Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB120400-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Stiefel, Ersatzoberrichterin lic. iur. Haus sowie der Gerichtsschreiber Dr. Bruggmann Urteil vom 1. März 2013
in Sachen
A._____, Beschuldigter, Erstberufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Bebié, Anklägerin, Zweitberufungsklägerin und Anschlussberufungsklägerin
sowie
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Landfriedensbruch etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, Einzelgericht, vom 4. Juni 2012 (GG120042)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 7. Februar 2012 (Urk. 31) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig - des Landfriedensbruches im Sinne von Art. 260 Abs. 1 StGB sowie - der Widerhandlung gegen das Vermummungsverbot im Sinne von § 10 StJVG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 210 Tagessätzen zu Fr. 60.–, wovon 2 Tage durch Haft geleistet gelten, sowie mit einer Busse von Fr. 500.–. 3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. 4. Der Vollzug der Geldstrafe wird im Umfang von 120 Tagessätzen aufge- schoben und die Probezeit auf drei Jahre festgesetzt. Im Übrigen (90 Ta- gessätze) wird die Geldstrafe vollzogen. 5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 23. Januar 2012 beschlagnahmte Jeanshose "Tommy Hilfiger" (Sachkaution Nr. ...)
wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen hin herausgegeben. 6. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin Stadt B., ..., aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzes wird die Privatklägerin Stadt B. auf den Weg des Zi- vilprozesses verwiesen. 7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–. Die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'000.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 280.– Auslagen Untersuchung ------------------- Fr. =========== Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Berufungsanträge: A) Des Beschuldigten (Urk. 76 S. 1) 1. Die Ziffern 4 und 6 des Urteils vom 04.06.2012 seien aufzuheben. 2. Der Vollzug der Geldstrafe von 210 Tagessätzen zu Fr. 60.– gemäss Ziff. 2 des Urteils sei vollständig aufzuheben unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. 3. Die Zivilklage der Privatklägerin 1 (Anschlussberufung) sei abzuweisen, un- ter Kostenauflage, evtl. auf den Zivilweg zu verweisen.
Eingabe vom 11. Juni 2012 rechtzeitig Berufung an (Urk. 49, Urk. 51; Art. 399 Abs. 1 StPO). Nach Erhalt des begründeten Urteils am 21. August 2012 liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 31. August 2012 fristgerecht seine Berufungserklä- rung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO einreichen (Urk. 57). Die Staatsanwalt- schaft zog ihre Berufung mit Eingabe vom 11. September 2012 zurück (Urk. 58). Mit Präsidialverfügung vom 27. September 2012 wurde den Privatklägern und der Staatsanwaltschaft Frist für Anschlussberufung oder zur Beantragung eines Nichteintretens auf die Berufung angesetzt (Urk. 60). Mit Schreiben vom 3. Okto- ber 2012 erklärte die Staatsanwaltschaft rechtzeitig Anschlussberufung, welche sie auf die Zivilansprüche beschränkte. Zudem beantragte sie, die Privatkläger seien nicht zur Anschlussberufung zuzulassen und auf den Zivilanspruch der Pri- vatklägerin 1 sei nicht einzutreten (Urk. 62). Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 liess auch die Privatklägerin 1 rechtzeitig Anschlussberufung im Zivilpunkt erklä- ren (Urk. 61/3, Urk. 66 f.). Mit Eingabe vom 29. November 2012 liess sie zudem beantragen, auf die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft vom 3. Oktober 2012 sei mangels Legitimation im Zivilpunkt nicht einzutreten (Urk. 70). Am 12. Oktober 2012 ging das Datenerfassungsblatt samt Beilagen zu den wirtschaft- lichen Verhältnissen des Beschuldigten ein (Urk. 63 ff.). Mit Eingabe vom 17. Ja- nuar 2013 zog die Staatsanwaltschaft ihre Anschlussberufung im Zivilpunkt zu- rück (Urk. 71). Beweisanträge wurden von keiner Seite gestellt. Vom Rückzug der Zweitberufung der Staatsanwaltschaft sowie der Anschlussberufung der Staats- anwaltschaft ist Vormerk zu nehmen. 2. Im Rahmen seiner Berufungserklärung liess der Beschuldigte den Antrag stellen, die Ziff. 4 und 6 des erstinstanzlichen Urteils seien aufzuheben. Der Voll- zug der Geldstrafe von 210 Tagessätzen zu Fr. 60.– gemäss Ziff. 2 des Urteils sei vollständig aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. Zudem sei die Zivilklage der Privatklägerin 1 abzuweisen, da die Privatklägerin 1 vorlie- gend nicht als Geschädigte gelten könne. Die Privatklägerin 1 sei zu verpflichten, dem Beschuldigten für die Abwehr des adhäsionsweise geltend gemachten Schadens für seine anwaltliche Vertretung für beide Instanzen eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Urk. 57). Die Privatklägerin 1 beantragte mit Anschlussberufung im Zivilpunkt, der Beschuldigte sei in Abänderung von Dispo-
sitiv Ziff. 6 des angefochtenen Urteils zu verpflichten, ihr Schadenersatz im Betrag von Fr. 37'822 zuzüglich Zins zu 5 % seit 11. Mai 2001 zu bezahlen (Urk. 66 S. 2). An diesen Anträgen wurde auch anlässlich der Berufungsverhandlung fest- gehalten (Urk. 76 S. 1 und 74 S. 2). 2.1. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Da Art. 399 Abs. 4 StPO eine Beschränkung der Berufung nur auf die Gewährung des bedingten Vollzugs nicht vorsieht, gilt bei Anfechtung der Gewährung oder Nichtgewährung des bedingten Strafvollzugs die Sanktion als Ganzes (Dispositiv- Ziff. 2-4) als angefochten, mithin auch die Bemessung der Strafe (Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, N 20 zu Art. 399 StPO; Hug, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, N 20 zu Art. 399 StPO). Da- mit wurde die Berufung auf die Bemessung der Strafe und die Zivilansprüche im Sinne von Art. 399 Abs. 4 lit. b und d StPO beschränkt. 2.2. Nachdem die Urteilsdispositiv-Ziff. 1 (Schuldpunkt), 5 (Einziehungen bzw. Herausgabe) sowie 7 und 8 (Kostendispositiv) unangefochten blieben, ist mittels Beschluss festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Der Beschuldigte liess geltend machen, der Privatklägerin 1 komme vor- liegend keine Geschädigtenstellung zu. Sie könne daher im Strafverfahren auch keine Zivilansprüche geltend machen (Urk. 57 S. 2; Urk. 76 S. 5 ff.). 3.1. Die Frage nach der Geschädigtenstellung beim Tatbestand des Land- friedensbruchs im Sinne von Art. 260 StGB wurde bereits im vorinstanzlichen Ver- fahren eingehend erörtert. Es wurden zunächst die zivilrechtlichen Haftungsvor- aussetzungen im Zusammenhang mit Art. 50 OR und Art. 41 OR geprüft und be- jaht und gestützt darauf die Privatklägerin im zivilrechtlichen Sinne als Geschädig- te erachtet (Urk. 56 S. 15 ff.).
