USD 2'097'334) und 69.8 %
durch Kommissionen (USD 4'844'545), wobei der H._____ AG gemäss vereinbar- tem Schlüssel 53.7 % (USD 3'726'573) zuflossen. Bei L3._____ waren die Verlus- te von USD 938'964 auf Handelsverluste im Umfang von 17 % und auf Kommis- sionen an die H._____ AG im Umfang von 62.5 % (USD 587'194) zurückzufüh- ren. Die Gruppe L2._____ fällt gemäss Anklage nicht weiter ins Gewicht, da 90 % des Kapitals erhalten geblieben seien. Die monatlich angefallenen Kommissionen schwankten im Verhältnis zum durchschnittlich eingesetzten Kapital stark, wie sich der Anklageschrift entnehmen lässt, und zwar zwischen 6.4 % (Juni 2006) und 89.9 % (im April 2007). Dies ergibt eine auf das monatliche Durchschnittskapital bezogene durchschnittliche Kommissionsbelastung von 10.55 %. Zu beachten ist sodann, dass sie an acht Monaten (von 20 Monaten, wobei während zwei Monaten kein Handel stattgefun- den hat) teilweise deutlich über 10 % lag. Der durchschnittliche Handelsverlust hat dabei pro Monat 4.6 % betragen. Der Schluss der Anklagebehörde, eine mo- natliche Performance von über 10 % wäre notwendig gewesen, um das Geschäft für die Investoren überhaupt profitabel zu machen, ist in der Gesamtbetrachtung zutreffend (vgl. aber unten Ziff. IV.B.4.3.1.). 2.1.4.2. Der Beschuldigte lässt – wie bereits erwähnt (vorstehend Ziff. 2.1.3.) – vorbringen, die ex-post-Analyse ergebe ein falsches Bild, da diese als Basis für die Prognose genommen werde. Indessen führt auch eine ex-ante-Betrachtung zum gleichen Ergebnis. Gemäss Berechnung des Wirtschaftsprüfers wird zur De- ckung der Kommissionen (an die K._____ und H._____ AG) eine Kursentwick- lung von 0.065021 % benötigt. Bleibe die Kursentwicklung darunter, entstehe für den Kunden ein Verlust, bei einer Kursentwicklung über diesen 0.065 % beginne die effektive Gewinnzone für den Kunden (Urk. 11/175001). Eine weitere Berech- nung zeigt, dass die effektive Kommissionsbelastung für ein Grundkapital von USD 25'000 bei einem angenommenen Hebel von 40 und der Interbankkommis- sion von USD 325 (bzw. USD 650 pro Roundturn) pro gehandelte Million 2.6 % für ein Devisengeschäft beträgt. Der Minimumgewinn hätte somit für eine Transaktion bei einem Grundkapital von USD 25'000 und einem Hebel 40 min- destens 2.6 % betragen müssen, um die gesamte Kommission zu verdienen (Be-
rechnung: USD 25'000 x 40 [Hebel] = USD 1'000'000, davon beträgt die Kommis- sion (Kauf/Verkauf) USD 650; [USD 650 / USD 25'000] x 100 = 2.6 %). Bereits diese (ex-ante) Berechnungen zeigen, dass – je nach eingesetztem Hebel – erhebliche Bewegungen der Devisenkurse notwendig waren, damit der Anleger nicht in der Verlustzone blieb. Ohne Hebel reichen zwar Kursveränderun- gen von 0.065 %, um die Kommission zu verdienen. Bei einem Hebel von 10 sind bereits 0.6 % und bei einem Hebel von 100 Kursveränderungen von 6.5 % pro Transaktion notwendig. Die Verteidigung brachte anlässlich der Berufungsverhandlung vor, der im Bericht des Wirtschaftsprüfer erwähnte Hebel von 40 sei wohl auf einen Ver- schrieb zurückzuführen. Der Beschuldigte A._____ habe bei seinen Geschäften maximal den Hebel vom Vierfachen eingesetzt, in der Regel nur einen Hebel von zwei bis zweieinhalb, zumal die grösste Position bei K._____ rund 25 Millionen betragen habe und das grösste gesamthafte Kundenkapital bei rund 7 Millionen sei (Urk. 77 S. 5, Prot. II S. 42). Die Anlagen seien stets als virtueller Pool getätigt worden und es sei gesamthaft getradet worden. Das höchste Volumen sei unge- fähr bei 25 Millionen gelegen. Der höchste Wert der gesamten Kundengelder ha- be rund 7 Millionen betragen. Dies ergebe einen Hebel von knapp vier (25 / 7 = 3.5). Es sei nicht nachvollziehbar, wie daraus ein Hebel von 40 hätte resultieren sollen (Urk. 77 S. 7). Dazu ist Folgendes zu bemerken: Der Wirtschaftsprüfer geht in seinem Bericht von einem normalerweise eingesetzten Hebel von 40 aus (Urk. 1/002006). Dieser Wert lässt sich mit der Analyse des Kontos der Privatkläger O._____ und P._____ (Privatkläger Nr. 14 und 15 bzw. Anklageschrift Nr. 63) plausibilisieren. Die Privatkläger haben Ende September 2006 knapp EUR 50'000 bzw. USD 62'458 investiert (Urk. 34/410321). Per Ende Oktober 2006 belief sich dieser Wert noch auf USD 58'166.98, per 1. November 2006 auf USD 47'269.81 (Urk. 8/164002). In diesem Zeitraum wurde mit diesem Kapital in fünf parallel durchgeführten Trades (Nr. 210004 [Urk. 8/164008 f.]; Nr. 210015 [Urk. 8/164014 f.]; Nr. 210034 [Urk. 8/164010]; Nr. 214910 [Urk. 8/164007] und Nr. 215410 [Urk. 8/164012]) ein Handelsvolumen von rund USD 1'650'496 umgesetzt. Wird nun das Handelsvolumen zum eingesetzten Kapital ins Verhältnis gesetzt , so ergibt
sich ein Hebel von deutlich über 30 (USD 1'650'496 / USD 50'000 = 33). Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass mit zwei Geschäften (Trade 210004 und Trade 210015) in offene Verlustpositionen mit einem sofortigen erheblichen Wert- verlust investiert wurde, welches zu einer deutlichen Verminderung des Grundka- pitals führte, ist noch von einer verstärkten Hebelwirkung auszugehen. Damit ist aber der Einwand des Beschuldigten widerlegt, er habe mit maximal vierfachem Hebel getradet. Abgesehen davon kann der Berechnung des Verteidigers nicht gefolgt werden. Entgegen seiner Behauptung betrugen die zur Verfügung stehen- den Kundengelder bei L1._____ maximal USD 4.474 Millionen (Juli 2006) bzw. im Durchschnitt USD 4.3 Millionen, und nicht USD 7 Millionen. Die Hebelwirkung würde dann gemäss seinem Beispiel rund 5.8 (= 25 / 4.3) betragen. Die Vorinstanz hat den durchschnittlichen Hebel gestützt auf die Angaben in Anklageziffer 39 der Anklageschrift (Handelsvolumen geteilt durch das durch- schnittlich eingesetzte Kapital und durch die Anzahl Trades) mit 7.5 berechnet (Urk. 38 S. 26). Die Staatsanwaltschaft hat anlässlich der Berufungsverhandlung ebenfalls auf diese Berechnungsweise verwiesen (Prot. II S. 44). Diesem Ansatz kann gefolgt werden, obwohl davon auszugehen ist, dass damit der tatsächlich im Einzelnen eingesetzte Hebel unterschätzt wird. Der Grund dafür ist, dass ein Teil der offenen Positionen, die nicht für Investitionen eingesetzt werden können, ebenfalls in der "durchschnittlichen Equity pro Monat" aufscheint. Da somit der ef- fektiv für den Handel zur Verfügung stehende Teil geringer ist, muss entspre- chend der Hebel höher angesetzt werden, um das entsprechende Handelsvolu- men zu generieren. Da diese Berechnungsweise anhand der monatlichen aggre- gierten Zahlen in der Anklageschrift (Anklageziffer 34–39) eine geringere Hebel- wirkung belegen, wirkt sich dies zugunsten des Beschuldigten A._____ aus. Des- halb ist von dieser Berechnungsmethode auszugehen. Im Gesamtdurchschnitt führt diese Hebelwirkung zu einer Kommissionsbelastung für das eingesetzte Kapital von 0.4875 % pro Transaktion (Berechnung: USD 25'000 x 7.5 [Hebel] = 187500 x 0.00065 = 121.875 / 25000 = 0.004875 x 100 = 0.4875 % bzw. allge- mein: 0.00065 [Kommission] x 7.5 [Hebel] = 0.004875). Um die Kommission zu verdienen, brauchte es deshalb im Durchschnitt eine Kursveränderung im Devi- senkurs von bspw. GBP/USD von 1.9000 auf 1.9092625 (Berechnung: 1.90 x
1.004875). Dies mag auf den ersten Blick als gering erscheinen. Der Devisen- handel ist aber in der Regel auf das Ausnützen kleinster Kursdifferenzen ausge- richtet. Dies war auch die Absicht des Beschuldigten. So führte der Privatkläger Q._____ anlässlich seiner Einvernahme diesbezüglich aus, dass gemäss Anga- ben des Beschuldigten (bei der Vertragsunterzeichnung) die Absicht gewesen sei, minimale Kursveränderungen bei den zu handelnden Währungspaaren auszunut- zen (Urk. 14/210565). Bezeichnenderweise wären auch die Beispiele des Be- schuldigten A._____ anlässlich der erst- und zweitinstanzlichen Hauptverhand- lung, als er den Handel erklärte, für den Kunden ein Verlustgeschäft geblieben: Der Anstieg von EUR/USD von 1.25 auf 1.2520 (Urk. 20/1 S. 10) bzw. von EUR/USD von 1.4000 auf 1.4010 (Prot. II S. 34) hätte die Kommissionslast ge- mäss obgenannten Zahlen nicht gedeckt, da der Kurs auf über 1.25609375 (= 1.25 x 1.004875) bzw. 1.406825 (1.40 x 1.004875) hätte steigen müssen. Des- halb erschwert bereits eine solche – auf den ersten Blick geringe – Kommissions- belastung eine Gewinnerzielung für den Anleger beträchtlich. Der vom Beschul- digten eingesetzte Hebel variierte sodann zwischen 4.3 [= 246 / 57, d.h. Um- schlag Equity dividiert durch Anzahl Aufträge] (Mai 2006) bis zu 56 [=1467 / 26] (Februar 2007) und 62 [= 2'767 / 44] (April 2007; Urk. 2 S. 75 ff.). Bei letzterem Hebel beträgt die Kommissionsbelastung pro Geschäft bereits über 4 % [= (62 x 0.00065) x 100]. Hervorzuheben ist, dass diese Belastung (gemessen am Grund- kapital) pro getätigte Transaktion anfällt. Somit beträgt auch bei der vorerwähnten (durchschnittlichen) Belastung von 0.4875 % pro Transaktion bei 32 Transaktionen pro Tag (wie z.B. am 29. Dezem- ber 2006, siehe nachfolgend) die Belastung des eingesetzten Grundkapitals be- reits 15.6 % [0.4875 x 32] bzw. bei durchschnittlich 42 Trades pro Monat 20 %. Wird zudem der durchschnittlich im Dezember 2006 eingesetzte Hebel von 8.9 (= 820 / 92) der Berechnung zugrunde gelegt (0.00065 [Kommission] x 8.9 [Hebel] = 0.005785), läge die Belastung bei über 24 % (= 0.005785 x 42 Trades). Gemäss Anklageziffer 37 betrug die effektive Belastung 26.7 Prozent. Dies belegt, dass die Hebelwirkung – wie vorstehend ausgeführt – mit den aggregierten Zahlen et- was unterschätzt wird.
