Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB120335-O/U/rc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Vorsitzender, lic. iur. Burger und lic. iur. Ruggli sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. Höfliger
Urteil vom 4. Februar 2013
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend grobe Verletzung der Verkehrsregel
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Zivil- und Strafsachen des Bezirkes Hinwil vom 19. April 2012 (GG120006)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatanwaltschaft See / Oberland vom 20. Februar 2012 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 12). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. c VRV. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– und einer Busse von Fr. 300.–. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. 4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. 5. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 60.– Kosten der Kantonspolizei Zürich Fr. 1'000.– Gebühr für das Vorverfahren 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: Es sei der Beschuldigte in Gutheissung der Berufung wegen einfacher Ver- letzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 4a
Abs. 1 lit. c VRV schuldig zu sprechen und mit einer im Strafregister nicht einzutragenden Busse von maximal Fr. 500.- zu bestrafen. Die Kosten der Untersuchung seien in der Höhe eines Strafbefehls in Über- tretungsstrafsachen von Fr. 300.- dem Beschuldigten zu auferlegen und im Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen. Unter Übernahme der Kosten für das erst- und zweitinstanzliche Gerichts- verfahren auf die Staatskasse und Zusprechung einer nach richterlichem Ermessen anzusetzenden Anwaltskostenentschädigung (zuzüglich MwST) an den Beschuldigten für die beiden Gerichtsinstanzen. b) Der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich: kein Antrag ___________________________ Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge- richts Hinwil (Einzelgericht in Strafsachen) vom 19. April 2012 meldete der Be- schuldigte mit Eingabe seines Verteidigers vom 27. April 2012 rechtzeitig Beru- fung an (Urk. 27). Nachdem er am 3. Juli 2012 den begründeten Entscheid erhal- ten hatte (Urk. 30), reichte er am 23. Juli 2012 (Poststempel) fristgerecht die Beru- fungserklärung ein (Urk. 34). 2. Mit Schreiben vom 10. August 2012 erklärte die Staatsanwaltschaft See / Oberland den Verzicht auf Anschlussberufung (Urk. 37).
III. Rechtliche Würdigung 1. Der Beschuldigte bestreitet indes die rechtliche Würdigung dieses Sach- verhalts durch die Vorinstanz. Seiner Ansicht nach ist dieser nicht unter den Tat- bestand der groben Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 aSVG, sondern unter den Übertretungstatbestand der einfachen Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 1 aSVG zu subsumieren (Urk. 43 S. 2 ff.). 2. Nach Art. 90 Ziff. 2 aSVG (neu seit 1.1.2013: Art. 90 Abs. 2 SVG) macht sich strafbar, wer durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Ge- fahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale dieser Strafbestimmung richtig erörtert, weshalb zur Vermeidung unnötiger Wiederho- lungen vorab darauf verwiesen werden kann (Urk. 32 S. 3 f. Ziff. 2; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Vorinstanz hat insbesondere zutreffend darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht in Bezug auf die Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwin- digkeiten eine schematische Rechtsprechung eingeführt hat, wonach die objekti- ven und grundsätzlich auch die subjektiven Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 aSVG ungeachtet der konkreten Umstände erfüllt sind, wenn die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf Autobahnen sowie richtungsgetrennten Autostrassen um 35 km/h oder mehr, auf nicht richtungsgetrennten Autostrassen sowie Auto- bahnausfahrten um 30 km/h oder mehr und innerorts um 25 km/h oder mehr überschritten wird (vgl. z.B. BGE 132 II 234; BGE 123 II 106; BGE 123 II 37; BGE 122 IV 173, E 2d). Ergänzend ist festzuhalten, dass das Bundesgericht diese fi- xen Limiten angesichts der Häufigkeit von Geschwindigkeitsüberschreitungen für unabdingbar hält, da der damit einhergehende Schematismus ihre rechtsgleiche Behandlung gewährleistet (vgl. z.B. Bundesgerichtsurteile 1C_144/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 3.3 und 1C_224/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 3.3). 3. Der Verteidiger des Beschuldigten kritisierte diese höchstrichterliche Rechtsprechung bereits vor Vorinstanz und hält im Berufungsverfahren an der damals vorgebrachten Argumentation unverändert fest (Urk. 43 S. 4). Er führt demnach im Wesentlichen folgendes aus (Urk. 43 S. 2 ff., Urk. 24 S. 1 ff. sowie