3.2. Im Weiteren hat der Vorderrichter zutreffend die Legaldefinition der ge- schädigten Person nach Art. 115 Abs. 1 StPO aufgeführt und auf die entspre- chende bundesgerichtliche Praxis hingewiesen. Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 56 S. 18; BGE 128 I 218 E. 1.5 m.w.H., BGE 131 IV 78 E. 1.2, BGE 129 IV 95 E.3.1 m.w.H., BGE 117 Ia 137 E. 2). 3.3. Im angefochtenen Entscheid wurde indessen ausser Acht gelassen, dass dem Beschuldigten im vorliegenden Strafverfahren mit der Anklage keine Sachbeschädigung – auch keine mittelbare oder gemeinsame Verursachung ei- nes Schadens zusammen mit anderen Personen – vorgeworfen wird (vgl. Urk. 31 S. 2 f.). Der Beschuldigte hatte von Beginn weg bestritten, Sachbeschädigungen begangen zu haben (Urk. 16/2 S. 2; Urk. 16/3 S. 4). Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten hinsichtlich des Vorwurfs einer Teilnahme an den Sachbe- schädigungen wurde mit Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat vom 7. Februar 2012 rechtskräftig eingestellt (Urk. 30). 3.3.1. Bei Delikten, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten nur diejenigen Personen als Geschädigte im Sinne von Art. 115 StGB, welche durch diese Delikte tatsächlich in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern die- se Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (Mazzucchelli/Postizzi, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N 19 ff. zu Art. 115 StPO; Ur- teil des Bundesgerichts 1B_432/2011 vom 20. September 2012 E. 2.2 ff. , BGE 131 IV 78 E. 1.2, BGE 129 IV 95 E. 3.1). 3.3.2. Der Tatbestand des Landfriedensbruchs im Sinne von Art. 260 StGB schützt die öffentliche Friedensordnung. Dem Schutz des Privatvermögens im Falle von Gewalttätigkeiten aus Anlass einer öffentlichen Zusammenrottung dient ausschliesslich Art. 144 Abs. 2 StGB (als lex specialis), welcher mit Art. 260 StGB in Idealkonkurrenz steht. Die Anerkennung der Geschädigteneigenschaft einer in ihrem Eigentum oder ihren Gebrauchsrechten verletzten Person setzt daher vo- raus, dass der Täter nicht nur wegen Art. 260 StGB, sondern zusätzlich auch we- gen Art. 144 StGB verfolgt wird (Mazzucchelli/Postizzi, a.a.O., N 74 zu Art. 115
StPO und N 14 zu Art. 126 StPO; Schmid, Handbuch des schweizerischen Straf- prozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N 687 f.; BGE 117 Ia 135 E. 2b). 3.3.3. Selbst wenn stattdessen mit dem Vorderrichter und der im Basler Kommentar – entgegen der herrschenden Lehre – vertretenen Auffassung davon ausgegangen würde, geschütztes Rechtsgut von Art. 260 StGB sei auch das Pri- vatvermögen (Urk. 56 S. 18, 2. Absatz; Fiolka, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Bas- ler Kommentar, Strafrecht II, 2. A., Basel 2007, N 9 zu Art. 260 StGB), fehlt es im vorliegenden Strafprozess, wie bereits dargelegt (vgl. vorstehend, Erw. I.3.3.), an einem Vorwurf gegen den Beschuldigten wegen einer (wenigstens im Ansatz um- schriebenen) Teilnahmehandlung an einer Sachbeschädigung oder einer Um- schreibung im Anklagesachverhalt, wie der Beschuldigte konkret mit seinem Ver- halten dazu beigetragen habe, dass öffentliche Güter und damit auch öffentliche finanzielle Interessen verletzt wurden, wie dies im vorinstanzlichen Urteil erwogen wurde (Urk. 56, a.a.O.). 3.4. Eine Geschädigtenstellung der Privatklägerin 1 liegt nach dem Darge- legten nicht vor (Dolge, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N 52 f. zu Art. 122 StPO). Demzufolge fehlt es an einer Prozessvoraussetzung, weshalb auf entsprechende Zivilansprüche im vorliegenden Strafprozess nicht einzutreten ist. Der (unange- fochtene) Nichteintretensentscheid erwächst in formelle, nicht aber in materielle Rechtskraft. D.h., eine neue Klage in einem Zivilprozess bleibt möglich (Dolge, a.a.O., N 21 zu Art. 122 StPO, N 29 zu Art. 126 StPO).
