Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB120404-O/U/eh
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic.iur. S. Volken und lic.iur. Ch. Prinz sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. P. Rietmann Urteil vom 14. Januar 2013
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
gegen
Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis, vertreten durch Leitende Staatsanwältin lic.iur. C. Wiederkehr, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht, vom 22. Mai 2012 (GG120016)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 11. April 2012 (Urk. 22) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 36 und 38) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 6 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 1 Tag durch Haft erstanden ist. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen, vom 16. Dezember 2008 bedingt ausgefällte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 60.– wird widerrufen. 5. Die Privatklägerin , das Amt B._____, wird mit ihrem Begehren auf den Weg des Zivilpro- zesses verwiesen. 6. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. 1'500.– Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Fr. Auslagen Untersuchung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten, einschliesslich derjenigen der Untersuchung, werden dem Beschuldigten aufer- legt. 8. (Mitteilungen.) 9. (Rechtsmittel.)"
Berufungsanträge: a) des Beschuldigten (Prot. S. 5, sinngemäss): Es sei der Beschuldigte vollumfänglich freizusprechen. b) der Staatsanwaltschaft (Urk. 42, schriftlich, sinngemäss): Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Erwägungen: I. Prozessuales 1. Nachdem der angefochtene erstinstanzliche Entscheid am 22. Mai 2012 ergangen ist, gelten die Bestimmungen der schweizerischen Strafprozessordnung (Art. 448 und Art. 454 Abs. 1 StPO). 2. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom 22. Mai 2012 wurde der Beschuldigte A._____ anklagegemäss der Vernachlässi- gung von Unterhaltspflichten schuldig gesprochen und mit 6 Monaten Freiheits- strafe bestraft, wobei ihm der bedingte Strafvollzug verweigert wurde. Eine be- dingt aufgeschobene Geldstrafe wurde vollziehbar erklärt (Urk. 36 und 38 S. 22f.). Gegen diesen Entscheid meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom 28. Mai 2012 innert gesetzlicher Frist Berufung an (Urk. 34; Art. 399 Abs. 1 StPO), wobei die Berufungsanmeldungsschrift aufgrund der darin enthaltenen Begründung auch gleich als Berufungserklärung entgegen genommen wurde (Urk. 40; Art. 399 Abs. 3 StPO). Die Anklagebehörde hat mit Eingabe vom 4. Oktober 2012 innert Frist mitgeteilt, dass auf Anschlussberufung verzichtet wird (Urk. 42; Art. 400 Abs. 2f. und Art. 401 StPO). Substantiierte Beweisergänzungsanträge wurden im Berufungsverfahren nicht gestellt (Art. 389 Abs. 3 StPO; Prot. II S. 4); soweit der Beschuldigte in der Berufungserklärung dahingehend sinngemäss Ausführungen gemacht hat, ist nachstehend darauf einzugehen (Urk. 34). Der Beschuldigte hat
seine Berufung nicht beschränkt (Urk. 34; Art. 399 Abs. 4 StPO). Die Anklagebe- hörde beantragt sinngemäss die Bestätigung des angefochtenen Entscheides (Urk. 42). 3. Der vorinstanzliche Entscheid ist im Berufungsverfahren demnach vollumfäng- lich angefochten (Art. 404 StPO). 5. Bei der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB handelt es sich um ein Antragsdelikt gemäss Art. 30ff. StGB. Das Amt B._____ ist dabei als kostentragende Fürsorgebehörde gemäss Art. 217 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 168 lit. b GOG/ZH zur selbständigen Stellung eines Strafantrages berechtigt. Mit der Vorinstanz liegt sodann ein rechtzeitig gestellter Strafantrag dieser Behörde vor (Urk. 1; Urk. 36 und 38 S. 3f.), womit sämtliche diesbezüglichen Anforderungen erfüllt sind. II. Schuldpunkt 1. Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift vom 11. April 2012 vorgeworfen, im Zeitraum vom 1. November 2007 bis zum 30. September 2011 der Verpflich- tung zur Leistung von Unterhalt für seinen Sohn C., wie sie gemäss dem durch die Vormundschaftsbehörde D. am 15. Mai 2000 ge- nehmigten Unterhaltsvertrag vom 30. Juli 1999 gelte, statt im geschuldeten Um- fang von Fr. 62'259.75 lediglich im Umfang von Fr. 200.– nachgekommen zu sein. Dabei habe er es wissentlich und willentlich unterlassen, sich anstelle der tatsäch- lich ausgeübten Berufstätigkeit um eine feste Anstellung zu bemühen, die ihm die Zahlung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge ermöglicht hätte. Ferner habe der Beschuldigte zwischen dem 11. November 2008 und dem 31. Dezember 2010 wiederholt grössere Geldbeträge überwiesen erhalten, ohne damit - zumindest teilweise - seiner Unterhaltspflicht nachzukommen (Urk. 22).