Dass die Kommissionsbelastung vorliegend die Gewinnmöglichkeiten erheb- lich einschränkt, zeigt sich auch im Umstand, dass der Beschuldigte zwar in sie- ben von 18 (gehandelten) Monaten einen Handelserfolg erwirtschaftete, aber nur in vier Monaten die Anleger einen Gewinn erhielten. So konnte z.B. der Beschul- digte im Februar 2007 einen Handelserfolg von USD 97'479 erzielen, welcher je- doch durch die Kommissionsbelastung für die H._____ AG (USD 213'431) voll- ständig vernichtet wurde. 2.1.4.3. Der Beschuldigte lässt bestreiten, dass zufolge unangemessener Handelstätigkeit eine überhöhte Kommissionsbelastung entstanden sei, welche die Gewinnchance erheblich beeinträchtigt bzw. pulverisiert hätte (Urk. 77 S. 8 f.). Diese als sog. "Churning" bezeichnete Vorgehensweise (Ausplünderung ei- nes Kontos über die Gebühren) soll nach amerikanischer Rechtsprechung dann vorliegen, wenn der Kommissionsanteil, gemessen am durchschnittlichen Konto- wert pro Monat, über 17 % liegt (Sara Cimarolli, Anlagebetrug, Diss. Zürich 2000, S. 129). Ein weiteres Indiz für exzessiven Handel liege dann vor, wenn eine hohe Anzahl von kurzfristigen Transaktionen (day trades, overnight trades, two day tra- des) getätigt worden seien. Bei diesen kurzfristigen Transaktionen, bei denen die Kommission ebenso hoch sei wie bei langfristigen, seien die Kursbewegungen geringer und entsprechend die Spesenbelastung höher als bei langfristigen Ge- schäften. Dies deute daraufhin, dass die Handlungsweise des Händlers in erster Linie auf Erzielung von Kommissionseinnahme gerichtet sei. Für die Beurteilung für das Vorliegen von Churning sei auf die Gesamtheit der Transaktionen ab- zustellen (vgl. Cimarolli, a.a.O., S. 129). Die Anklage geht für die gesamte Zeitspanne von 20 Monaten von 867 Or- ders bzw. von durchschnittlich 43 Orders pro Monat aus. Diese Anzahl erscheint zwar unter Berücksichtigung, dass es vorliegend um Devisenhandel geht, nicht besonders hoch. Im Bericht betreffend die K._____ zuhanden der FINMA (Urk. 17/221519 ff.) wird festgehalten, die Bestimmung von Kriterien beim Devisenhan- del zur Annahme von "Churning" sei sehr schwierig. Der Devisenhandel könne nicht mit klassischer Verwaltung von Wertschriftendepots verglichen werden. In diesem Bereich sei das Prinzip gerade die Multiplikation der Operationen an ei-
nem Instrument, nämlich dem Währungspaar auf dem Devisenmarkt. Der Kunde des Brokers wolle üblicherweise die auf dem Margenkonto einbezahlten Mittel als Sicherung für den Hebeleffekt einsetzen. Es handle sich nicht um ein eigentliches Depot, bei welchem der Kunde erwarten könne, sein Geld zurückzuerhalten (Urk. 17/221574). Vorliegend kann angesichts der insgesamt geringen Anzahl der Transaktio- nen in 20 Monaten nicht von einem typischen "Churning" ausgegangen werden. Dies schliesst indessen nicht aus, dass in einzelnen Phasen der Handel den Ein- druck erweckt, das Ziel sei vor allem die Generierung von Kommissionen. Werden die Geschäfte in jenen Monaten mit überdurchschnittlichen Kommissionsanteilen am Grundkapital näher betrachtet, so ist keine eigentliche Handelss trategie er- kennbar. So wurden bspw. am 29. Dezember 2006 32 Transaktionen vorgenom- men mit einem Gesamtvolumen von USD 490'000'000 (Käufe und Verkäufe von GBP gegen USD für je GBP 125'000'000; Urk. 38/411473–411482). Dabei wur- den über USD 159'000 Kommissionen generiert, bei einem Handelsverlust an diesem Tag von rund USD 25'000 (Urk. 38/411389 f.). Auf Vorhalt dieser Transaktionen (insbesondere auch mit Hinweis auf über 23 Transaktionen zwischen 14:05 Uhr und 15:53 Uhr) vermochte der Beschuldig- te A._____ anlässlich der Berufungsverhandlung die darauf basierende Handels- strategie nicht überzeugend zu erklären. Für seine Aussage, er habe durch Aus- nützen kurzfristiger Kursbewegungen Gewinne generieren wollen, konnte er ge- rade den Tatbeweis nicht erbringen (Prot. II S. 14 ff.). Dieses Handelsmuster findet sich auch an anderen Tagen, wie zum Beispiel am 28. Februar 2007: Da erwirtschaftete der Beschuldigte A._____ zwar mit 11 Trades und bei einem Handelsvolumen von USD 430 Millionen einen Gewinn von USD 146'548.70, welcher indessen durch die Kommissionen in Höhe von USD 279'971 pulverisiert wurde, so dass für die Privatkläger ein Totalverlust von USD 132'698 verblieb (Urk. 38/411393 und Urk. 38/411491–497; vgl. auch Analyse be- treffend Handel am 31. Oktober 2006, Urk. 10/170001–004). Unter Berücksichti- gung der gesamten Handelstätigkeit zeigt sich, dass diese Handelsstrategie (kurzfristiges, intensives Ausnützen minimaler Kursdifferenzen in einem Wäh-
rungspaar, vor dem Hintergrund längerfristig aufgebauter Positionen) – auch bei anscheinend niedrigen prozentualen Belastungen – in erster Linie auf die Erzie- lung von Kommissionseinnahmen gerichtet war. Aus den Unterlagen geht auch hervor, dass der CEO der K., R., die Strategie des Beschuldigten nicht verstanden und ihn zur Stellungnahme aufgefordert hatte (Urk. 38/411513). Ein Hinweis auf ein kommissionsbezogenes Handeln ist auch im Umstand zu se- hen, dass eine erhöhte Handelsaktivität bei sinkender Equity feststellbar ist. Die- ses Phänomen zeigt sich zu Beginn und am Ende der Handelsperiode, wie sich dem Bericht des Wirtschaftsprüfers entnehmen lässt (Urk. 1/002012). Damit kor- respondieren auch überdurchschnittlich hohe Kommissionsanteile am durch- schnittlich eingesetzten Kapital. 2.1.4.4. Dem Beschuldigten wird nicht vorgeworfen, dass er für seine Tätig- keit eine Kommission verlangt hat. Der Vorwurf beschlägt die Übermässigkeit der Kommission und zwar in ihrer Anwendung. Ein Gutachten zur Kommissionshöhe erübrigt sich deshalb. Festzuhalten bleibt aber immerhin, dass die in den Akten liegenden neuen Vereinbarungen betreffend Volumenkommission deutlich tiefere Ansätze aufweisen, was auch zeigt, dass bereits der vorliegend angewendete Satz von 250 USD übersetzt ist (vgl. dazu Urk. 38/411364: 40 USD/Million; 38/411373: 0 bzw. 80 USD/Million.) 2.1.4.5. Diese Ausführungen können grundsätzlich auch für die Gruppe L3._____ übernommen werden. Im Übrigen kann vollumfänglich auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 38 S. 29 f.). 2.1.5. Insgesamt ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Wahrschein- lichkeit, dass die Kunden bei diesen erhobenen Kommissionen und der zugrunde- liegenden, auf die Kommissionen gerichtete Handelsstrategie, Gewinne erzielen konnten, sehr klein ist. Angesichts dieser deutlichen Zahlen ist festzustellen, dass in grober Weise gegen die Massstäbe des anständigen Verkehrs verstossen wur- de und die angemessenen Grenzen erheblich überschritten wurden. Demnach ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz zu übernehmen, wonach Leistung (Kommis- sionseinnahmen) und Gegenleistung (Devisenhandel) in einem offenbaren Miss- verhältnis zu einander stehen. Demnach ist Wucher zu bejahen.
2.2. Unerfahrenheit 2.2.1. Die Anklagebehörde behauptet in der Anklageschrift in den Ziffern 13, 14 und 15, dass sich die Privatkläger wegen ihrer Unerfahrenheit auf einen Vertrag mit dieser Kommissionsgrundlage eingelassen hätten. Sie hätten in die- sem spezifischen Segment der Spekulation das Kommissionsrisiko über- haupt nicht erkannt. Die Grundlagen der Kommissionsbelastung seien in um- fangreichen Formularsets enthalten gewesen. Da solche in der Finanzbranche üblich seien, hätten die Privatkläger keinen Anlass zu Misstrauen gehabt. 2.2.2. Nach der Rechtsprechung genügt für die Annahme der Unerfahrenheit gemäss Art. 157 StGB nicht die blosse Unkenntnis der im Einzelfall relevanten Gegebenheiten. Vorausgesetzt wird vielmehr eine allgemeine Unkenntnis im be- treffenden Geschäftsbereich: "(...) il doit s'agir d'une inexpérience générale se rapportant au domaine des affaires et non pas d'une inexpérience relative au con- trat en cause" (BGE 130 IV 106 E. 7.3). Auf Unerfahrenheit kann sich im Übrigen nicht berufen, wer über die Risiken und Kosten eines Geschäfts hinreichend auf- geklärt wurde (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 2002, art. 157 CP n. 21) oder sich über die Auswirkungen eines von ihm abgeschlosse- nen Geschäfts keine Gedanken macht. Bei kaufmännisch schwierigen Ge- schäften ist allerdings weniger auf eine "durchschnittliche" Erfahrung als vielmehr auf einen der Geschäftsart typischen Informationsmangel auf Sei- ten des Geschädigten abzustellen (Urteil des Bundesgerichts 6P.37/2007 vom 24. August 2007 E. 7.4 mit Hinweisen). Wer bspw. in Anlagegeschäften unerfah- ren ist, kennt sich nicht schon deshalb in Bankgeschäften aus, weil er über ein Bankkonto verfügt. Zudem erlauben durchschnittliche Kenntnisse in Bank- und Anlagegeschäften nicht, die Unerfahrenheit gemäss Art. 157 StGB auch mit Be- zug auf den Einsatz von Derivaten zu verneinen, da es sich bei Letzterem um ei- nen Geschäftsbereich mit besonderen Gesetzmässigkeiten handelt, die nicht oh- ne eingehendes Studium erfasst werden könne (BGer 6P.26/2006 und 6S.29/2006 vom 18. Oktober 2006). Wurden Kunden in Bezug auf Optionsge- schäfte auf Aktien, Devisen, Zinsen und Rohstoffen über die Höhe der Kommissi- on hinreichend informiert, kann Unerfahrenheit angesichts der komplexen Anla-
gevehikel gleichwohl bejaht werden, wenn dem Geschädigten nicht die Informati- onen geliefert wurden, die sie benötigt hätten, um zu erkennen, dass die Gewinn- chancen in Tat und Wahrheit äusserst gering waren (BGer 6P_37/2007 vom 24. August 2007). Unerfahrenheit hat das Bundesgericht auch bejaht bei Anlagege- schäften, die aufgrund der Gebühren und Kommissionen einen Gewinn nahezu ausschlossen, was der in Börsen- und Optionsgeschäften völlig unerfahrene Kun- de nicht erkennen konnte (BGer 6B_10/2009 vom 6. Oktober 2009; vgl. auch Jürg Ackermann, Unerfahrenheits-Wucher als neuartiges Wirtschaftsdelikt, in: Ulrich Sieber et al [Hrsg.], Strafrecht und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Klaus Tiede- mann, Köln/München 2008, S. 1163–1180). 2.2.3. Vorliegend mussten die Anleger – wie in der Anklage detailliert be- schrieben – in der Regel in einem Zug je ein Formularset von der H._____ AG und von der K._____ SA unterschreiben. Das erstere auf Deutsch, das letztere auf Englisch. Insgesamt hat jeder Kunde mindestens 20 Unterschriften geleistet. In den Allgemeinen Vertragsbedingungen zum Anlageauftrag an die H._____ AG ist in Ziffer 6 die einmalige Bearbeitungsgebühr (Management Fee) von 1.5 % des investierten Kapitals sowie in Ziffer 7 die Erfolgsbeteiligung (Performance Fee) von 20 % geregelt. Diese ist klar und verständlich. Dass Gebühren für eine Dienstleistung geschuldet werden, war jedem Anleger klar. Diese Gebühren wur- den auch prominent auf den Formularen mit der entsprechenden Überschrift („At- torney Fees Agreement“, „Fee Payment Authorisation“) präsentiert (z.B. Urk. 25/311059 und 311060). So entstand für den Anleger der Eindruck, die H._____ AG lebe von diesen beiden Abzügen. Mit diesen zwei Formularen liess sich K._____ ausdrücklich dazu ermächtigen, dem Kunden die Front Fee von 1.5 % (= Management Fee) sowie die Performance Fee von 20 % zugunsten der H._____ AG zu belasten. Von weiteren Belastungen ist in diesen Formularen nicht die Rede. Folglich ist die beiläufig formulierte Ziffer 9, „Rückvergütung“, der allgemeinen Vertragsbe- dingungen der H._____ AG nicht geeignet, von einem Kunden, der nicht über im engsten Sinne einschlägige Erfahrungen verfügt, als Grundlage der weitaus be- deutendsten Einnahmequelle der H._____ AG erkannt zu werden: „Die H._____
AG hat Anspruch auf eine marktübliche Rückvergütung durch die Bank [bzw. den Broker], über deren Konten die Devisentransaktionen (Roundturn) getätigt wer- den“. Die eigentlichen, wirklich ins Gewicht fallenden Kosten, sind sehr unauffällig platziert worden, nämlich im Vollmachtformular „Power of Attorney“ der K., womit die H. AG von den Kunden bevollmächtigt wurde, mit ihren Einlagen bei der K._____ zu handeln. Dieses nur in englischer Sprache abgefass- te Formular umfasst sieben Ziffern. In Ziffer 6 findet sich diese sogenannte „inter- bank commission“ (= Volume Commission), welche lautet: „Customer signing this Power of Attorney is aware that he is charged a total interbank commission of 325 USD per million USD traded“. Somit ist bereits die in einem Vollmachtformular versteckte Erwähnung der Kommission schwierig zu finden; die Kombination sodann mit dem Rückvergü- tungshinweis setzt sodann spezifisches Fachwissen voraus. Dazu kommt, dass sich der Sinn dieser Bestimmung nicht ohne Weiteres erschliesst. Gemäss dem "Rapport d'Enquête" zuhanden der FINMA betreffend die K._____ (Urk. 17/221519 ff.) könne die Bezeichnung der Kommission mit "interbank" so ver- standen werden, dass es sich um Kosten von auf der Gegenseite der K._____ be- tei ligten Banken handle. Der Durchschnittsanleger sei nicht in der Lage, zu ver- stehen, dass die "Interbank"-Kommission in Wirklichkeit die Entschädigung für die K._____ sei, welche keine Bank sei, und – durch den Mechanismus der Retro- zession – jene des Vermögensverwalters (i.e. H._____ AG), welcher ebenfalls keine Bank sei. Bereits die Bezeichnung der Kommission sei deshalb verwirrend (Urk. 17/221545). Dazu kommt, dass die Bestimmung noch nichts über die effektive Höhe der Kommissionslast aussagt, da je nach eingesetztem Hebel diese sehr unterschied- lich ausfallen kann. Damit ist selbst für einen mit Bankgeschäften vertrauten An- leger schwierig, das Kommissionsrisiko im Verhältnis zu den Gewinnchancen ein- schätzen zu können.