II. Strafzumessung 1. Der Vorderrichter bestrafte den Beschuldigten mit einer Geldstrafe von 210 Tagessätzen zu Fr. 60.–, wovon 2 Tage als durch Haft geleistet gelten, sowie mit einer Busse von Fr. 500.–. Dem Beschuldigten wurde der teilbedingte Vollzug gewährt, indem der Vollzug der Geldstrafe im Umfang von 120 Tagessätzen auf- geschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt wurde. Für den Fall eines schuldhaften Nichtbezahlens der Busse wurde eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen festgesetzt (Urk. 56 S. 23). 2. Der Beschuldigte strebt mit seiner Berufung einzig einen vollständigen Aufschub der vom Vorderrichter verhängten Geldstrafe von 210 Tagessätzen an, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren (Urk. 57; Urk. 76 S. 1). Wie bereits dargelegt (vorstehend, Erw. I.2.1.), ist eine Beschränkung der Berufung nur auf die Gewährung des bedingten Vollzugs in der Strafprozessordnung nicht vorge- sehen, weshalb bei Anfechtung der Gewährung oder Nichtgewährung des beding- ten Strafvollzugs die Sanktion als Ganzes als angefochten gilt, mithin auch die Bemessung der Strafe. 3. Die allgemeinen Regeln der Strafzumessung und der Bemessung der Busse wurden im vorinstanzlichen Urteil unter Hinweis auf die Lehre sowie die bundesgerichtliche Praxis korrekt wiedergegeben und der Strafrahmen beim Tat- bestand des Landfriedensbruchs unter Berücksichtigung, dass weder Strafschär- fungs- noch Strafmilderungsgründe gegeben sind, zutreffend auf einen Tagessatz Geldstrafe bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe festgesetzt (Urk. 56 S. 6-8). Dies braucht an dieser Stelle nicht wiederholt zu werden. 3.1. Es ist demzufolge zunächst die Tatkomponente beim Tatbestand des Landfriedensbruches zu behandeln. Bei der objektiven Tatschwere ist zu gewich- ten, dass der Beschuldigte sich bereits im Vorfeld der Gewalttätigkeiten beim Marsch der ...-Fans vom Bahnhof C._____ zum Stadion D._____ als "...", Vor- singer und Stimmungsmacher (vgl. Urk. 16/3 S. 2; Urk. 41 S. 4) der Ultragruppie- rung "..." (vgl. Urk. 10 S. 2; Urk. 41 S. 4) mit seinem Megaphon aktiv am Aufhei-
zen der bis dahin nicht gewalttätigen Stimmung beteiligt hatte. In der Folge hatte er sich im Stadioninneren ohne Hektik und ohne einer konkreten Aggressions- Handlung eines Sicherheitsmitarbeiters ausgesetzt gewesen zu sein vermummt und sich dann zu einer – anhand der vorhandenen Filmaufnahmen gut ersichtli- chen – Attacke mit einer PVC-Fahnenstange auf Sicherheitsmitarbeiter hinreissen lassen. Im Verlaufe dieser Gewalttätigkeiten in der Menschenmenge ging der Be- schuldigte mit einer Fahne auf Mitarbeiter der Sicherheitsfirma E._____ los. Der Beschuldigte machte geltend, er habe sich nur ca. 30 Sekunden selber aktiv an den Ausschreitungen gegen "die E.s" beteiligt (Urk. 16/2 S. 2; Urk. 16/3 S. 5). Dies kann indessen nicht verschuldensmindernd veranschlagt werden, da er nicht aus eigenem Antrieb von den Gewalttätigkeiten und den E.- Sicherheitsleuten Abstand nahm, sondern aufgrund der Tatsache, dass er eine rechte Ladung Pfefferspray abbekommen hatte und sich daher zum Auswaschen der Augen entfernte (Urk. 16/2 S. 2; Urk. 16/3 S. 5). 3.1.1. Der vom Vorderrichter aufgeführte erhebliche Sachschaden von über Fr. 37'000.