seine Arbeiten sehr gut gemacht und die besten Zeugnisse erhalten (Urk. 28 S. 3), er arbeite 6 bzw. 7 Tage pro Woche (Urk. 28 S. 4; Urk. 51 S. 3), er arbeite "immer" und mache keine Ferien (Urk. 28 S. 7). Er arbeite "sehr sehr hart, sozu- sagen 7 Tage in der Woche", sein Pensum sei gegenüber einem "normalen" Arbeitnehmer über 150%; zudem leiste er nebenher soziale Arbeit (Urk. 16). Er arbeite z.T. 18-Stunden-Tage und auch am Wochenende (Urk. 19 S. 6). Insge- samt arbeite er etwa 60 Stunden pro Woche (Urk. 51 S. 4). Bei diesen Aussagen ist der Beschuldigte zu behaften; er war somit in der inkriminierten Zeitspanne voll arbeitsfähig. 3. Somit bleibt mit der Anzeigeerstatterin, der Anklagebehörde und der Vorinstanz zwingend der einzig mögliche Schluss, dass der Beschuldigte in der inkriminierten Zeitspanne lieber irgendwelchen unrentablen Tätigkeiten nachging, als sich eine regelmässige und verlässliche Einkommensquelle zu beschaffen, wozu er gestützt auf seine eigenen Schilderungen in der Lage gewesen wäre. Der äussere Anklagesachverhalt ist erstellt. Hinsichtlich des inneren Anklagesachverhalts kannte der Beschuldigte seine Unterhaltspflicht; er wusste aus Erfahrung und mit fortschreitender Dauer, dass er sich mit seinen effektiven Tätigkeiten nicht in die Lage zu bringen vermag, die geschuldeten Beiträge zu bezahlen. Dass er keinen Zahlungswillen hatte, ergibt sich sodann in der Tat aus dem Umstand, dass er mehrmals über Guthaben von Fr. 5'000.– oder gar Fr. 7'500.– verfügte, ohne davon auch nur eine Teilzahlung zu leisten. Dass es sich dabei um rückwirkende Spesenvergütungen gehandelt haben soll bzw. dass diese Eingänge noch mit Dienstleistungen hätten verrechnet werden sollen, stand dieser Möglichkeit nicht im Weg; teilweise hat er die Gelder ja auch eingestandenermassen für seinen Lebensunterhalt verbraucht (vgl. auch Urk. 19 S. 8f.). Der Beschuldigte bezeichnet die Zahlungsausstände bei der Alimentenbevorschussungsstelle unverblümt als "Überbrückungskredit" (Urk. 19 S. 5). Dabei übersieht er geflissentlich, dass vorliegend der "Darleiher" nicht frei- willig leistet, sondern vom "Borger" planmässig dazu genötigt wird (vgl. Art. 312 OR). Passender ist seine Bezeichnung "Zwangssparen" (Urk. 28 S. 6), gezwun- gen werden allerdings die Sozialbehörden. Wenn der Beschuldigte angibt, er
habe kein Interesse daran, Geld zu hinterziehen oder jemandem einen Schaden zuzufügen (Urk. 28 S. 7), ist dies Augenwischerei: Geschädigt wird die öffentliche Hand, die seit Jahren für die Versäumnisse des Beschuldigten aufkommen muss. Wie er sich vor diesem Hintergrund brüsten kann, er habe "als wertvolles Mitglied der Gesellschaft zweistellige Millionenbeträge in die Staatskasse fliessen lassen und noch nie auf Staatskosten gelebt" (Urk. 16), bleibt sein Geheimnis. Seine Aussage, "er bemühe sich jeden Tag, Einkommen zu generieren, um seinen Ver- pflichtungen nachzukommen" (Urk. 19 S. 10), ist schlicht falsch. 4. Vor diesem zwingenden und offensichtlichen Beweisresultat sind die zahl- reichen, jedoch ausnahmslos unsubstantiierten und irrelevanten Einwendungen des Beschuldigten in seiner Berufungserklärung (Urk. 34) schlicht unbehelflich. Sollten einige seiner Vorbringen als sinngemässe Beweisergänzungsanträge zu verstehen sein, ergibt sich daraus keine Notwendigkeit zu prozessualen Weiterungen. 5. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist im Resultat korrekt und es kann grundsätzlich darauf verwiesen werden (Urk. 36 und 38 S. 10 bis 12; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu korrigieren ist einzig, dass der Beschuldigte in subjektiver Hinsicht nicht eventual-, sondern direktvorsätzlich gehandelt hat. Er wusste um seine Zahlungsverpflichtung; indem er die Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit mit einem geregelten Einkommen willentlich unterlassen hat, hat er nicht nur in Kauf genommen, seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommen zu können; er hat dadurch die Begleichung seiner Unterhaltsschuld vielmehr mit Willen verweigert. Bei dieser - anderen - rechtlichen Würdigung handelt es sich gegenüber der vorinstanzlichen Erwägung nicht um eine reformatio in peius (vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts 6B_165/2011 E.3.2.f.; 6B_156/2011 E.2.5.2.; Art. 391 Abs. 2 StPO). III. Sanktion 1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid den anwendbaren Strafrahmen korrekt umrissen (Urk. 36 und 38 S. 13f.) und anschliessend zur Wahl der