2.2.4. Den meisten Anlegern im vorliegenden Fall sind diese Art von Bör- sengeschäften fremd. Grösstenteils haben sie keine Erfahrungen im Devisenhan- del. Sie sind meistens durch die Vermittler E./S., durch T., U. sowie V._____ und W._____ zur H._____ AG gelangt. Oftmals waren es ältere Personen (17 Privatkläger waren im Zeitpunkt der Anlage über 60 Jahre alt [PK 1, 6, 8, 13, 16, 21, 22, 25, 29, 31, 34, 36, 38, 39, 40, 41, 42), hatten kein spe- zifisches Fachwissen (Automechaniker/Verkäufer [Anleger 2]; Chemiker [Anleger 3], Metzgermeister [Anleger 5], Physiotherapeut [Anleger 7 = Privatkläger 3], Apo- theker [Anleger 12 = Privatkläger 44], selbständige Kauffrau [Anlegerin 14 = Pri- vatklägerin 40], pensionierte Coiffeuse [Anlegerin 16 = Privatklägerin 11] bzw. pensionierte Friseurmeisterin [Anlegerin 58 = Privatklägerin 13] etc.) und auch keine oder ungenügende Englischkenntnisse. Dies ergibt sich zunächst aus den Einvernahmen verschiedener Privatkläger: Die Vorinstanz hat die entspre- chenden Aussagen zusammengefasst, worauf zu verweisen ist (Urk. 38 S. 19 f. [Privatkläger 5, 16, 13, 28, 35, 25, 26, 33 und 46]; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Staatsanwaltschaft hat sodann nach Art. 145 StPO bei mehreren Anle- gern schriftliche Berichte eingeholt. Die Vorinstanz hat sie insbesondere nach der Frage ausgewertet, ob die Privatkläger bereits Erfahrungen in Devisenanla- gen gehabt hätten. Sie kam zum Ergebnis, dass lediglich drei Privatkläger (BA., Nr. 44; BB., Nr. 47 und BC., Nr. 48) bereits vor ihrem En- gagement bei H. Erfahrungen mit Devisenanlagen gemacht hätten. Die üb- rigen angefragten 24 Privatkläger verneinten vorgängige Erfahrungen im Devi- senhandel. Darauf kann ebenfalls verwiesen werden (Urk. 38 S. 20 f.). Bereits an dieser Stelle ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Erfahrungen im Devisen- handel nur ein Kriterium zur Qualifikation der Unerfahrenheit ist. 2.2.5. a) Der Beschuldigte A._____ führte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aus, es habe keinen typischen Kunden gegeben. Es habe sol- che mit sehr grossen, aber auch welche mit kleinem Vermögen gegeben. Er habe nur zehn Kunden kennengelernt. Zwei seien Apotheker gewesen, E._____ habe eine eigene Firma gehabt und S._____ sei Physiotherapeut gewesen. Auf Frage, ob es darunter auch Spezialisten im Devisenhandel gegeben habe, erklärte er, es
habe Kunden gegeben, die detaillierte Auskünfte gewollt hätten, aber auch sol- che, die keine Ahnung vom Devisengeschäft gehabt hätten (Urk. 20/1 S. 13 f.). Als Spezialist im Finanzbereich, speziell im Devisenhandel nannte er E., welcher eine Doppelfunktion gehabt habe, als Kunde und gleichzeitig Vertriebs- partner. BC. (Privatkläger Nr. 48) sei auch gut informiert gewesen, da die Gespräche mit ihm sehr technisch gewesen seien. Die Beratungsgespräche seien jeweils von den Mitbeschuldigten F._____ und G._____ sowie BD._____ geführt worden. b) Die Vorinstanz hat auch die entsprechenden Aussagen der Mitbe- schuldigen F._____ und G._____ wiedergegeben. Danach hätten sie bei Kunden mit wenig oder gar keiner Erfahrung die wichtigen Punkte im Vertrag besprochen. An der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erklärte sodann F., ein Grossteil der Kunden seien versierte Leute, Unternehmer gewesen. Er bestritt sodann, dass ein besonderes Fachwissen notwendig gewesen sei, um die Kommissions- belastung im Devisenhandel nachzuvollziehen. Auch der Mitbeschuldigte G. gab an, es brauche lediglich gesunden Menschenverstand, um den Ab- lauf des Devisenhandels zu verstehen. Er erklärte sodann erneut, die Vertriebs- partner hätten als Finanzintermediäre ein entsprechend fundiertes Wissen ge- habt. Auch die Beschuldigten hätten in den Gesprächen den Kunden die Kennt- nisse gegeben, um solche Anlagen zu tätigen (Urk. 38 S. 21 f.). 2.2.6. Diese Angaben der Beschuldigten erweisen sich nicht als glaubhaft, was die Information der Anleger ohne Fachwissen insbesondere betreffend den Kommissionanteil am Handel anbelangt. Dies ergibt sich aus der Durchsicht der von der Staatsanwaltschaft eingeholten schriftlichen Berichten, wie auch aus den Aussagen der Privatkläger. So erklärte bspw. die Privatklägerin BE._____ als Auskunftsperson, sie sei über den Vermittler T._____ zur H._____ AG gekom- men. Die Verträge hätte sie in ... [Ort] innert 5 Minuten unterzeichnet. F._____ habe sie ihr in schnellem Tempo vorgelegt (Urk. 14/210593); sie sei der engli- schen Sprache nicht mächtig und sie habe noch nie mit Devisenhandel zu tun ge- habt (Urk. 14/210595). Die Interbank-Kommissionsklausel sei nicht besprochen worden und des Kommissionsrisikos zufolge des Hebeleffektes sei sie sich abso-
lut nicht bewusst gewesen. Auch wenn ihr gesagt worden wäre, die Kommission betrage USD 325 pro gehandelte Million, so hätte sie dies als harmlos empfunden (Urk. 14/210597). Diese Aussagen sind glaubhaft. Daraus geht klar hervor, dass keine Aufklärung der Anleger, wie sie der Mitbeschuldigte F._____ behauptet hat, stattgefunden hat. Damit ist diese Privatklägerin ohne Weiteres als in Devisenan- lagen unerfahren einzustufen. Daran ändert nichts, dass sie bei der Vertragsun- terzeichnung von ihrem Ehemann und gemeinsamen Bekannten, von denen einer "auch ein bisschen Ahnung hatte von solchen Sachen" (Urk. 14/210593), begleitet wurde. Diesem Bekannten habe das Ganze ebenfalls einen guten Eindruck ge- macht. Dass er das Kommissionsrisiko erkannt und sie darüber aufgeklärt hat, geht aus ihren Aussagen nicht hervor. Die Privatklägerin B._____ (Nr. 13) schil- dert ähnliche Erfahrungen. Der ganze Vorgang der Unterzeichnung im Haus der H._____ AG habe höchstens eine Viertelstunde gedauert. Sie sei weder über den Hebeleffekt noch über die Interbankkommission aufgeklärt worden (Urk. 14/210563). Weitere, inhaltlich gleichlautende Aussagen, finden sich auch bei den meisten anderen Privatklägern. Dieses Bild wird durch die schriftlichen Berichte der Privatkläger verfestigt: Die Privatklägerin BF._____ (Nr. 37) kam über die Vermittler V._____ und W._____ zur M._____ Ltd. Sie habe G._____ und F._____ drei Mal kurz gesehen und gesprochen. Aufgrund der Beratung sei sie von keinen Verlusten ausgegangen. Die Belastung des Grundkapitals mit Kom- missionen sei nicht besprochen worden (Urk. 30/347016 ff.). Das Ehepaar O._____ und P._____ (Privatkläger Nr. 14 und 15) wurde durch die Vermittler U._____ und T._____ der H._____ AG zugeführt. Sie hatten bisher keine Erfah- rungen in Devisenanlagen gehabt. Über die Kommission wurden sie nicht aufge- klärt (Urk. 25/308033). Die Privatklägerin C._____ (Nr. 18) wurde ebenfalls über die Vermittler U._____ und T._____ der H._____ AG zugeführt. Sie hatte vorgän- gig keine Erfahrung mit Devisenanlagen und wurde auch nicht über die Kommis- sionsbelastung aufgeklärt (Urk. 26/316055 ff.). Weitere Belegstellen sind im vo- rinstanzlichen Urteil aufgeführt (Urk. 38 S. 21). Insgesamt ist davon auszugehen, dass die Beschuldigten A._____ bzw. die Mitbeschuldigten G._____ und F._____ entgegen ihren Behauptungen die Anleger nicht über die Kommissionsrisiken aufgeklärt haben.
2.2.7. Verschiedene Anleger haben sich wegen ihrer Unerfahrenheit auf den Rat ihrer Verwandten, Familienmitglieder und Bekannten verlassen, als sie bei der H._____ AG eine Anlage getätigt haben: So BG., BH., BI., BJ. und BK._____ auf Rat und Vermittlung von E._____ und S._____ (Urk. 13/210320) sowie BL._____ und BM._____ auf den Rat von BN._____ (Sohn und Ehemann; Urk. 13/210351). Die Vorinstanz hat bei diesen Anlegern erwogen, dass unkundige Anleger, die eine in Devisengeschäften erfahrene Person beige- zogen hätten, gegenüber dem Täter nicht mehr in einer Situation der Unterlegen- heit seien. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass indessen diese beigezo- gene Person mit dem Täter gleichgelagerte Interessen verfolge, sei dennoch die Unerfahrenheit im Sinne von Art. 157 des Opfers gegeben. Davon sei vorliegend bei den Vertriebspartnern auszugehen, die vom Beschuldigten bzw. G._____ und F._____ für vermittelte Anleger Provisionen erhalten hätten oder an eingenom- menen Kommissionen beteiligt gewesen seien (Urk. 38 S. 22). Letztere Schluss- folgerung ist indessen insofern zu relativieren, als auch die Vermittler E._____ und S._____ als Vertriebspartner für die H._____ AG tätig waren und somit auch hier gleichgelagerte Interessen wie bei den Beschuldigten vorliegen (Urk. 13/210320; 13/210332). Dazu kommt, dass S._____ zwar als Vertriebspartner tä- tig war, indessen die Frage der Retrozession und der Interbankkommission nicht verstanden hat (Urk. 13/210343 f.). Ebenso hat BN., obwohl Jurist und be- reits mit Devisengeschäften im Zusammenhang mit der BO. etwas vertraut, den Zusammenhang mit der Interbankbelastung und dem damit verbundenen Kommissionsrisiko nicht erkannt (Urk. 13/210364). Deshalb kann auch hier nicht von einer Wissenszurechnung auf die Personen vorgenommen werden, die sei- nem Rat gefolgt sind. Sie waren somit nicht in der Lage, die Auswirkungen der Kommissionen auf die Gewinnchancen hinreichend zu erkennen. 2.2.8. Die Vorinstanz hat sodann mit Hinweis auf das Anklageprinzip nur bei jenen Privatklägern die Frage der Unerfahrenheit geprüft, bei denen sich die An- klageschrift in Ziff. 29 diesbezüglich auch äussere, wobei aus dem Beruf alleine nichts abgeleitet werden könne (Urk. 38 S. 23). Dem kann nicht gefolgt werden. In der Anklageschrift wird die Tatbestandsmässigkeit der Unerfahrenheit der Anleger in den Anklageziffern 14,15, 17 und 24 umschrieben. Dass nicht bei jedem Anle-
ger in Anklageziffer 29 ausdrücklich erwähnt wird, weshalb er unerfahren sein soll, hindert nicht eine rechtliche Subsumption unter dem Gesichtspunkt der Un- erfahrenheit. Die Erwähnung bei einzelnen Anlegern, sie hätten keine Erfahrung im Devisenhandel, ist ein Hinweis auf ein Beweismittel, dass der Würdigung offen steht, und kein Anklagevorhalt. Zu beachten ist auch, dass für diese Frage nicht nur bisherige Erfahrungen mit Devisenhandel von Relevanz sind, sondern auch weitere Umstände, die Rückschlüsse auf die Kenntnisse der Anleger über die Auswirkungen von Handel und Kommission etc. aufzeigen. 2.2.9. Zusammengefasst ist somit unter dem Titel der Unerfahrenheit fest- zuhalten, dass ein Grossteil der Anleger die Kriterien für dieses Tatbestands- merkmal erfüllt. Einige Anleger, wie E., aber auch die Privatklägerin BP., welche erklärte, die Kommissionskosten hätten sich gemäss ihrer Vor- stellung auf 15 bis 30 % des Grundkapitals pro Jahr belaufen (Urk. 25/309044– 49) können nicht als unerfahren im Sinne von Art. 157 StGB gelten. Entgegen der Vorinstanz hat dies jedoch nicht zur Folge, dass diesbezüglich kein Schuldspruch erfolgen könnte, da bei solchen Anlegern versuchte Tatbegehung anzunehmen ist. 3. Vorsatz Dem Beschuldigten A._____ war bewusst, dass der Grossteil der Anleger von Devisengeschäften keine Vorstellung hatte, geschweige denn von den Kom- missionsrisiken. Wie bereits vorstehend ausgeführt, waren die Formulare so ge- staltet, dass die Wahrnehmung der Anleger auf die Gewinnbeteiligung und die einmalige Management Fee als Kosten für die Anlage fokussiert wurde. Die Kommissionsbelastung wurde aber auch während der gesamten Handelsperiode den Anlegern nicht transparent gemacht. Die von der H._____ AG ausgestellten monatlichen Abrechnungen wiesen die Kommissionsbelastung nicht nur nicht aus, vielmehr wurden den Anlegern gegenteils sogar eine Beteiligung an der Kommission ausbezahlt (vgl. z.B. Urk. 15/220074). Eine Online-Abfrage der Kommissionsbelastung war nicht möglich, es sei denn, der Anleger hätte den ent- sprechenden Wunsch an K._____ gerichtet (Urk. 13/210208 f.). Indessen bestand für den Anleger in Unkenntnis des Kommissionsmechanismus dafür keine Veran-
lassung. Diese Verschleierungstaktik belegt klar den Vorsatz des Beschuldigten A., die Unerfahrenheit der Anleger auszubeuten. Den Beschuldigten war auch der wucherische Charakter dieser Kommissionsbelastung bewusst, ver- brauchten diese doch in erheblichem (und zunehmendem) Ausmass das einbe- zahlte Grundkapital. Der Beschuldigte A. hatte den Überblick über die mo- natlich anfallenden Kommissionen (Urk. 14/210726). Im Übrigen kann auf die zu- treffenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 38 S. 30). 4. Mittäterschaft und Gewerbsmässigkeit 4.1. Die Anklage wirft dem Beschuldigten A._____ vor, zusammen mit den Mitbeschuldigten F._____ und G._____ als Mittäter gehandelt zu haben. A._____ sei innerhalb der H._____ AG v.a. für den Devisenhandel zuständig gewesen, während F._____ und G._____ sich mit der Akquisition von Kunden befasst hät- ten. Stets seien alle mit den Handlungen der anderen einverstanden gewesen, und zwar nicht nur dem Grundsatze nach, sondern auch in der konkreten Ausge- staltung (Anklageziffer 4). Der Beschuldigte A._____ bekräftigte in der Untersu- chung, sie seien ein Team gewesen (Urk. 14/210722). Dies widerspiegelt sich nicht zuletzt auch in der gleichmässigen Auszahlung der Löhne (vgl. Aufstellung in Urk. 2 S. 8 ff.). Die Vorinstanz ist nach ausführlichen Erwägungen zum Schluss gelangt, dass die Beschuldigten als Mittäter gehandelt haben. Darauf ist zu ver- weisen (Urk. 38 S. 14–18). Die Verteidigung, die anlässlich der Berufungsver- handlung die Mittäterschaft bestritt bzw. erst in der letzten Phase eine solche an- erkennen will (Urk. 77 S. 13), vermag mit ihren Argumenten nicht zu überzeugen. Gerade der Beschuldigte A._____ war als "Finanz-Nerd" an vorderster Front im Devisenhandel dabei und somit als erster im Bilde, wie sich das Vermögen der Privatkläger als Folge der Kommissionen rasant verminderte. 4.2. Die Anklage wirft den Beschuldigten gewerbsmässiges Handeln vor. Sie hätten die H._____ AG im dritten Quartal 2005 als leeren Gesellschaftsmantel ohne Aktiven und Passiven übernommen, um dann für die Firma möglichst viele Vermögensverwaltungsaufträge für Devisenhandel zu akquirier en und grundsätz- lich jede Gelegenheit zu einem Vertragsabschluss zu nutzen. Sie hätten dabei die Absicht verfolgt, ihre Arbeitskraft weitgehend in den Dienst der H._____ AG zu