– (Urk. 38 S. 3; Urk. 56 S. 8) kann dem Beschuldigten im Zusammen- hang mit der objektiven Tatschwere beim Landfriedensbruch nicht persönlich an- gelastet werden, da ihm keine Beteiligung an diesen sinnlosen Sachbeschädi- gungen vorgeworfen wird. Erschwerend ins Gewicht fällt indessen, dass 7 Mitar- beiter des involvierten Sicherheitsdienstes "E." durch die Gewalttätigkeiten, an denen sich der Beschuldigte beteiligte, verletzt wurden (Urk. 31 S. 2). 3.1.2. Die objektive Tatschwere ist innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens als keineswegs mehr leicht einzustufen. Eine Einsatzstrafe in der Grössenordnung von rund 300 Tagessätzen Geldstrafe erweist sich als ange- messen. 3.2. Bei der subjektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Be- schuldigte sich direktvorsätzlich an den Ausschreitungen beteiligte. Als Beweg- grund gab er stets an, es habe ihm "den Nuggi rausgeschlagen", es sei ihm der Kragen geplatzt, da die "E."- Sicherheitsleute dreingeschlagen hätten. Er habe einen Aussetzer gehabt. Er wüsste auch gerne warum (Urk. 16/2 S. 2; Urk. 16/3 S. 3; Urk. 41 S. 3, 5). Der Beschuldigte hatte mithin die Selbstkontrolle über
sich verloren. Dass er dabei offenbar infolge des Konsums von Wodka alkoholi- siert war (Urk. 16/3 S. 3; Urk. 41 S. 5), wirkt nicht verschuldensmindernd, da auch er selber keinen Vollrausch geltend macht, welcher allenfalls zu einer verminder- ten Zurechnungsfähigkeit hätte führen können. Was die angeblich spontane Ver- mummung anbelangt, ist immerhin zu beachten, dass der Beschuldigte die dazu dienliche Kapuzenjacke bereits mitgeführt hatte. Auch unter dem Aspekt, dass der Beschuldigte als "..." und Vorsinger mit seinem Megaphon Leitfigur war und damit auch Vorbildfunktion für andere Fans hatte (vgl. Urk. 13 = Videoprints), wirkt sich sein Aussetzer eher noch verschuldenserhöhend aus. 3.3. Insgesamt vermag die subjektive Schwere der Tat die objektive Ver- schuldenskomponente nicht zu reduzieren, weshalb es bei einem insgesamt kei- neswegs mehr leichten Verschulden und einer hypothetischen Einsatzstrafe von 300 Tagessätzen Geldstrafe bleibt. 4. Zur Täterkomponente gehören das Vorleben, die persönlichen Verhältnis- se sowie das Verhalten des Beschuldigten nach der Tat und im Strafverfahren. Das Vorleben umfasst die Lebensgeschichte des Täters, seine Herkunft, die Aus- bildung und allfällige Vorstrafen. 4.1. Zum Werdegang und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldig- ten ist Folgendes bekannt (Urk. 16/3 S. 6; Urk. 25/5; Urk. 41 S. 1 f.; Urk. 63, Urk. 64/1-6; Urk. 73): Der Beschuldigte wurde im Jahre 1983 in F._____ geboren und wuchs in G._____ bei seinen Eltern auf. Nach Absolvierung der Primar- und der Realschule absolvierte er eine 2-jährige Ausbildung zum Sportartikelverkäufer. Er ist im Rahmen einer festen Anstellung als Sportartikelverkäufer tätig und verdient dabei ca. Fr. 4'200.– bis Fr. 4'450.- netto pro Monat. Dieser Lohn wird ihm 13-mal ausbezahlt, wobei er je nach Umsatz höher oder tiefer sein kann. Der Beschuldig- te ist ledig, hat keine Kinder und lebt mit seiner Freundin zusammen. Seine Freundin hat ihre Ausbildung abgeschlossen und ist dabei, ihre Schulden abzu- bezahlen. Der Mietzins beträgt Fr. 1'410.– pro Monat, wovon der Beschuldigte je- weils Fr. 900.– bis Fr. 1'000.- übernimmt. Für die Krankenkasse bezahlt er ca. Fr. 400.–. Der Beschuldigte hat weder Vermögen noch Schulden.