Sanktion erwogen, vorliegend sei eine Freiheitsstrafe auszusprechen, da der Beschuldigte in seiner einschlägigen Verurteilung vom 16. Dezember 2008 mit einer Geldstrafe bestraft worden sei, was ihn nicht vom weiteren Delinquieren abgehalten habe (Urk. 36 und 38 S. 18). Dies bedarf in zweierlei Hinsicht einer Ergänzung: Erstens beging der Beschuldigte lediglich einen Teil des heute zu beurteilenden Dauerdelikts (vgl. Urk 36 und 38 S. 13f.) nachdem er mit einer Geldstrafe belegt und nachdem das Obergericht auf seine gegen diesen Ent- scheid erhobene Berufung nicht eingetreten war (Beizugsakten Urk. 18 und Beschluss der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. September 2009). Sodann wurde die besagte Geldstrafe bedingt ausgefällt, also nicht vollzogen. Zugunsten des Beschuldigten ist immerhin davon auszuge- hen, dass eine bedingte Geldstrafe ihn nicht gleich beeindruckt hat wie der Voll- zug einer Geldstrafe. Nichtsdestotrotz ist mit der Vorinstanz eine Freiheitsstrafe auszufällen: Der Beschuldigte hat wiederholt und konstant ausgesagt, er lebe seit Jahren unter dem Existenzminimum (Urk. 19). Auch in naher Zukunft werde sich nichts ändern (Urk. 28 S. 6). Wenn der Beschuldigte erneut behauptet, die Projek- te stünden kurz vor dem Durchbruch und er werde ab Mitte Juli ein Einkommen von Fr. 8'000.– bis Fr. 10'000.– pro Monat erwirtschaften, ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in der Vergangenheit bereits ähnlich argumentierte, weshalb seine Aussagen stark in Zweifel gezogen werden müssen. Angesichts der Ökonomika des Beschuldigten ist es vorliegend nicht möglich, eine Geldstrafe mit einer Tagessatzhöhe zu bemessen (und zu vollziehen), die gemäss der bundes- gerichtlichen Vorgabe nicht als rein symbolisch zu bezeichnen wäre (BGE 135 IV 180 = Pra 2010 Nr. 44 E.1.4.). Entsprechend ist auch mit dieser Begründung eine Freiheitsstrafe auszufällen (Art. 41 Abs. 1 StGB). 2. Folglich hat die Vorinstanz zurecht erkannt, dass keine (recte: teilweise) Zusatzstrafe zum Urteil vom 16. Dezember 2008 auszufällen ist (Urk. 38 S. 12f.; BGE 137 IV 57 ff.). Die Grundsätze der richterlichen Strafzumessung wurden im angefochtenen Entscheid angeführt (Urk. 36 und 38 S. 14ff.; vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 135 IV 130 E. 5.3.1; 132 IV 102 E. 8.1; je mit Hinweisen).
lich. Wenn die Vorinstanz eine hypothetische Einsatzstrafe von fünf Monaten als schuldangemessen festgesetzt hat, ist dies zu tief bemessen (Urk. 38 S. 16). 4. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werdegang und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten angeführt, worauf zu verweisen ist (Urk. 36 und 38 S. 16f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergaben sich in diesem Zusammenhang - abgesehen von der bereits erwähnten veränderten Ein- kommenssituation - keine wesentlichen Änderungen (Urk. 51 S. 1ff.). Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wirken sich bei der Strafzu- messung neutral aus. Eine besondere Strafempfindlichkeit weist er nicht auf. Zum Nachtatverhalten ist er bis heute alles andere als einsichtig oder gar reuig. Wenn er davon spricht, er wolle den Deliktsbetrag an die Privatklägerin erstatten, handelt es sich dabei bis heute um Lippenbekenntnisse. Mit der Vorinstanz hat der Beschuldigte eine einschlägige Vorstrafe vom 16. Dezember 2008 (Urk. 39). Diese kann sich jedoch nur für den Deliktszeitraum nach diesem Datum straf- erhöhend auswirken und auch erst ab der Zustellung des Nichteintretens- entscheides des Berufungsgerichts vom 30. September 2009 auf die gegen den erstgenannten Entscheid angehobene Berufung. Hingegen hat der Beschuldigte bis zu diesem Datum während eines laufenden Strafverfahrens delinquiert und anschliessend während laufender Probezeit, was sich ebenfalls straferhöhend auswirkt. 5. Insgesamt erweist sich die Täterkomponente mit der Vorinstanz als erschwe- rend, weshalb die hypothetische Einsatzstrafe zu erhöhen ist. Das angefochtene Strafmass von 6 Monaten Freiheitsstrafe ist zu bestätigen. 6. Der Anrechnung des einen Tages erstandener Haft steht nichts entgegen (Art. 51 StGB). 7. Zur Vollzugsfrage hat die Vorinstanz erwogen, der Beschuldigte habe trotz ein- schlägiger Vorstrafe weiter delinquiert und sei nicht gewillt, seine beruflichen Aktivitäten zu ändern. Daher sei ihm eine günstige Legalprognose abzusprechen und die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen (Urk. 36 und 38 S. 18-20).