stellen und einen Umsatz zu erzielen, der es ihnen ermöglichen sollte, jedem von ihnen einen Jahreslohn in der Grössenordnung von Fr. 300'000 auszuzahlen (An- klageziffer 3, 4 und 6). Der Beschuldigte bestritt diese Darstellung der Anklage nicht (Urk. 14/210720 f.; Urk. 20/1 S. 9 f. und S. 12 f.), ebenso wenig wie die Ver- teidigung. Die Vorinstanz hat die Gewerbsmässigkeit bejaht. Auf ihre zutreffenden Ausführungen kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 38 S. 31 f.). 5. Zusammenfassung Der Beschuldigte A._____ hat sowohl die objektiven wie subjektiven Tatbe- standsmerkmale des gewerbsmässigen Wuchers gemäss Art. 157 Ziff. 1 in Ver- bindung mit Ziff. 2 StGB erfüllt. Er hat die Unerfahrenheit der Anleger im Devisen- geschäft, insbesondere bezogen auf das Kommissionsrisiko, mittels krass über- höhter Kommissionslast ausgebeutet, um sich (bzw. über die H._____ AG) ein regelmässiges Auskommen zu verschaffen. Im Gegensatz zur Vorinstanz ist da- bei – wie vorstehend ausgeführt (Ziff. IV.A.2.2.) die Strafbarkeit der Handlungen nicht auf einen bestimmten Kundenkreis zu beschränken. Das Handeln der Be- schuldigten war, wie dies in der Gewerbsmässigkeit zum Ausdruck kommt, auf unbestimmt viele ausgerichtet. Wie in Anklageziffer 20 umschrieben, ist in jenen Fällen, wo ein erfahrener Kunde ohne nähere Prüfung das Angebot der H._____ AG annimmt und damit der Kausalverlauf unterbrochen wird, mithin sich die sub- jektiv gewollten Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt haben, Versuch anzunehmen. Dieser geht im entsprechenden vollendeten gewerbsmässigen Delikt auf (BGE 123 IV 117). B. Betrug 1. Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jeman- den durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
wahren Bestand ihrer Anlagen getäuscht, und dies auch dann, wenn sich diese beim Beschuldigten nach dem Grund für die Differenz zwischen den online abruf- baren Daten und jenen der H.-Abrechnungen erkundigt hätten. Insoweit wird damit die mangelnde Transparenz betreffend effektiven Kontoständen als arglistiges Täuschungselement als erstellt betrachtet. Ebenso geht die Vorinstanz davon aus, dass die Sicherung (Handelsstoppklausel bei 30 % Verlust) einzelnen Anlegern lediglich vorgetäuscht worden sei, ohne dass sich der Beschuldigte A. jemals wirklich hätte daran halten wollen. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann vorab auf diese zutreffenden Erwägungen im angefochte- nen Entscheid verwiesen werden (Urk. 38 S. 33–73). 3.2. Der eingeklagte Sachverhalt bzw. die Erkenntnisse der Vorinstanz be- ruhen insbesondere auf den Aussagen des Beschuldigten A., der Mitbe- schuldigten G. und F._____ sowie einer ganzen Reihe von Privatklägern (S._____ [Privatkläger 3], BL._____ [Privatklägerin 5], E._____ [Privatkläger 7], B._____ [Privatklägerin 13], D._____ [Privatkläger 16], BQ._____ [Privatkläger 25], BR._____ [Privatkläger 26], BE._____ [Privatklägerin 28], Q._____ [Privat- kläger 33], BS._____ [Privatkläger 35] und BT._____ [Privatkläger 46]). Sodann wurde auch BN., Sohn der Privatklägerin 3 und Ehemann der Privatklägerin 17 sowie weitere Personen aus dem Umfeld der H. AG einvernommen, wie BU., Treuhänder und Buchhalter der H. AG, BD., Administrator und Riskmanager und ab Januar 2007 Geschäftsführer der H. AG sowie R., Verwaltungsratspräsident der K.. Wichtige Erkenntnisse ergaben sich aus dem Bericht des Wirtschaftsprüfers BV._____. Die Vorinstanz würdigte sodann die entsprechenden Urkunden (Formularset, Vermögensausweise etc.). Zusammenfassend und teilweise ergänzend kann zunächst in prozessualer Hin- sicht Folgendes festgehalten werden: 3.2.1. Die Vorinstanz hat zu Recht unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGer 6B_466/2008, Urteil vom 15. Dezember 2008, E.3.3.) er- wogen, dass bei einem serienmässig begangenen Betrug, wo das Handlungs- muster des Täters auf eine ganze Opfergruppe angelegt ist, das Gericht, soweit die Einzelfälle in tatsächlicher Hinsicht gleichgelagert sind und sich bezüglich Op-
fergesichtspunkten nicht wesentlich unterscheiden, das Tatbestandsmerkmal na- mentlich der arglistigen Täuschung, zunächst in allgemeiner Weise für alle Ein- zelhandlungen gemeinsam prüfen darf. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehal- ten, dass vorliegend die Anleger über die Mitbeschuldigten F._____ und G._____ oder über Vertriebspartner zur H._____ gekommen seien. Allen Kunden seien Formularverträge der K._____ und der H._____ vorgelegt und gleichermassen er- läutert sowie darstellungsgleiche Abrechnungen zugestellt worden (Urk. 38 S. 33 mit Verweisen auf Erw. 5.3.1. g (S. 39) und 5.3.3. g (S. 53). Die Einzelfälle seien gleichgelagert und würden sich nicht wesentlich unterscheiden. Zu ergänzen ist noch, dass allfällige Unterschiede hinsichtlich Opfergesichtspunkten ohne Bedeu- tung sind, soweit auch bei Kunden, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt bei ähnlichen, mit anderen Firmen abgewickelten Geschäften zu Verlust gekommen waren und denen eine gewisse Geschäftserfahrung attestiert werden muss, Arg- list zu bejahen ist (BGer 6B_466/2008, Urteil vom 15. Dezember 2008, E. 3.3.). Es liegt somit ein eigentliches Seriendelikt vor, so dass eine vertiefte Ausei- nandersetzung mit Einzelfällen nicht erforderlich ist. 3.2.2. Die Vorinstanz verzichtete auf die Würdigung der von den Privatklä- gern eingeholten schriftlichen Berichte. Wie bereits vorstehend unter dem Tatbe- stand des Wuchers erwähnt, wurden von der Untersuchungsbehörde von einer Vielzahl von Geschädigten schriftliche Berichte im Sinne von Art. 145 StPO ein- geholt (vgl. entsprechende Urk. in Ordner 34–39). Der Beweiswert dieser schriftli- chen Berichte ist zwar insofern beschränkt, als sie nur an Stelle von Einvernah- men treten, soweit ihr Wahrheitsgehalt nicht bestritten ist und sie beweismässig bedeutsam sind (Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Art. 145 N 7). Da im vorliegenden Fall mit den vorstehend einvernommenen Privatklägern der Sach- verhalt beweismässig genügend abgesichert ist, kann unabhängig davon, ob der Wahrheitsgehalt der schriftlichen Berichte von der Verteidigung bestritten wird, auf die Angaben zumindest ergänzend abgestellt werden. Eine Durchsicht dieser schriftlichen Berichte führt dabei zu einer zusätzlichen Bestätigung der bisherigen beweismässigen Erkenntnisse.
3.2.3. Die Vorinstanz ist zutreffend von der Verwertbarkeit der Aussagen der Privatkläger und der weiteren Mitbeteiligten ausgegangen, was zu Recht von der Verteidigung auch nicht moniert wurde. Der Wirtschaftsprüfer BV._____ erstattete den Bericht vom 23. Dezember 2011 (Urk. 1/002001 ff.) nicht als Sachverständi- ger gemäss Art. 182 ff. StPO. Mithin ist deshalb von einem schriftlichen Bericht im Sinne von Art. 195 StPO auszugehen. Die Verteidigung und der Beschuldigte hat- ten gegen diesen Bericht keine substantiierten Einwendungen vorgebracht. Der Einwand, der Wirtschaftsprüfer sei von einem nicht richtigen Hebeleffekt ausge- gangen, wurde vorstehend abgehandelt (Ziff. IV.A.2.1.4.2). Im Übrigen beschlägt diese Kritik nicht die Erhebung der Zahlen als solche, wie sie in die Anklageschrift Eingang gefunden haben. Der Bericht ist deshalb verwertbar. 3.3.1. Was nun die Täuschung der Privatkläger über die Kommissionsrisiken angeht, so ist Folgendes festzuhalten. Die Aussagen der Privatkläger betreffend Vorgehen der Beschuldigten beim Vertragsabschluss zeigen ähnliche Muster bei den Gesprächsabläufen (vgl. dazu auch bereits vorstehend Ziff. IV.B.2.2.6.). Bei nicht besonders versierten Anlegern verliefen die Gespräche in der Regel kurz; das Ziel war nicht eine umfassende Aufklärung der Privatkläger über die Handelsrisiken bzw. insbesondere Kommissionsrisiken. So schilderte B._____ als Privatklägerin detailliert den Ablauf der Gespräche. Realistisch ist insbesondere die Reaktion des Mitbeschuldigten F., dem Wortführer, der ihren Wunsch nach Durchlesen der Verträge mit der Bemerkung abtat, dies würde Stunden dauern (Urk. 14/210558 f.). Die Privatkläger BR. und BE._____ schilderten die gleiche rasche Vorgehensweise bei der Vertragsunterzeichnung. Keiner die- ser Privatkläger hat angeführt, er sei auf die Interbank-Kommission hingewiesen worden bzw. er habe sich darüber Gedanken gemacht (Urk. 14/210597, 14/210607). BN._____ als bereits erfahrener Anleger (bei der „BO.“) und federführend für verschiedene Verwandte und Bekannte, bestätigte ebenfalls eine relative, oberflächliche und saloppe Besprechung des Vertragswerks. Auch der Treuhänder BU., der einmal bei einer Vertragsunterzeichnung dabei war, bestätigt diese Erkenntnisse, wonach der Vertrag ungelesen unterschrieben wor- den sei und die Kommissionen nicht zur Sprache gekommen seien. Auch versier- tere Privatkläger, wie Q._____ oder D._____, haben zwar Kenntnis der Vertrags-
bestimmungen gehabt, aber auch sie haben die Auswirkungen der sog. Volumen- kommission nicht verstanden (Urk. 14/210575; 14/210490). Der Privatkläger BT._____ war einer der wenigen Anleger, dem die Gebühren bewusst waren, inkl. Retrozessionen (Urk. 14/210766). Insgesamt zeichnen diese Aussagen der Pri- vatkläger ein glaubhaftes Bild über die Vertragsunterzeichnungen. Die Aussagen der Mitbeschuldigten G._____ und F., wonach die Anleger über die Kom- missionsrisiken aufgeklärt worden seien, wirken dem gegenüber nicht überzeu- gend und vermögen die Darstellung der Privatkläger bzw. der darauf basierende Anklagesachverhalt nicht in Zweifel zu ziehen. Daran ändert nichts, dass sie al- lenfalls die Anleger auf das Risiko eines Totalverlustes hingewiesen haben, wie der Mitbeschuldigte G. erklärte. Zu Recht behauptet er denn auch nicht, er habe das Risiko eines Totalverlusts teilweise bedingt durch das Kommissionsrisi- ko erklärt. Dass die Formulare von der K._____ vorgegeben gewesen seien, so der Beschuldigte A._____, entbindet die Beschuldigten indessen nicht von der In- formationspflicht der Anleger, insbesondere über das Kostenrisiko der Anlage. Dass die Kommissionsbestimmung im Vertragswerk sodann sehr unüber- sichtlich in der Vollmachterklärung aufgeführt war, wurde bereits vorstehend unter Erw. IV.A.2.2.3. angeführt. Eine transparente Information der Anleger über die Kosten hätte erfordert, dass die Kosten alle auf einem Blatt aufscheinen, wie die einmalige Grundgebühr und die Performance Fee. So jedoch wurde eine gewollte Unübersichtlichkeit ge- schaffen. Dazu kommt, dass die Angabe der Interbankkommission pro gehandelte Million die Anleger, welche einen Bruchteil davon auf ihr Konto einbezahlt hatten, über die Auswirkungen dieser Gebühr im Unklaren liess. Auch wenn die Hebel- wirkung im Zusammenhang mit dem Devisenhandel sicher zur Sprache kam, war die Verbindung zu dieser Kommission ohne besonderen Hinweis für den Anleger nicht erkennbar. Eine solche Aufklärung hat nicht stattgefunden. Damit wurden die Anleger über die Höhe der anfallenden Interbank-Kommission und dem damit verbundenen Kostenrisiko bei der Vertragsunterzeichnung getäuscht. 3.3.2. Als weitere Täuschungshandlung wirft die Anklage dem Beschuldigten vor, bei den Anlegern den Eindruck hervorgerufen zu haben, sie würden über
ihren Vermögensstand auf dem Laufenden gehalten, sei es ‚online‘ bei der Handelsplattform K., sei es über monatliche Vermögensausweise. Aus den Aussagen der Privatkläger geht hervor, dass einige Privatkläger keinen Online- Zugriff hatten (B., D., BR., trotz Abmahnung keine Login- Daten; BE., Q. [keine Rede von Login-Daten]; BT.). Jene Pri- vatkläger, die den Online-Zugriff erhalten hatten (S., E.) gaben an, dass sie die Zahlen nicht verstanden bzw. diese nicht mit den Abrechnungen der H. AG übereingestimmt hätten. Auch sei der Zugriff nicht immer möglich gewesen. Der Privatkläger BQ._____ gab an, die Daten seien undurchsichtig und nicht zu interpretieren gewesen. Er habe sich auf die monatlichen Kontoauszüge verlassen. Aus den Aussagen geht auch klar hervor, dass bei Nachfragen der Pri- vatkläger betreffend Differenzen zwischen dem tieferen Online-Kontostand und dem Kontostand gemäss dem monatlichen Kontoauszug der Beschuldigte A._____ sie mit Erklärungen zu beruhigen versuchte. So äusserte er sich gegen- über E._____ dahingehend, dass die Online-Daten nur die geschlossenen Positi- onen aufzeigten, dass alles was im Handel sei, da nicht dabei sei. Er habe explizit gesagt, dass das als Sicherheit für den Devisenhandel verwendete Kapital in der Online-Abrechnung der K._____ nicht mehr als Teil des Kundenkapitals ausge- wiesen werde. Die Margin werde blockiert und auf dem Account sei nur das Geld, dass aktuell gerade noch für den Handel verwendet werden könne (Urk.13/210303 f.). Damit ist aber auch der Einwand des Beschuldigten A._____ anlässlich der Berufungsverhandlung widerlegt, wonach die Kunden von den Mit- beschuldigten F._____ und G._____ falsch informiert worden seien und er nur die Daten der K._____ übermittelt habe. Vielmehr hat er auch aktiv zur Fehlinformati- on der Kunden beigetragen und kann sich damit nicht aus der Verantwortung schleichen (Urk. 77 S. 6 i.V.m. Prot. II S. 24 ff.). Aus allen Aussagen geht klar hervor, dass sich die Privatkläger mit Blick auf die monatlichen Kontoauszüge der H._____ AG, was den Vermögensbestand ihrer Anlage angeht, in Sicherheit wiegten. Auch für BN._____ waren die monatlichen Auszüge der H._____ AG verbindlich, deshalb habe für ihn keine Veranlassung bestanden, sich um Login- Daten zu bemühen. Selbst für BD., Administrator und Riskmanager der H. AG, waren die Online-Daten unverständlich, da diese total kompliziert
gewesen seien (Urk. 13/210005). BU., der Treuhänder der H. AG, bezweifelte, dass Kunden auf der Online-Plattform riskante hängige Positionen hätten feststellen können. Das Problem hätten auch die Kunden gehabt (Urk. 14/210658). R., CEO der K., erklärte bzgl. der Informationen betref- fend Kommissionen, die Angabe von Nettopreisen sei in der Branche üblich. Die Kunden hätten aber jederzeit Auszüge mit Bruttokursen und Kommissionen ver- langen können (Urk. 13/210208 f.). Er gab sodann auch an, dass die Online- Abfrage anfänglich wegen technischer Probleme erschwert war. Diese Aussagen werden vom Wirtschaftsprüfer BV._____ bestätigt. So konnten bis November 2006 nur nichtssagende und unverständliche Zahlen abgerufen werden, insbe- sondere keine offenen Positionen und nach Umstellung des Systems habe das System noch immer keine Kommissionsbelastung gezeigt (Urk. 8/160006). Dagegen vermögen die Ausflüchte der Beschuldigten nicht anzukommen, insbesondere was die angeblich einfache Lesbarkeit der Online-Abfrage angeht, woraus die Equity hervorgegangen sei, was der (eigentliche) Vermögensstand nach Abzug der offenen Positionen wiedergegeben habe (Beschuldigter A.) bzw. den Kunden seien nur die geschlossenen Positionen mitgeteilt worden, da die Darstellung der offenen Positionen schwierig gewesen sei (Mitbeschuldigter F.). Der Mitbeschuldigte G._____ habe der Angabe von A._____ vertraut, dass der Verlust im Handel wieder mit offenen Positionen aufgefangen werden könne, was er den Kunden so mitgeteilt habe. Insgesamt ergibt sich auch hier ein Bild vom Vorgehen der Beschuldigten, die den Privatklägern transparente Informationen über die Entwicklung ihrer Anla- ge versprochen haben (Online-Abfrage, monatliche Kontoauszüge und mündliche Auskünfte), aber im Ergebnis gerade das Gegenteil bewirkten. Mit diesen Täu- schungsmanövern bewirkten sie zunächst den Aufbau einer Vertrauensposition betr. Rechtschaffenheit ihres Vorgehens, was bei der Akquisition eine entschei- dende Rolle für die Entscheidung der Anleger spielte, ihr Geld der H._____ AG anzuvertrauen. Dieses Verhalten führte sodann dazu, dass die Anleger das Geld bei der H._____ AG beliessen und einige noch zusätzlich Gelder investierten.