4.2. In den geordneten persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten finden sich keine Besonderheiten, aus denen sich strafmassrelevante Faktoren ableiten lassen. 4.3. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 2. April 2004 wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie wegen Landfriedensbruchs, begangen am 17. August 2002, mit 4 Monaten Ge- fängnis, bedingt, bei einer Probezeit vom 2 Jahren, bestraft (Urk. 59). Diese ein- schlägige Vorstrafe wirkt sich nur noch leicht straferhöhend aus, da sie bereits 9 Jahre zurückliegt. Dass der Beschuldigte seither nie mehr gewalttätig in Erschei- nung getreten sei und an Fussballanlässen eher mässigend und schlichtend auf Unruhestifter und Krawallanten eingewirkt habe, stellt entgegen der Würdigung im vorinstanzlichen Urteil (Urk. 56 S. 11) keinen Strafminderungsgrund dar und kann nicht strafreduzierend gewichtet werden, zumal der Beschuldigte nun wieder ein- schlägig straffällig wurde. 4.4. In Übereinstimmung mit dem Vorderrichter ist dagegen das Geständnis des Beschuldigten anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme vom 10. Januar 2012 strafmindernd zu berücksichtigen (Urk. 56 S. 11). 4.4.1. Umfangreiche und prozessentscheidende Geständnisse können eine Strafreduktion bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Das Ge- ständnis, das kooperative Verhalten bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd. Der Grad der Strafminderung hängt aber insbesondere davon ab, in welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis er- folgte (Wiprächtiger, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. A., Basel 2007, N 130 f. zu Art. 47 StGB). 4.4.2. Vorauszuschicken ist, dass der Beschuldigte anlässlich seiner ersten polizeilichen Befragung vom 22. August 2011 zunächst die Aussage zur Sache verweigert hatte (Urk. 16/1 S. 4 f.). Auch in seiner ersten staatsanwaltschaftlichen Befragung vom 23. August 2011 erfolgte noch kein umfassendes Geständnis (Urk. 56 S. 11 4. Absatz). Unter dem Eindruck der ihm vorgehaltenen Videose- quenzen und der sich daraus ergebenden erdrückenden Beweislage hatte der
Beschuldigte zwar zugegeben, an den Ausschreitungen beteiligt gewesen und mit der Fahne auf "die E.s" losgegangen zu sein (Urk. 16/2 S. 2 unten), auf die anschliessende Frage, ob er ein "..." sei, wollte er zu seiner persönlichen Rolle in der ... Fanbewegung jedoch noch nichts sagen (Urk. 16/2 S. 23 oben). Erst in der am 10. Januar 2012 erfolgten staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme legte er das vom Vorderrichter erwähnte umfassende Geständnis ab und anerkannte den Schlussvorhalt schliesslich, wobei er auch dabei zunächst noch bestritten hatte, sich vermummt zu haben (Urk. 16/3 insbes. S. 5). Sein vor der Vorinstanz bestätigtes Geständnis ist daher erst aufgrund der erdrückenden Beweislage und zögerlich erfolgt. Dieses alleine ermöglicht daher keine volle Strafreduktion um ei- nen Drittel. 4.4.3. Nachdem der Beschuldigte sich im Grossen und Ganzen kooperativ zeigte und sich – wenn auch im Wissen darum, dass der Polizei in B. Vide- oaufzeichnungen vom gesamten Vorfall zur Verfügung standen – bei der ... Poli- zei [in F._____] stellte, sowie aufgrund der von ihm glaubhaft bezeugten Einsicht und Reue (Urk. 41 S. 6; Prot. I S. 13; Prot. II S. 16), ist sein Nachtatverhalten un- ter Berücksichtigung einer leichten Straferhöhung wegen der bereits lange zu- rückliegenden einschlägigen Vorstrafe insgesamt dennoch mit einer Strafminde- rung in der Grössenordnung von einem Viertel zu gewichten. 4.5. Die angesichts der Tatkomponente als angemessen erscheinende hy- pothetische Einsatzstrafe in der Grössenordnung von 300 Tagessätzen (vgl. vor- stehend, Erw. II.3.3.) ist daher aufgrund der Täterkomponente um einen Viertel auf 225 Tagessätze zu reduzieren. 4.6. Nachdem das Verbot der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) vor- liegend ein Abändern des vorinstanzlichen Entscheides zum Nachteil des Be- schuldigten untersagt, bleibt es bei der durch die Vorinstanz ausgefällten Strafe von 210 Tagessätzen Geldstrafe. Daran sind 2 Tage erstandene Haft anzurechnen (Art. 51 StGB).