In der Tat hat der Beschuldigte auch anlässlich der heutigen Berufungsverhand- lung ausgesagt, dass er die Frage, ob er weitermachen würde wie bis anhin, falls es zu weiteren Verzögerungen in den von ihm genannten Projekten kommen würde, nicht genau beantworten könne (Urk. 51 S. 7). Damit zeigt er nach wie vor keinerlei Einsicht in die Notwendigkeit, seine persönlichen beruflichen Vorlieben seiner Pflicht zur Leistung von Unterhalt für seinen Sohn unterzuordnen. Die von ihm wortreich in Aussicht gestellte Schadenskompensation ist bis heute ebenfalls ausgeblieben. Dem Beschuldigten wurde mit seiner Verurteilung vom 16. Dezem- ber 2008 klar vor Augen geführt, dass er sich durch sein Verhalten dauernd straf- bar macht. Dennoch hat er während laufender Probezeit und laufendem Strafver- fahren im gleichen Stile weiter delinquiert. Es ist ihm in der Tat heute eine schlechte Legalprognose zu stellen und die Freiheitsstrafe ist zu vollziehen. 8. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten unter Hinweis auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 134 IV 140 E.4.) auch vor dem Hinter- grund, dass die neue Strafe unbedingt ausgesprochen wird, aufgrund seiner "ausserordentlichen Uneinsichtigkeit" im Rahmen einer Gesamtwürdigung auch in der Widerrufsfrage eine schlechte Legalprognose gestellt und die bedingt aufge- schobene Geldstrafe vollziehbar erklärt (Urk. 36 und 38 S. 20f.). In der Tat hat der Beschuldigte auch anlässlich der Berufungsverhandlung kaum Einsicht in sein Fehlverhalten gezeigt. Dennoch ist davon auszugehen, dass er durch den Vollzug der doch empfindlichen Freiheitsstrafe die nötigen Lehren ziehen wird. Daher ist auf den Widerruf der mit Urteil vom 16. Dezember 2008 bedingt aufgeschobenen Vor(Geld-)strafe zu verzichten. Da seit dem Ablauf der Probezeit bis heute noch nicht drei Jahre vergangen sind (Urk. 39), ist die Probezeit der Vorstrafe um das gesetzliche Maximum von einem Jahr zu verlängern (Art. 46 Abs. 2 und 5 StGB). IV. Zivilpunkt Die vorinstanzliche Verweisung der Privatklägerin mit ihrer Schadenersatzforde- rung auf den ordentlichen Zivilprozessweg ist schon aus prozessualen Gründen
zu bestätigen (Art. 126 und 391 StPO; Verbot der reformatio in peius; siehe vor- stehend). V. Kosten 1. Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenregelung zu bestätigen (Urteils- dispositiv-Ziff. 6. und 7.; Art. 426 StPO). 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen. 3. Ausgangsgemäss wird der Beschuldigte auch für dieses Verfahren kosten- pflichtig (Art. 428 StPO). Seinen finanziellen Verhältnissen kann beim Kosten- bezug Rechnung getragen werden. Sodann macht der Beschuldigte ja nach wie vor geltend, in Bälde ein hohes Einkommen zu erzielen (Urk. 51 S. 5). Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Vernachlässigung von Unter- haltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 6 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 1 Tag durch Haft erstanden ist. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Auf den Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen, vom 16. Dezember 2008 bedingt ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 60.– wird verzichtet. 5. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen, vom 16. Dezember 2008 angesetzte Probezeit wird um ein Jahr verlängert. 6. Die Privatklägerin, das Amt B._____, wird mit ihrem Schadenersatzbegeh- ren auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, den 14. Januar 2013
Der Präsident:
Dr. F. Bollinger
Der Gerichtsschreiber:
lic.iur. P. Rietmann