Im Zusammenhang mit dem Aufbau der Vertrauensposition spielt auch die vorgespiegelte Unternehmenstradition eine Rolle, welche die Vorinstanz zu Un- recht verneint (Urk. 38 S. 62 ff., S. 65). Der Prospekt (Urk. 26/312109–119) zeigt klar die Intentionen der Beschuldigten ("Traditionen prägen eine Gesellschaft Traditionen vergehen nie"; "H._____ AG steht für Tradition und Kontinuität" (Urk. 26/312110). Vor diesem Hintergrund wirkt die Aussage des Beschuldigten A., die (Jahres)zahl 19.. sei aus rein gestalterischen Aspekten im Firmenlo- go verwendet worden, als weitere Ausrede. Selbst der kurze Zeit als Verwaltungs- rat amtierende BW. beanstandete bei seinem ersten Treffen mit den Mitbe- schuldigten F._____ und G._____ diese irreführende Angabe (Urk. 38 S. 64). Der Privatkläger BS._____ ging deswegen von einer seriösen Firma aus (Urk. 38 S. 63). Wo sich die Privatkläger durch diese Angabe nicht täuschen liessen, ist von einem Versuch auszugehen. Diese Täuschungshandlungen erlaubten den Beschuldigten, mit dem Han- del weiter unbehelligt Kommissionseinnahmen zu generieren, ohne Gefahr zu lau- fen, dass die Privatkläger ihre Gelder abziehen würden. Vorliegend von Bedeutung im Hinblick auf den Vorwurf der Täuschung der Anleger ist nicht das Verheimlichen der eigentlichen Fehlspekulation, sondern das Verhindern der Wahrnehmung derselben. Die Privatkläger hatten damit keine Entscheidungsgrundlage, um auf den Vermögensverlust mit einem Rückzug der Anlage zu reagieren. Auch aufgrund der monatlichen Vermögensausweise der H._____ AG waren die Privatkläger nicht in der Lage, den richtigen Vermögensstatus und insbeson- dere die Kommissionslast zu erkennen (dazu mehr unten). 3.3.3. Zu Recht als erstellt erachtet hat die Vorinstanz sodann – wie bereits erwähnt – als weitere Täuschungshandlung die monatlichen Zusendungen von falschen Abrechnungen (Urk. 38 S. 49 ff.). Der Wirtschaftsprüfer hat gestützt auf die Angaben der K._____ eine nach Monaten gegliederte Aufstellung über die Kundeneinzahlungen, Auszahlungen an Kunden, Gebühren und Kommissionen sowie den Handelserfolg erstellt betreffend das Konto L1._____. Diese Zahlen
wiederspiegeln die sog. Equity (= effektives totales Guthaben der Kunden im Fal- le der Kontosaldierung). Diese Berechnungen wurden von der Verteidigung zu Recht nicht in Zweifel gezogen (Urk. 26 S. 2 ff.). Für 13 Privatkläger wurde dabei ein Vergleich zwischen diesen Equity-Zahlen und jenen in den monatlichen Ab- rechnungen der H._____ AG gemacht, festgehalten in der Anklageschrift auf den Seiten 56–70 (Urk. 2). Diese Zahlen zeigen mit aller Deutlichkeit die Diskrepanz zwischen wirklicher Werteentwicklung und der von den Beschuldigten vorgespie- gelten. Dabei kann sich der Beschuldigte nicht damit retten, dass die H._____ AG den Privatklägern nur die sog. Balance-Zahlen (= getätigte Einlagen und Bezüge, die belastenden Gebühren und die realisierten Transaktionserlöse) mitgeteilt ha- be, mithin nur die geschlossenen Positionen und nicht die nicht realisierten Ge- winne und Verluste. Denn auch diese Abrechnungen entsprachen nicht der Wahrheit, so der Gutachter (Urk. 1/002005). Wie die Staatsanwaltschaft zu Recht darauf hingewiesen hat, ergibt sich dies bereits unter Berücksichtigung der mo- natlichen, an die H._____ AG ausbezahlten Kommissionen (Urk. 24/2 S. 1 f.; vgl. dazu Anklageziffer 11). Da diese sodann auch nach Ansicht des Beschuldigten nur bei geschlossenen Positionen anfallen, hätten sie erst Recht auf den Abrech- nungen über eine Verminderung der Balance-Zahlen aufscheinen müssen, was aber nicht der Fall ist. Die Kommissionsbelastung bzw. das Ausmass dieser Belastung war dem- nach für die Privatkläger aufgrund der monatlichen H.-Auszügen nicht er- sichtlich. Nebst dem falschen Kontostand wurde den Privatklägern auch noch eine monatliche "Kommissionsabrechnung" zugestellt, welche ab August 2006 in "Renditebeteiligung" umbenannt wurde (vgl. z.B. Urk. 26/312065–76 und 26/312047–064). Auch auf diesen Abrechnungen sind die Kommissionsbelastun- gen nicht ersichtlich. Es handelt sich um eine Teil-Rückerstattung der von der H. AG erhaltenen Retrozession auf der Volumenkommission (so auch der Wirtschaftsprüfer BV._____, Urk. 1/002005). Die Umbenennung in "Renditebetei- ligung" änderte nichts am Informationsgehalt für die Privatkläger. Sie diente in- dessen dazu, die wirtschaftliche Natur dieser Rückerstattung weiter zu verschlei-
ern. Die Erklärung des Beschuldigten, die Bezeichnung mit Renditebeteiligung sei für die Privatkläger aus steuerlicher Sicht vorteilhafter gewesen (Urk.14/210731 f.; auch an der Berufungsverhandlung Prot. II S. 18 f.), ist nicht nachvollziehbar, stel- len diese Auszahlungen grundsätzlich eine abzugsfähige Verminderung der In- vestitionskosten dar und keinen steuerpflichtigen Ertrag. Dass sich die Privatklä- ger über die Natur dieser Auszahlung täuschen liessen, geht aus den Einvernah- men hervor (u.a. D., BR., BS., BT.; vgl. Zusammenfas- sung in Urk. 38 S. 58–60), aber auch aus den schriftlichen Stellungnahmen (z.B. BB., Urk. 28/326068). Entgegen der Vorinstanz (Urk. 38 S. 61) ist gestützt auf diese Aussagen davon auszugehen, dass sich zumindest ein Teil der Privat- kläger über die wirtschaftliche Natur dieser Auszahlungen hat täuschen lassen und von einer positiven Entwicklung ihrer Anlage ausging. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die ursprüngliche Bezeichnung mit Kommissionsabrech- nung überschrieben war, glaubten doch einige Anleger, dies sei Teil eines Ge- winns und nicht nur eine Verminderung ihrer Anlagekosten (E.; Urk. 38 S. 58). 3.3.4. Die Anklage bringt als weiteres Element zur Vortäuschung einer Ver- trauensgrundlage die angebliche Handelsstoppklausel bei 30 % Verlust vor (Urk. 2 S. 26). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass erwiesen sei, dass die Be- schuldigten mit einem Teil der Kunden eine solche Handelsstoppklausel verein- bart hätten; ebenso sei erstellt, dass die Beschuldigten diese Zusage einer Absi- cherung der Anlage gegenüber den Kunden abgegeben hätten, ohne dass dies zu jenem Zeitpunkt, Ende 2005 bis 2006, technisch möglich gewesen wäre. So- dann sei erwiesen, dass diese Handelsstoppklausel als Verkaufsargument ge- dient habe. Die Aussage des Beschuldigten, erst Ende 2006 von den Mitbeschul- digten über diese Klausel informiert worden zu sein, hat die Vorinstanz zu Recht als unglaubhaft gewürdigt (Urk. 38 S. 73). Die Vorinstanz geht wie die Anklage davon aus, dass die Beschuldigten die Handelsstoppklausel nicht hätten befolgen wollen. Nach ihrem Dafürhalten lasse sich aber nicht erstellen, dass die Beschul- digten damit beabsichtigt hätten, den Kunden weiterhin möglichst viele Kommissi- onen zu ihren Gunsten zu belasten (Urk. 38 S. 73).
Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Die Aussagen des Beschul- digten zur Handelsstoppklausel sind sehr widersprüchlich. Bei der ersten polizeili- chen Befragung nimmt er zu diesem Vorhalt nicht direkt Stellung, sondern ver- weist darauf, die Kunden hätten das Risiko eines Totalverlustes bei Vertragsab- schluss gekannt (Urk. 21/230019). Bei der von der Staatsanwaltschaft an die Po- lizei delegierten Einvernahme vom nächsten Tag wiederholt er zunächst die To- talverlustakzeptanz der Anleger. Alsdann brachte er vor, dass bei offenen Positio- nen kein eigentlicher Verlust realisiert worden sei. Als es dann Ende 2006 zu ei- nem Crash auf Dollar und Pfund gekommen sei, sei es schon zu spät gewesen, irgendwelche Positionen zu schliessen. Die Kunden mit der 30 %-Klausel seien informiert worden (Urk. 21/230052 f.). Gleichentags beim Staatsanwalt hielt er zu- nächst daran fest, dass zufolge der raschen Kursbewegung die Einhaltung der 30 %-Klausel nicht möglich gewesen sei, um noch zu ergänzen, er hätte selbst die Kunden orientiert, als die offenen Positionen die 30 %-Limite erreicht hätten. Er habe von keinem Kunden den Auftrag erhalten, das Konto zu schliessen. Im Widerspruch dazu erklärte er dann allerdings auf entsprechenden Vorhalt, für die 30 %-Klausel sei nur die geschlossene Position massgeblich. Widersprüchlich dazu will er dann nur auf Anfrage der Kunden die Situation (betreffend Über- schreitung der 30 %-Limite) erklärt haben. Auf den Widerspruch angesprochen führte er erneut aus, dass die 30 %-Limite auf die geschlossenen Positionen aus- gerichtet gewesen sei (Urk. 13/210021 f.). Es hätte deshalb keinen Sinn gemacht, wenn er wegen der offenen Positionen mit den Kunden gesprochen hätte. Sodann verwies er wiederholt auf den Umstand, dass die Kunden jederzeit online den Kontostand hätten abfragen und die Position auflösen können. Zu dieser Aus- flucht griff der Beschuldigte dabei immer dann, wenn er sich durch die Fragen in die Ecke getrieben sah. Vorstehend wurde indessen aufgezeigt, dass dies für die Anleger praktisch nicht möglich war. Ein Jahr nach dieser Einvernahme machte der Beschuldigte im Widerspruch dazu die Zugabe, dass zufolge Pooling der Kundengelder der unterschiedlichen Risikobereitschaft der Anleger beim Handel gar nicht habe Rechnung getragen werden können. Sodann erklärte er, es sei ihm gar nicht bekannt gewesen, dass es Kunden mit verschiedenen Risikobereitschaf- ten gegeben habe. Es sei nur nach einem Schema getradet worden (Urk.