III. Vollzug 1. Im angefochtenen Urteil wurden die rechtlichen Voraussetzungen für ei- nen möglichen, teilweisen oder gänzlichen Aufschub des Vollzugs der Geldstrafe korrekt dargelegt (Urk. 56 S. 12 f.). Sie brauchen an dieser Stelle nicht wiederholt zu werden. 2. Vorliegend sind die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des be- dingten bzw. des teilbedingten Strafvollzuges erfüllt, da der Beschuldigte bislang
noch nie eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hatte und ebenso wenig mit einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen belegt wurde. 3. Wie bereits dargelegt, liegt die einschlägige Vorstrafe des Beschuldigten bereits rund 9 Jahre zurück. Hinzu kommt, dass er jene Tat beging, als er erst 18 Jahre alt war, was den Vorfall in etwas milderem Licht erscheinen lässt. Ausser- dem werden Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemein- nützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, bekanntlich von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt (Art. 369 Abs. 3 StGB). Der Beschuldigte hat sich mithin während eines langen Zeitraumes bis zum vorliegend zu beurteilenden Vorfall bewährt, obwohl er regelmässig als Zugehöriger der ... Fanbewegung Fussballspiele besuchte. Der Vorderrichter hat dem Beschuldigten zudem zu Recht zugutegehalten, dass er regelmässig an Fussballsport-Veranstaltungen mässigend auf Unruhestifter einwirkte, um eben derartige Krawalle zu verhindern (Urk. 56 S. 14). Überdies ist der Beschuldigte im persönlichen und beruflichen Umfeld gut integriert. In Ergänzung zur vorinstanzlichen Beurteilung ist sodann zu berücksichtigen, dass er sich seit dem vorliegend zu beurteilenden Vorfall, inzwi- schen mithin seit bald 2 Jahren, wohlverhalten hat, was ebenfalls dagegen spricht, dass er sich nur durch einen teilweisen Vollzug der Geldstrafe vor der Be- gehung einer weiteren einschlägigen Tat abhalten lasse. Zu berücksichtigen ist schliesslich auch, dass der Beschuldigte aufgrund des heute zu beurteilenden Vorfalls mit einem 3-jährigen nationalen Stadionverbot belegt wurde (Urk. 76 S. 4). Es rechtfertigt sich daher, auf das Fehlen einer ungünstigen Prognose zu schliessen und den Vollzug der Geldstrafe vollumfänglich aufzuschieben. Den verbleibenden Bedenken ist hingegen mit einer langen Probezeit von 4 Jahren Rechnung zu tragen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massga- be ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten des Be- rufungsverfahrens entfallen zu einem Drittel auf den Strafpunkt und zu zwei Drit-
teln auf den Zivilpunkt. Der Beschuldigte dringt mit seinen Anträgen mit Ausnah- me der Dauer der Probezeit vollumfänglich durch. Die Privatklägerin 1 unterliegt infolge des Nichteintretens auf ihre Zivilansprüche. Die Staatsanwaltschaft unter- liegt zufolge des Rückzugs der Zweitberufung und der Anschlussberufung. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei Dritteln auf die Gerichtskasse zu nehmen und zu einem Drittel der Privatklägerin 1 aufzuerlegen (Art. 427 Abs. 1 StPO). 2.1. Dringt die beschuldigte Person durch, so hat sie Anspruch auf Entschä- digung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrech- te sowie auf Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, die ihr aus ihrer not- wendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind (Art. 429 Abs. 1 lit. a und b StPO). Der Beschuldigte beantragte, es sei ihm entsprechend dem Aus- gang eine volle Prozessentschädigung (zuzüglich 8 % MWST) für seine anwaltli- che Vertretung sowie eine angemessene Entschädigung für seine wirtschaftliche Einbusse zuzusprechen (Urk. 76 S. 1). Der geltend gemachte Aufwand der Ver- teidigerin für das Verfahren vor dem Obergericht beläuft sich – ohne Berufungs- verhandlung – auf rund Fr. 3'000.