21/230117). In der Schlusseinvernahme soll dann plötzlich der Riskmanager BD._____ die Gespräche betreffend die 30%-Klausel mit den Kunden geführt ha- ben. Er selbst habe mit zwei deutschen Apothekern darüber gesprochen (Urk. 14/210743). Er erklärte sodann, dass er bei der ersten Einvernahme bei der Poli- zei wegen der Verhaftssituation gelogen habe (Urk. 14/210744). Die Kunden hät- ten die Erlaubnis erteilt, trotz erreichen der 30%-Verlustschwelle weiterzutraden. Sodann verwies er wieder auf den Online-Zugriff (Urk. 14/210745). Vor Vorinstanz hielt der Beschuldigte fest, es sei nicht möglich gewesen, Handels- stopps einzeln auszuführen. Aber nach Rücksprache mit den Kunden habe keiner aussteigen wollen (Urk. 20/1 S. 31). Die Aussagen des Beschuldigten wirken angesichts dieser Widersprüche nicht glaubhaft. Die Palette seiner Ausflüchte reichen zunächst von Unkenntnis dieser Handelsstoppvereinbarung bis hin zu nicht durchsetzbar. Dies zeigt, dass in der Handelsstrategie des Beschuldigten kein Raum für die Berücksichtigung dieses Risikobegrenzungsinstruments einer Vielzahl von Anlegern bestand, son- dern diese Klausel als leeres Versprechen zur Akquisition von Anlegern einge- setzt wurde. Das Ziel des Beschuldigten, wie er in der Hafteinvernahme erklärte, war aber immer ein möglichst grosses Tradingvolumen zu erreichen (Urk. 13/210027). Deshalb wurde auf die unterschiedliche Risikobereitschaft der Kun- den keine Rücksicht genommen. Insoweit wäre der Anklagevorwurf (Ziff. 26) er- stellt, wonach es den Beschuldigten bzw. dem Beschuldigten A._____ darum ge- gangen sei, möglichst viele Interbank-Kommissionen zu generieren, selbst mit dem (Eventual-)Risiko, einen Totalverlust für die Kunden einzufahren. 3.3.5. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Privatkläger über das Ausmass der Kommissionsbelastung sowohl im Verhältnis zum eingesetzten Ka- pital wie auch zu den Gewinnmöglichkeiten getäuscht wurden. Diese Täuschung war dabei auch arglistig. 3.3.5.1. Arglist wird in ständiger Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet (BGE 119 IV 28 E. 3c) oder sich besonderer Ma- chenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène; BGE 133 IV 256 E. 4.4.3; 132 IV 20 E. 5.4 mit Hinweisen) bedient. Ein Lügengebäude liegt
vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt (BGE 119 IV 28 E. 3c). Als besondere Machenschaften (machinations) gel- ten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die al- lein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeignet sind, das Opfer irrezuführen. Es sind eigentliche Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und syste- matische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsäch- liche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind (BGE 122 IV 197 E. 3d). Arglist wird aber auch schon bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zu- mutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Anga- ben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 128 IV 18 E. 3a; 126 IV 165 E. 2a; 125 IV 124 E. 3; 122 IV 246 E. 3a). Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit der falschen Angaben erlangt nach der neueren Rechtsprechung auch bei einem Lügengebäude oder bei betrügeri- schen Machenschaften Bedeutung (BGE 126 IV 165 E. 2a ). Auch in diesen Fäl- len ist das Täuschungsopfer somit zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet und scheidet Arglist aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichts- massnahmen nicht beachtet hat. 3.3.5.2. Wie bereits in den vorstehenden Abschnitten aufgezeigt (Erw. IV.B.3.3.1.–3.3.3.), bedienten sich die Beschuldigten verschiedener täuschender Machenschaften. So war bereits das Formularset derart umfangreich und teilwei- se in englischer Sprache abgefasst, dass die Bestimmung über die Interbank- kommission, welche nicht bei den anderen Kosten (Management Fee, Perfor- mance Fee) aufgeführt war, für den Anleger nur bei sehr aufmerksamer Durch- sicht erkennbar gewesen wäre. Das Verhalten der Beschuldigten bei der Ver- tragsunterzeichnung war demgegenüber darauf ausgerichtet, den Anlegern den Eindruck zu vermitteln, es handle sich um in der Branche übliche Standardverträ- ge, welche gefahrlos unterschrieben werden könnten. Dieser Eindruck der Serio- sität wurde durch die vorgespiegelte Unternehmenstradition verstärkt. Wie die Vo-
rinstanz sodann zu Recht erwog, ist zudem für den Kunden, selbst wenn der die Kommissionsgrundlage in der Vollmacht gesehen hat, praktisch nicht möglich, die Belastung des Anlagekapitals durch die Kommission bzw. die Auswirkungen auf die Gewinnerzielung zu erkennen, da diese vom eingesetzten Hebel und der An- zahl Trades abhängt. Selbst der Privatkläger BT._____ als Ingenieur und Informa- tik spezialist, dem die Erhebung der Volumenkommission bekannt war, wurde von deren Ausmass überrascht (Urk. 14/210766 f.). Nicht nur wurden die Kunden von den Beschuldigten nicht mit entsprechen- den Informationen versehen, sondern sie konnten auch über die erhaltenen mo- natlichen Unterlagen bzw. über die Online-Abfrage darüber nichts in Erfahrung bringen (vgl. oben Erw. IV.B.3.3.2.). Dieses Vorgehen ist arglistig. Dass die Be- schuldigten entgegen den teilweise vereinbarten Verlustlimitierungen diese nicht einhalten wollten, war für die Privatkläger bei Vertragsabschluss nicht erkennbar, ebenso wenig später, zumal sie mit falschen schriftlichen Informationen abge- speist wurden, die – wenn überhaupt – keine erheblichen Verluste auswiesen. 3.3.5.3. Der Umstand, dass einige Anleger die Dokumente unterzeichneten, ohne sie zuvor gelesen bzw. zufolge mangelnder Englischkenntnisse nicht ver- standen zu haben, und sie mithin sorgfaltswidrig gehandelt haben, führt nicht da- zu, dass Arglist verneint wird (vgl. BGE 6B_466/2008). Wie bereits erwähnt, ist selbst bei Kenntnis der vertraglichen Kommissionsgrundlagen für den Anleger ohne weitere Informationen über die Handelsstrategie das Risiko nicht erkennbar gewesen. Ebenso wenig wird die Arglist durch die Möglichkeit der Online-Abfrage beseitigt. Wie vorstehend gezeigt (Erw. IV.B.3.3.2.) wurden die Kommissionen nicht separat ausgewiesen. Auch jene Privatkläger, denen Diskrepanzen im Ver- mögensstand zwischen der Online-Abfrage bei der K._____ und den monatlichen Unterlagen der H._____ AG aufgefallen waren und mit den Beschuldigten Rück- sprache nahmen, bleiben strafrechtlich geschützte Täuschungsopfer, die zwar al- lenfalls des Marktrisikos gewahr wurden, sich aber nach wie vor betreffend der Kommissionslasten in einem Irrtum befanden. 3.3.6. Zusammengefasst haben sich die Privatkläger in einem Irrtum betref- fend Kommissionslast und Lauterkeit der Absichten der Beschuldigten (Wahrung
der Kundeninteressen, Transparente Information, Einhaltung der 30 %-Verlust- limite) befunden. 3.3.7. Die Vermögensverfügung aufgrund des von den Beschuldigten ge- setzten Irrtums hat die Vorinstanz zutreffend gewürdigt, worauf ohne Weiterungen zu verweisen ist (Urk. 38 S. 77). 3.3.8. Was den Vermögensschaden angeht, so ist vorab auf die Ausfüh- rungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 38 S. 78 ff.). Zu betonen ist nochmals Folgendes: Die Anklage geht davon aus, dass die Vermögensverfügung kausal zufolge Irrtums über die Lauterkeit der Beschuldigten erfolgte und somit bereits durch die Mittelhingabe den Privatklägern ein Schaden entstanden sei (so auch anlässlich der Berufungsverhandlung, Urk. 75 S. 4 ff.). Die Anklage geht denn auch von einem Deliktsbetrag von USD 7'880'845 aus, entsprechend dem Ge- samtverlust von L1._____ und L3._____ (Anklageziffer 1). Die Privatkläger wur- den indessen nicht über den Umstand getäuscht, dass sie einen Totalverlust er- leiden könnten. Vielmehr wurden die Anleger insofern über die Lauterkeit der Be- schuldigten getäuscht, als dass ihnen die H._____ AG für den Devisenhandel in Beachtung des Kundeninteresses angemessene Kommissionen belasten würde. Der Vermögensschaden beschränkt sich deshalb auf das Übermass der erhobe- nen Gebühren. Gemäss Anklageziffer 11 wurden der H._____ AG von der K._____ unter dem Titel "Volume Commissions" insgesamt USD 4'368'843.18 überwiesen. Daran haben die Beschuldigten für ihre geleistete Handelstätigkeit eine angemessene Entschädigung zu Gute, welche indessen bedeutend tiefer anzusetzen ist. Ein Vermögensschaden liegt somit vor, auch wenn er sich nicht genau beziffern lässt. 3.4. Was die Gewerbsmässigkeit und Mittäterschaft angeht, so kann auf das zuvor ausgeführte verwiesen werden (Erw. IV.A.4.3.). 4. Die Anklage wirft den Mitbeschuldigten bzw. dem Beschuldigten A._____ unrechtmässige Bereicherungsabsicht und Täuschungsvorsatz vor (S. 12 und 13). Das von ihnen bewusst und von Anfang an verfolgte Handelskon- zept hätte bewirkt, dass der Beschuldigte A._____ mit dem Devisenhandel einen
durchschnittlichen Gewinn von über 10 % pro Monat – entsprechend 120 % pro Jahr – hätte erwirtschaften müssen, um die Kommission ohne Aufzehrung des Grundkapitals zu decken. Dies sei jedoch unmöglich. Hätte der Beschuldigte A._____ mit derselben Umsatzstrategie ein besseres Handelsergebnis erzielt, hätte die H._____ AG den Handel länger aufrecht erhalten und noch mehr Kom- missionen erwirtschaften können. Die Mitbeschuldigten und der Beschuldigte A._____ seien jedoch nicht bereit gewesen, eine Handelsstrategie zu wählen, bei der die Kommissionen mässiger ausgefallen wären, sodass sich für die Kunden eine realistische Perspektive ergeben hätte, an allfälligen Handelsgewinnen teil- haben zu können. Dabei sei ihnen bewusst gewesen, dass kein Kunde bereit gewesen wäre, sich auf ein solches Vermögensverwaltungssystem einzulassen, dass ihm selbst bei einer traumhaften Performance von 120 % pro Jahr aufgrund der Kommissi- onsbelastung Verluste einbringen würde. Sie erkannten deshalb, dass sich ein Kunde einzig deshalb auf einen Vertrag mit dieser Kommissionsgrundlage einlas- sen würde, weil er dem Irrtum unterlag, dass die Mitbeschuldigten und der Be- schuldigte A._____ die Absicht hätten, die Kundeninteressen zu achten und von den Kommissionsmöglichkeiten massvoll Gebrauch zu machen. 4.1. Der Beschuldigte A._____ bestritt die unrechtmässige Bereicherungs- absicht und den Täuschungsvorsatz. 4.1.1. Die Vorinstanz hat die diesbezüglichen Aussagen des Beschuldigten A._____ sowie der Mitbeschuldigten F._____ und G._____ sowie Aussagen aus dem Umfeld der H._____ AG (BD., BU., CA._____ und R.) um- fassend wiedergegeben, worauf vorab zu verweisen ist (Urk. 38 S. 81 f.). Zu- sammengefasst bestreitet der Beschuldigte A. – wie bereits erwähnt –, dass das Hauptziel des Handels die Kommissionen bzw. Retrozessionen gewe- sen seien und nicht der Nettogewinn für die Kunden; der Kommissionssatz habe sich im unteren Drittel des marktüblichen bewegt. Das Missverhältnis im Ergebnis sei auf die negativen Handelsresultate zurückzuführen. Die H._____ AG sei als langfristiges Projekt geplant gewesen (Urk. 14/210731). Sie habe transparent in- formiert, ihre monatlichen Abrechnungen seien korrekt gewesen. Die Kunden sei-
en – trotz Verlusten – bei der H._____ AG geblieben, weil die Aussichten auf po- si tive Handelsergebnisse überwogen hätten und nicht wegen mangelnder Infor- mation betreffend Vermögensstand bzw. -abnahme. Die 30 %-Verlustklausel ha- be die H._____ AG einhalten wollen; nach Rücksprache hätten Kunden die Ein- willigung zum Weiterhandeln gegeben, so z.B. zwei Apotheker aus Deutschland. Jeder Kunde habe sodann Online-Zugriff gehabt. An der Berufungsverhandlung will der Beschuldigte A._____ allerdings mit einem Kunden italienischer Abstam- mung aus Frankreich wegen der Verlustklausel Rücksprache genommen haben (Prot. II S. 31). Sodann hätten die Kunden nebst der Online-Abfrage noch täglich eine E-Mail der K._____ betreffend Vermögensstand erhalten (Prot. II S. 21). 4.1.2. Die Verteidigung bringt vor, dass bei durchschnittlich 43 Trades pro Monat und einer durchschnittlichen Kommissionsbelastung von 10 % pro Monat eine Schädigungs- und Bereicherungsabsicht ausgeschlossen werden könne. Die von der Staatsanwaltschaft angewandte ex-post-Analyse als Basis für eine Vor- abprognose sei – wie bereits erwähnt – begriffslogisch falsch. Die Negativ- Kommissionen seien Folge der Verlusttrades und keine antizipierte Grösse als Messlatte für den zu erwirtschaftenden Gewinn. Es bestünden auch keine vorge- täuschten Vertrauensgrundlagen: der Beschuldigte A._____ habe nicht an Kun- dengesprächen mitgewirkt, die Privatkläger hätten jederzeit online den Konto- stand überprüfen können, die Verträge seien Standarddokumente gewesen, wel- che die Privatkläger nicht unter Druck unterzeichnet hätten (Urk. 26 S. 7 ff.). 4.2.1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen zutreffend dargestellt (Urk. 38 S. 87). Die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes setzt neben dem Vor- satz die Absicht voraus, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern. Un- ter Bereicherung versteht man irgendeine – dauernde oder bloss vorübergehende – wirtschaftliche Besserstellung im Sinne des Vermögensbegriffs. Die wirtschaftli- che Besserstellung kann bestehen im Wert des Deliktsobjekts, welcher dem Ver- mögen des Täters bzw. eines Dritten einverleibt wird. Unrechtmässig ist die Be- reicherung, wenn sie im Widerspruch zu einer oder mehrerer Rechtsnormen steht. Die Absicht unrechtmässiger Bereicherung fehlt, wenn der Täter der Auf- fassung ist, auf Letztere einen Anspruch zu haben bzw. wenn er der Auffassung
ist, die Bereicherung stehe nicht im Widerspruch zur Rechtsordnung. Nach Auf- fassung des Bundesgerichts genügt bei der Absicht im technischen Sinne und damit auch bei der Absicht unrechtmässiger Bereicherung eine eventuelle Absicht (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar, Andreas Donatsch [Hrsg.], 19. Aufl., Zürich 2013, N 10 f zu Art. 137). 4.2.2. Wie bereits im Zusammenhang mit dem Vermögensschaden erwähnt, kann sich vorliegend die Absicht der unrechtmässigen Bereicherung nur auf die von der K._____ und der H._____ AG unrechtmässig zugeflossenen Kommissio- nen beziehen. 4.3.1. Die Vorinstanz hat mit zutreffenden Argumenten die unrechtmässige Bereicherungsabsicht bejaht. Darauf ist zu verweisen (Urk. 38 S. 87–90). Im Sin- ne einer Ergänzung ist folgendes anzufügen: Die Anklage stützt sich bei ihrer Be- hauptung einer jährlichen durchschnittlichen Gewinnquote von 120 % auf die vom Wirtschaftsprüfer aufgrund der Handelsaktivitäten vom Oktober 2005 bis Juni 2007 ermittelten Daten. In sieben Monaten wurde ein Handelsgewinn erwirtschaf- tet, davon konnten in vier Monaten die Kommissionen gedeckt werden und den Privatklägern ein Gewinn gutgeschrieben werden. In den übrigen 13 Monaten wurden nur Handelsverluste erwirtschaftet. Da die Kommissionen vom gehandel- ten Volumen abhingen, fielen diese unabhängig vom Handelsergebnis an. Dies generierte dem Beschuldigten A._____ und den Mitbeschuldigten ein regelmässi- ges, erhebliches monatliches Einkommen. Dass dabei übermässige Kommissio- nen – und somit unrechtsmässige – von den Beschuldigten generiert wurden, ergibt sich ohne Weiteres aus dem Anteil der Kommissionen am durchschnittlich einbezahlten Kapital, und zwar sowohl monatlich wie auch aus einer Gesamtbe- trachtung. Bereits im ersten Handelsmonat lag dieser Anteil bei 56 % (bzw. 43.1 % für die H._____ AG). Mit zunehmenden Einzahlungen der Privatkläger verrin- gerte sich zwar dieser Anteil und er schwankte zwischen Dezember 2005 und September 2006 zwischen 6.7 % und 9 %. Danach stieg der Kommissionsanteil ab Oktober 2006 bis April 2007 auf fast 90 % (Anklageziffer 34–38). Dadurch wurden bis zum Schluss die Kommissionseinnahmen auf hohem Niveau gehalten (vgl. Anklageziffer 11). Dies belegt, dass die Handelsstrategie auf eine regelmäs-
sige und hohe Generierung von Kommissionseinnahmen ausgerichtet war. Dies hatte auch zur Folge, dass selbst dann, als der Devisenhandel erfolgreich war, nur in vier von sieben Malen die Kommission durch den Gewinn gedeckt werden konnte. Entgegen der Anklage ist sodann festzuhalten, dass im November 2005 und im Februar 2007 trotz einem Handelsgewinn von 17.9 % bzw. 14 % (gemes- sen am durchschnittlich eingesetzten Kapital) die Kommissionslasten von 24.2 % bzw. 47.7 % nicht gedeckt werden konnten. Dies belegt, entgegen den Bestrei- tungen des Beschuldigten, dass seine Handelsstrategie in erster Linie kommissi- onsbezogen gestaltet wurde und zwar derart, dass auch in den erfolgreichen Mo- naten die Chancen für eine Gewinnbeteiligung stark vermindert wurde. Die stän- dig wiederholte Verteidigungsstrategie, wonach bei erfolgreicher Handelstätigkeit nicht von einem Missverhältnis von Kommission und eingesetztem Kapital ge- sprochen würde, verfängt nicht. Der Beschuldigte war fortlaufend über die Kom- missionseingänge und Handelsergebnisse informiert. Das entstehende Missver- hältnis im Endergebnis war insoweit nicht schicksalhaft – wie er dies darzustellen beliebt –, sondern durch die Kommissionsstrategie mitbeeinflusst. Somit nahm er eine solche Entwicklung zumindest in Kauf. Das Argument, dass auch bei gerin- geren Kommissionen ohne Handelserfolge das Kapital verbraucht wird, ist nicht stichhaltig. Für den Anleger ist das Ausmass der Kommission entscheidend, da diese mit 100 % Sicherheit anfällt, wohingegen Handelsverluste nur mit einer ge- wissen Wahrscheinlichkeit auftreten und ihnen auch Gewinnchancen gegenüber stehen. Ein Investor, der nicht einer auf Kommissionen fixierten Handelsstrategie ausgesetzt ist, hat deshalb vergleichsweise mit einem bestimmten Kapitaleinsatz einen längeren Atem. Die unrechtsmässige Bereicherungsabsicht des Beschuldigten A._____ ist erstellt. 4.3.2. Dem Beschuldigten war bewusst, dass die Privatkläger, in Kenntnis dieser Handelsstrategie, die H._____ AG nicht mit einem Vermögensverwal- tungsauftrag betraut hätten. Er erklärte an der erstinstanzlichen Hauptverhand- lung, dass niemand eine Anlage machen würde, im Wissen, dass zunächst ein Gewinn von 120 % pro Jahr notwendig gewesen wäre, um überhaupt aus den ro-
ten Zahlen zu kommen (Urk. 20/1 S. 23). Seine Täuschungsabsicht ist erstellt. Sein Hinweis, dass von vornherein niemand wisse, wie sich etwas entwickeln werde, ändert nichts daran, dass, wie vorhin erwähnt, seine Handelsstrategie auf die Generierung von regelmässigen erheblichen Kommissionseinnahmen gerich- tet war. Im Ergebnis führt dies bei ausbleibenden namhaften Handelsgewinnen zu einer Aufzehrung der investierten Mitteln. Sein an der Berufungsverhandlung wie- derholter Hinweis, zufolge der Informationsmöglichkeiten der Kunden über das Online-System wäre eine Täuschung jederzeit aufgedeckt worden bzw. gar nicht möglich gewesen, weshalb er keine solche Absicht gehabt haben könnte, wurde bereits mehrfach thematisiert. Seine heute erstmals vorgetragene Schutzbehaup- tung mit den täglichen E-Mails trägt nicht zur Glaubhaftigkeit seiner Aussagen bei. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte sowohl in subjektiver wie auch objektiver Hinsicht den Tatbestand des gewerbsmässigen Betruges erfüllt hat. 6. Damit erübrigt sich, den Sachverhalt auch noch unter dem subsuben- ventualiter geltend gemachten Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB zu prüfen.
C. Unrechtmässige Aneignung 1. In Anklageziffer 71 wird dem Beschuldigten unrechtmässige Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB vorgeworfen. Er soll ohne Absprache mit CA._____ dessen Sekretär mit Intarsien im Wert von Fr. 15'000 aus den Büro- räumlichkeiten in ... [Ort] zu sich nach Hause genommen haben, um ihn zu behal- ten. 2.1. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme von CA._____ als Auskunftsperson im Sinne von Art. 180 Abs. 1 i.V.m. Art. 178 b–g StPO erklär- te dieser, er habe nach Verlassen der H._____ AG Ende 2005/Anfang 2006 in de- ren Räumlichkeiten einen Sekretär mit Intarsien zurückgelassen, um ihn später abzuholen. Er sei danach mehrmals zur Firma gefahren, es sei aber nicht aufge- macht worden. Man habe keine besondere Abmachung getroffen, als er den Sek- retär in sein Büro gestellt hätte (Urk. 14/210404 f.). 2.2. Die Mitbeschuldigten F._____ und G._____ führten diesbezüglich aus, die Sachen von CA._____ seien in die Räumlichkeiten der H._____ gebracht und mit einem Lieferwagen wieder abgeholt worden. Der Beschuldigte A._____ erklär- te, er könne dies vom Ablauf her bestätigen. Man habe CA._____ angeschrieben, die Dinge abzuholen, was er auch getan habe. Betreffend Bilder könne er sich nur an zwei grosse Bilder erinnern. Erst auf Vorhalt einer Aufnahme des Sekretärs, die anlässlich der Hausdurchsuchung am 9. September 2008 beim Beschuldigten A._____ gemacht wurde, gab dieser an, dass dies der Sekretär sei, den CA._____ in die H._____ eingebracht habe. Dieser Sekretär sei nach wie vor in den alten Räumlichkeiten der H._____ in ... gewesen, die von der CB._____ übernommen worden seien. Im Sommer 2006 seien die Leute von CA._____ mit einer Liste Gegenstände abholen gekommen. Er wisse es nicht mehr genau, aber im Sommer 2008 habe die Firma CB._____ die Räumlichkeiten dort aufgegeben. Der Sekretär sei immer noch dort gestanden. Als es ums Zügeln gegangen sei, habe Herr T._____ von der CB._____ ihn und BD._____ gefragt, ob sie helfen könnten. Dann sei es um den Sekretär gegangen. Herr T._____ habe ihn entsor- gen wollen. Der Beschuldigte A._____ habe darauf hin gesagt, dass er es schade
finden würde und er habe ihn mitgenommen. Das Möbelstück stehe noch jetzt bei ihm (Urk. 14/210411 ff.). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hielt er an diesen Aussagen fest und ergänzte auf entsprechenden Vorhalt, er sei nicht davon ausgegangen, dass CA._____ daran noch ein Interesse habe. Der Sekre- tär sei nun wieder bei CA._____ (Urk. 20/1 S. 33). An der Berufungsverhandlung erklärte er, er habe nicht gedacht, dass der Sekretär ihm gehören würde (Prot. II S. 12). 3. Wer sich eine fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, macht sich der unrechtmässigen An- eignung gemäss Art. 137 Abs. 1 StGB strafbar. Fremd ist eine Sache, wenn sie nach den Regeln des Zivilrechts im Eigen- tum einer anderen natürlichen oder juristischen Person steht als derjenigen des Täters. Es fehlt an der Fremdheit der Sache, wenn ein früher daran bestehendes Eigentum aufgegeben wurde (Art. 729 ZGB). Eine Aneignung liegt dann vor, wenn der Täter die Sache mit ihrem Wert bzw. wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt, um sie zu behalten, zu verbrauchen oder sie an einen an- deren zu veräussern. Eine Sache eignet sich an, wer wie ein Eigentümer über sie verfügt, ohne diese Eigenschaft zu haben. Dafür braucht es einen entsprechen- den Willen, der aber für sich alleine nicht ausreicht, sondern sich in einem be- stimmten äusseren Verhalten des Täters manifestieren muss (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar, Andreas Donatsch [Hrsg.], 19. Aufl., Zürich 2013, N 1 ff. zu Art. 137). 4. Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschuldigte A._____ den Sekre- tär aus den Räumlichkeiten der ehemaligen Büros der H._____ AG behändigte und bei sich zu Hause aufbewahrte. Er hat damit seinen Willen kund getan, dar- über wie ein Eigentümer zu verfügen. Er macht indessen geltend, er sei davon ausgegangen, der bisherige Eigentümer CA._____ habe daran sein Eigentum aufgegeben. Damit würde der Sache die Fremdheit fehlen. Er macht damit sinn- gemäss einen Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 13 Abs. 1 StGB geltend. Der Sekretär wurde nach dem Weggang von CA._____ Ende 2005/Anfang 2006 nicht aus den Räumlichkeiten der H._____ AG in ... abgeholt, obwohl er gemäss der
Darstellung des Beschuldigten A._____ mehrmals dazu aufgefordert worden sei. CA._____ macht zwar geltend, er sei mehrmals mit einem gemieteten grösseren Fahrzeug zur Firma gefahren, es sei ihm aber nicht geöffnet worden (Urk. 14/210403). Diese Aussage erscheint nicht sehr glaubhaft, da bei solchen Ab- holaktionen wohl zunächst der Termin telefonisch vereinbart würde, um das Risi- ko einer vergeblichen Automiete zu vermeiden. Er hat auch nicht angegeben, wann er dies versucht habe. Somit ist zugunsten des Beschuldigten A._____ da- von auszugehen, dass er im Zeitpunkt der Räumung davon ausgehen konnte, CA._____ habe kein Interesse mehr an diesem Sekretär. Zwar hätte er bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können, indem er nochmals Rück- sprache mit CA._____ genommen hätte. Indessen ist die fahrlässige Aneignung nicht strafbar (Art. 13 Abs. 2 StGB). Mangels Vorsatz ist er deshalb vom Vorwurf der ungerechtfertigten Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB in Anwen- dung von Art. 13 Abs. 1 StGB freizusprechen. Dass er an der Berufungsverhand- lung erklärte, das Möbel gehöre nicht ihm, ist als Erkenntnis aus dem Strafverfah- ren zu würdigen, sagt aber nichts über den Vorsatz im Zeitpunkt der Mitnahme aus. Ebenso wenig ändert an dieser Einschätzung die Verleugnung des Besitzes anlässlich der Einvernahme am 12. April 2011 (Urk. 75 S. 9). D. Zusammenfassung Schuldpunkt 1. Der Beschuldigte A._____ hat sowohl den Tatbestand des gewerbs- mässigen Wuchers im Sinne von Art. 157 Abs. 2 StGB wie auch des gewerbs- mässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB erfüllt. 2.1. Vorab stellt sich die Frage nach dem Verhältnis der Straftatbestände von Wucher im Sinne von Art. 157 und Betrug im Sinne von Art. 148 StGB. 2.1.1. Die Staatsanwaltschaft hält dafür, dass der Beschuldigte A._____ mit seinem Verhalten beide Straftatbestände erfüllt und stets das gleiche Rechtsgut beeinträchtigt und bei wirtschaftlicher Betrachtung denselben Schaden verursacht habe, so dass eine unechte Konkurrenz vorliege. Ein Tatbestand konsumiere den anderen. Dabei habe der Tatbestand Vortritt, der die schwerste Strafe androhe.
Vorliegend sei dies der gewerbsmässige Wucher mit der Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsentzug (Urk. 24/1 S. 9). 2.1.2. Die Vorinstanz geht unter Hinweis auf die unterschiedliche Strafan- drohung von echter Konkurrenz zwischen gewerbsmässigem Wucher und ge- werbsmässigem Betrug aus. Da die Mindeststrafe beim ersterem mit einem Jahr Freiheitsstrafe gegenüber 90 Tagessätzen höher sei, gehe der Gesetzgeber von einem schwereren Unrechts- und Schuldgehalt aus (Urk. 38 S. 93). 2.1.3. Gemäss Lehre und Rechtsprechung wird Wucher durch Betrug kon- sumiert, d.h. es besteht unechte Idealkonkurrenz. Der Unrechts- und Schuldgeh- alt des Wuchers wird vollumfänglich vom Betrugstatbestand erfasst. Gemäss ZR 93 (1994) Nr. 93 S. 317 kann es indessen auch Fälle von Idealkonkurrenz geben (BSK StGB-Philippe Weissenberger, Art. 157 N 57, Trechsel/Crameri, in Trech- sel/Pieth [Hrsg.], StGB PK, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 157 N 18). 2.1.4. Liegt unechte Idealkonkurrenz vor und erfüllt der Täter zugleich meh- rere Straftatbestände, die dasselbe Rechtsgut vor der gleichen Verletzung schüt- zen und der Täter durch eine einzige Handlung oder einen Handlungskomplex die Merkmale beider Tatbestände erfüllt, so liegt Alternativität vor. Er wird dann nur wegen eines Delikts dieser Delikte zu verurteilen und zu bestrafen sein. Der Täter wird dabei nur wegen des mit schwerer Strafe bedrohten Tatbestandes zur Ver- antwortung gezogen (Donatsch/Tag, Strafrecht I, 9. Aufl., Zürich 2013, S. 417 f.). 2.2. Wucher ist die Ausbeutung der qualifizierten Unterlegenheit (u.a. zufol- ge Unerfahrenheit) einer anderen Person zum Abschluss oder Vollzug eines für diese unverhältnismässig nachteiligen Geschäfts. Geschütztes Rechtsgut ist das Vermögen. Die Willensfreiheit wird dabei höchstens indirekt geschützt (BSK StGB-Philippe Weissenberger, Art. 157 N 1 f.). Gemäss Schubarth/Albrecht könn- ten damit aber auch besonders unmoralische Verhaltensweisen im Zusammen- hang mit Austauschgeschäften geschützt werden (Schubarth/Albrecht, Kommen- tar Strafrecht, BT, Bd. 2, Art. 157 N 3).