– (Urk. 77/1), hinzu kommt der Aufwand für die heutige Berufungsverhandlung. Dieser ist auf Fr. 900.– zu bemessen. Damit re- sultiert eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 1'300.– (inkl. MWST), welche dem Beschuldigten aus der Gerichtskasse zu bezahlen ist. Hinzu kommt eine persönliche Umtriebsentschädigung (für Reisespesen etc.), welche auf Fr. 150.– zu veranschlagen ist. 2.2. Der Beschuldigte beantragte, die Privatklägerin 1 sei zu verpflichten, ihm für die Abwehr des adhäsionsweise geltend gemachten Schadens für seine anwaltliche Vertretung für beide Instanzen eine angemessene Parteientschädi- gung (zuzüglich 8 % MWST) zu bezahlen (Urk. 76 S. 1). Die obsiegende beschul- digte Person hat gegenüber der Privatklägerschaft Anspruch auf angemessene Entschädigung für die durch die Anträge im Zivilpunkt verursachten Aufwendun- gen (Art. 432 Abs. 1 StPO). Die zu entschädigenden Aufwendungen für die an- gemessene Ausübung der Verfahrensrechte dürften vorab die (nicht vom Staat nach Art. 423 bzw. Art. 426 Abs. 4 bzw. Art. 429 StPO getragenen) Verteidiger-
kosten der beschuldigten Person betreffen, soweit diese durch die Abwehr der vorgenannten Zivilansprüche der Privatklägerschaft verursacht wurden und für die Wahrung der Interessen der beschuldigten Person erforderlich waren, wobei pri- mär auf den Stundenaufwand anzuknüpfen ist, also entgegen zivilprozessualen Gepflogenheiten nicht an die Höhe des Streitwertes. Sind die Voraussetzungen von Art. 432 Abs. 1 StPO erfüllt, spricht die Strafbehörde der beschuldigten Per- son die Entschädigung zu. Die beschuldigte Person hat die Entschädigung her- nach selbst auf dem zivilprozessualen- bzw. vollstreckungsrechtlichen Weg gegen die Privatklägerschaft durchzusetzen. Der Staat haftet der beschuldigten Person nicht für daraus entstehende Ausfälle (Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., N 1, N 4 f. zu Art. 432 StPO; Dolge, a.a.O., N 60 zu Art. 126 StPO). Werden die anwaltli- chen Aufwendungen des Beschuldigten in Betracht gezogen (rund Fr. 5'500.– vor Bezirksgericht und rund Fr. 3'900.– vor Obergericht [vgl. dazu Urk. 77/1+2]; davon ein Drittel [Bezirksgericht] bzw. zwei Drittel [Obergericht]), so resultiert eine Pro- zessentschädigung von Fr. 5'000.– (inkl. MWST). Die Privatklägerin 1 ist dem- nach zu verpflichten, dem Beschuldigten für das gesamte gerichtliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.– (inkl. MWST) zu bezahlen. 3. Aufwendungen, welche der Privatklägerin 1 aufgrund der Anschlussberu- fung der Staatsanwaltschaft entstanden sein könnten, sind keine ersichtlich, wes- halb ihr keine Prozessentschädigung aus der Staatskasse zuzusprechen ist.
Demnach wird beschlossen: 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat ihre Zweitberufung sowie ihre Anschlussberufung zurückgezogen hat. 2. Es wird festgestellt dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abtei- lung, Einzelgericht, vom 4. Juni 2012 bezüglich Dispositiv-Ziff. 1 (Schuld- punkt), 5 (Herausgabe der beschlagnahmten Jeanshose) sowie 7 und 8 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.
Sodann wird erkannt: 1. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 210 Tagessätzen zu Fr. 60.–, wovon 2 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gelten, sowie mit Fr. 500.– Busse. 2. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. 3. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. 4. Auf die Schadenersatzforderung der Privatklägerin Stadt B., ..., wird nicht eingetreten. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 2'400.– festgesetzt, zu ei- nem Drittel der Privatklägerin Stadt B., ..., auferlegt und zu zwei Drit- teln auf die Gerichtskasse genommen.
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 1. März 2013
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Bruggmann