Betrug ist eine Vermögensschädigung, bewirkt durch (arglistige) Irreführung einer Person. Die damit geschützten Rechtsgüter umfassen das Vermögen und Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BSK StGB-Gunther Arzt, Art. 146 N 12 ff. mit Hinweis auf BGer vom 24. Februar 2012, 6B_220/2011, E.2.6.). Die beiden Strafbestimmungen schützen somit die gleichen Rechtsgüter. Da vorliegend durch die Tathandlungen des Beschuldigten beide Straftatbestände, welche das gleiche Rechtsgut gegen verschiedene Arten von Angriffen schützen, erfüllt werden, stellt sich somit die Frage der Alternativität. Der Täter ist nur wegen der mit der schwereren Strafe bedrohten Tatbestandes zu verurteilen. Bei glei- chen Höchststrafen ist auch die Mindeststrafe zu berücksichtigen. 3. Gewerbsmässiger Wucher und gewerbsmässiger Betrug weisen beide eine Höchststrafe von 10 Jahren auf. Die Mindeststrafe bei gewerbsmässigem Wucher beträgt 1 Jahr ( Art. 157 Ziff. 2 StGB), bei gewerbsmässigem Betrug 90 Tage (Art. 146 Abs. 2 StGB). Damit weist der Tatbestand des gewerbsmässigen Wuchers den schärferen Strafrahmen auf. Der Beschuldigte A._____ ist deshalb des gewerbsmässigen Wuchers im Sinne von Art. 157 Ziff. 2 StGB schuldig zu sprechen. 4. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten auch des gewerbsmässigen Be- trugs schuldig gesprochen. Diesbezüglich ist er zufolge der Alternativität nicht zu- sätzlich schuldig zu sprechen, auch wenn er die Tatbestandsmerkmale mit seinen Handlungen erfüllt hat. Da es sich um eine von der Vorinstanz abweichende rechtliche Würdigung des gleichen Sachverhaltes handelt, hat kein Freispruch wegen gewerbsmässigem Betrug zu erfolgen. Zu bestätigen ist der vorinstanzli- che Freispruch betreffend ungerechtfertigter Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB. V. Strafzumessung 1. Der Strafrahmen für gewerbsmässigen Wucher reicht von einem Jahr bis 10 Jahre Freiheitsstrafe (Art. 157 Ziff. 2 StGB). Entgegen der Vorinstanz wei-
tet sich der Strafrahmen nicht, da weder Strafschärfungs- noch Strafminderungs- gründe vorliegen. 2. Das Gericht misst innerhalb dieses Strafrahmens die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Nach Art. 47 Abs. 2 StGB bestimmt sich die Bewertung des Verschuldens nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerf- lichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat- und der Täterkomponente zu unterscheiden. Die Vorinstanz hat die diesbezüglichen Grundsätze zutreffend wiedergegeben, worauf vorab zu ver- weisen ist (Urk. 38 S. 96). Bei der objektiven Tatkomponente ist die lange Deliktsdauer von 20 Mona- ten, die grosse Anzahl der Geschädigten bzw. die sehr hohe Deliktssumme von mehreren Millionen US-Dollar als verschuldenserhöhend zu werten. Der Beschul- digte A._____ ging dabei mit den Mitbeschuldigten professionell vor und setzte einige kriminelle Energie ein, insbesondere was die Verschleierung der tatsächli- chen Vermögenssituation der Privatkläger und die Kosten der Vermögensanlage angeht. Trotz massiver Verluste liess der Beschuldigte A._____ die Privatkläger sodann im Glauben, die offenen Positionen könnten innert Kürze mit Gewinn ge- schlossen werden. Dass dabei auch das Vermögen völlig unbedarfter Anleger, die ihre Ersparnisse im Hinblick auf ihre Altersvorsorge vermeintlich in sicheren Hän- den wähnten, durch die Kommissionen pulverisiert wurden, bewirkte keine Mässi- gung beim Beschuldigten. Im Gegenteil, durch seine geschönten Monatsberichte wurden einige der Opfer zu zusätzlichen Investitionen animiert, was den Beschul- digten erlaubte, die Bewirtschaftung der Kommissionsbasis zu verlängern. Inner- halb der mit den Mitbeschuldigten G._____ und F._____ aufgebauten Organisati- on kam ihm dabei als Händler eine zentrale Rolle zu: er kannte als einziger das wahre Ausmass des Werteverzehrs der Anlagegelder durch die Kommissionen
und hätte es jederzeit in der Hand gehabt, dem Treiben einen Riegel zu schieben. Sein objektives Tatverschulden ist als nicht mehr leicht zu werten. Bei der subjektiven Tatkomponente ist die krass egoistische, vor allem auf seinen finanziellen Vorteil ausgerichtete Verhaltensweise des Beschuldigten ver- schuldenserhöhend zu würdigen. Ohne Rücksicht auf die Auswirkungen auf die ihm zur Verwaltung anvertrauten Gelder hat er sich ein regelmässiges hohes mo- natliches Einkommen gesichert, und zwar bereits zu Beginn seiner Tätigkeit bei der H._____ AG. Er bezog in dieser Zeit über Fr. 470'000, mithin somit ca. Fr. 23'500 pro Monat, und dies wohlgemerkt als angelernter Devisenhändler. Er befand sich auch nicht in finanziellen Nöten. Die subjektive Tatkomponente ver- mag die objektive keineswegs zu relativieren, weshalb eine Einsatzstrafe von drei Jahren als angemessen erscheint. Was die Täterkomponete angeht, so kann zunächst auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 38 S. 97). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung führte er aus, das er weiterhin als Finanzsoftware- Entwickler arbeite und monatlich Fr. 9'000 brutto (x 12) verdiene. Sein Netto- Vermögen beläuft sich auf Fr. 27'000. Er sei nach wie vor verheiratet und seine zwei Kinder seien 11 Jahre und 7 Jahre alt. Für die Miete bezahle er Fr. 2'150 monatlich. Die AHV-Schulden habe er abbezahlt (Prot. II S. 10). Mit der Vorinstanz sind keine strafzumessungsrelevanten Umstände erkennbar. Vorstrafen weist der Beschuldigte keine auf. Was den äusseren Sachverhalt angeht, zeigte sich der Beschuldigte grundsätzlich geständig. Im Verfahren ver- hielt er sich kooperativ. Dies ist leicht zu seinen Gunsten zu werten. Sodann kommt die lange Verfahrensdauer als Strafminderungsfaktor dazu. Die Vorinstanz hat dies mit einer Strafreduktion von einem Fünftel berücksichtigt, was nicht zu beanstanden ist. Ebenso ist mit der Vorinstanz keine besondere Strafempfindlich- keit beim Beschuldigten zu erkennen. 3. Unter Berücksichtigung sämtlicher massgeblicher Strafzumessungs- gründe ist es dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschul- digten angemessen, ihn mit 28 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Die vom
Beschuldigten bereits erstandene Untersuchungshaft von 2 Tagen ist ihm an die- se Strafe anzurechnen. VI. Vollzug 1. Die Vorinstanz hat die Grundlagen gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB zutref- fend dargestellt (Urk. 38 S. 99). 2. Die objektiven Voraussetzungen für einen teilbedingten Strafvollzug (vgl. dazu Art. 43 StGB) sind beim Beschuldigten A._____ mit einer zu verhän- genden Freiheitsstrafe von 28 Monaten erfüllt. In subjektiver Hinsicht setzt der teilbedingte Strafvollzug das Fehlen einer ungünstigen Prognose voraus (vgl. dazu z. B. (Hug in: Schweizerisches Strafge- setzbuch, Kommentar, Andreas Donatsch [Hrsg.], 19. Aufl., Zürich 2013, N 6 zu Art. 42 StGB). Dies kann beim Beschuldigten A._____ aufgrund seiner Vorstra- fenlosigkeit bejaht werden. Was den teilbedingten Vollzug anbelangt, so darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 SGB). Zudem müssen sowohl der aufgeschobene als auch der vollziehbare Teil der Strafe mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Bei der Bemessung des vollziehba- ren Teils sind das Verschulden wie auch die Legalprognose des Beschuldigten zu berücksichtigen. Dabei gilt die Regel, dass der auf Bewährung ausgesetzte Teil der Strafe umso grösser sein muss, je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat ist (vgl. dazu Hug, a.a.O., N 5 zu Art. 43 StGB, unter Hin- weis auf BGE 134 IV 15). Zieht man beim Beschuldigten A._____ in Betracht, dass sein Verschulden zwar nicht mehr leicht, sich aber insgesamt noch knapp im Bereich des unteren Drittels der Verschuldensskala bewegt und er grundsätzlich keine unbedingte Strafe als Warnwirkung für erneute Delinquenz bräuchte, zumal er sich seit diesen Vorfällen wohlverhalten hat, rechtfertigt es sich, den vollziehba- ren Teil der Sanktion auf sechs Monate zu bemessen.
Die Probezeit für den aufgeschobenen Teil der Strafe von 22 Monaten ist auf die minimale Dauer von zwei Jahren festzusetzen. VII. Zivilforderungen 1. Der Privatkläger D._____ (Nr. 16) und die Privatklägerin C._____ (Nr. 18) machen eine Schadenersatzforderung im Umfang von Fr. 215'969.35 bzw. ei- ne Schadensatzforderung von USD 259'346.30, zuzüglich 5 % Zins ab Ereignis- datum geltend. 2. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Schadenersatzforderung umfassend dargestellt, worauf zu verweisen ist (Urk. 38 S. 100–102). 3. Wie bereits vor Vorinstanz wird bei den vorstehend im Berufungsver- fahren geltend gemachten Schadenersatzforderungen erneut nicht substantiiert behauptet, dass es sich vorliegend um einen durch den übermässigen Kommissi- onsanteil verursachten Schaden handelt. Aus diesem Grunde sind die Schaden- ersatzforderungen zur Durchsetzung auf den Weg des ordentlichen Zivilprozes- ses zu verweisen. VIII. Ersatzforderung 1. Die Staatsanwaltschaft beantragt im Sinne von Art. 71 Abs. 1 StGB ei- ne Ersatzforderung im Umfang der vom Beschuldigten bezogenen Löhne bei der H._____ AG in der Höhe von Fr. 440'231.15. Die Vorinstanz hat nur den über- mässigen Lohn als Grundlage für die Ersatzforderung herangezogen. Sie ging von einem angemessenen monatlichen Lohn von Fr. 12'000 aus, was eine Über- vorteilung von ca. Fr. 255'000 ausmache. Sie beschränkte die Ersatzforderung auf Fr. 130'000 (Urk. 38 S. 107–108). 2. Vor Berufungsinstanz hielt die Staatsanwaltschaft an der Ersatzforde- rung in der Höhe von Fr. 440'213.15 fest. Der Beschuldigte habe für seine aus- schliesslich strafbare (und keinesfalls gemischte) Tätigkeit bei der H._____ AG
einen Lohn von insgesamt Fr. 470'000 erhalten, d.h. ungefähr Fr. 23'000 monat- lich. Es soll deshalb abgeschöpft werden, was der Beschuldigte als Lohn erhalten habe (Urk. 75 S. 11). Der Verteidiger des Beschuldigten beantragte indessen, auf eine allfällige Ersatzforderung sei zu verzichten, da der Beschuldigte unter dem Strich keine Bereicherung erlangt habe. So betrage sein steuerbares Einkommen Fr. 53'800 und das steuerbare Vermögen Fr. -26'205. Im Falle einer Festlegung einer Ersatzforderung solle diese maximal Fr. 60'000 betragen (Urk. 77 S. 14). 3. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen zutreffend wiedergege- ben (Urk. 38 S. 107 f.). Die Ausgleichseinziehung beruht vor allem auf dem grund- legenden sozialethischen Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf. Vorliegend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte A._____ durch die Ersatz- forderung, wie sie von der Vorinstanz festgelegt wurde, nicht in seiner Wiederein- gliederung in die Gesellschaft nachhaltig behindert würde. Er verdient gemäss heutigen Angaben Fr. 9'000 brutto pro Monat (x 12) und weist Schulden von Fr. 27'000 auf. Hingegen ist damit zu rechnen, dass der Beschuldigte von den Privat- klägern auf dem Zivilweg belangt werden wird. So führte er anlässlich der Beru- fungsverhandlung aus, von zwei Privatklägern betrieben worden zu sein und ein Zivilprozess sei bereits anhängig gemacht worden (Prot. II S. 11). Vor diesem Hintergrund ist die von der Vorinstanz festgelegte Ersatzforderung auf Fr. 60'000 zu reduzieren. IX. Kosten- und Entschädigungsfolgen Beim vorliegenden Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kosten- auflage (Dispositivziffer 9) zu bestätigen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unter- liegt mit seinen Anträgen vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten des Berufungs- verfahrens aufzuerlegen sind. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 6‘000 anzusetzen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Ge-
richtskasse zu nehmen, wobei eine Rückforderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 22. November 2012 bezüglich der Dispositivziffern 5 teilweise (Zivilfor- derungen mit Ausnahme von Privatkläger 16 [D.] und 18 [C.]), 6 (Abweisung Antrag Privatkläger D._____ auf Zusprechung aus Ersatzforde- rung) und 8 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Das Verfahren betreffend die Privatklägerin B._____ wird als durch Rückzug der Berufung erledigt abgeschrieben. 3. Dem Beschuldigten wird im Zusammenhang mit der Berufung der Privatklä- gerin B._____ keine Umtriebsentschädigung zugesprochen. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr betreffend die Berufung der Privatklä- gerin B._____ wird auf Fr. 400.– festgesetzt und der Privatklägerin B._____ auferlegt, jedoch erlassen. 5. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. 6. Rechtsmittel gegen Ziffer 2–4: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des gewerbsmässigen Wuchers im Sinne von Art. 157 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 157 Ziff. 2 StGB. 2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 2 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 22 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate, abzüg- lich 2 Tage Untersuchungshaft) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 5. Die Zivilklagen der Privatkläger D._____ (Nr. 16) und C._____ (Nr. 18) wer- den auf den Zivilweg verwiesen. 6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Staat eine Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 60'000.– zu bezahlen. 7. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 9) wird bestätigt. 8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'000.00
; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'200.00
amtliche Verteidigung.
− die Privatkläger
(Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge [Art. 84 Abs. 4 StPO] - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich − die Privatklägerin B._____ − die Vertreterin der Privatklägerin C._____ im Doppel für sich und zu- handen der Privatklägerin − den Privatkläger D._____ und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 11. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 27. August 2014
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Mondgenast