ausführlich: Prot. I S. 4 ff.): Die vom Bundesgericht entwickelte Praxis, gemäss welcher die Grenze zwischen mittelschwerem und schwerem Fall bei Geschwin- digkeitsüberschreitungen auf richtungsgetrennten Strassen zwischen 34 und 35 km/h liegen soll, beruhe auf einem Denk- oder Rechnungsfehler, gehöre doch der Wert von 35 km/h – in Fortsetzung der im Ordnungsbussenkatalog und im Admi- nistrativmassnahmerecht (für den leichten Fall) entwickelten Fünferreihen von Überschreitungen – klarerweise noch in den Bereich der somit nicht nur bis 34 sondern bis und mit 35 km/h reichende Gruppe der mittelschweren Fälle. Es gebe keinen vernünftigen bzw. sachlichen Grund, ausgerechnet bei der einschneiden- den Schwelle zur schweren Verkehrsgefährdung von der Einteilung in Fünfergrup- pen, welche bis 30 km/h gebildet worden seien, abzuweichen. Das Bundesgericht habe verkannt, dass jeweils die durch fünf teilbare Zahl noch zur unteren Gruppe und nicht als erste Zahl zur oberen Gruppe gehöre. Die falsche Rechtsprechung habe ihren Ursprung in BGE 121 II 131, wo das Bundesgericht bei einem Inner- orts-Fall die Grenze fälschlicherweise ab 15 km/h anstatt über 15 km/h festgelegt habe. In der Folge sei dieser Denkfehler bei der Definition des Bereichs des schweren Falls wiederholt worden, indem ein solcher ab 35 km/h anstatt bei einer Überschreitung um mehr als 35 km/h angenommen worden sei. In BGE 132 II 234 habe das Bundesgericht dann versucht, diesen Fehler mit Hinweis auf die angeb- lich analoge Regelung der polizeilichen Abnahme des Führerausweises an Ort und Stelle zu vertuschen, indem es darauf hinweise, dass eine solche beispiels- weise nach dem damals in Kraft stehenden Art. 38 Abs. 2 lit. a aVZV bei einer nochmals um 5 km/h höheren Überschreitung, also auf richtungsgetrennten Stras- sen ab 40 km/h, möglich sei. Richtigerweise sei nach jener Bestimmung jedoch eine Überschreitung von mehr als 40 km/h gefordert gewesen. Auch in der Art. 38 VZV ersetzenden Strassenkontrollverordnung SR 741.0.13 (SKV) habe der Bun- desrat deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er an den Fünfergruppen festhalte. Mithin gebe es keinen vernünftigen Grund und damit keine Rechtfertigung dafür, ausgerechnet die Gruppe der mittelschweren Fällen auf vier Werte zu verkleinern. Die Grenzziehung des Bundesgerichts stelle deshalb eine durch nichts zu recht- fertigende Willkür dar. Es sei von allen erkennenden Instanzen und nicht erst vom Bundesgericht zu erwarten, dass diese falsche und willkürliche Gruppenbildung
korrigiert werde. Ziehe man die Grenze zwischen dem mittelschweren und dem schweren Fall willkürfrei zwischen 35 und 36 km/h, so habe sich der Beschuldigte lediglich einer einfachen Verkehrsregelverletzung schuldig gemacht und sei er hierfür mit einer Busse von maximal Fr. 500.– zu bestrafen. 4. Mit seinen Ausführungen verlangt der Verteidiger eine Änderung der Rechtsprechung. Eine solche lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Interesse der Rechtssicherheit – umso gewich- tiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt wurde (Bundesgerichtsurteil 6B_771/2011 vom 11. Dezember 2012 E. 1.5.2 mit weiteren Hinweisen). 5. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die Argumentation des Verteidi- gers bis zu einem gewissen Grade nachvollziehbar ist. Ihm ist insoweit beizupflich- ten, als dass die vom Bundesgericht gebildeten Geschwindigkeitslimiten zur Ab- grenzung der einfachen von der groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 und 2 aSVG, und damit auch zur Abgrenzung der mittelschweren von der schweren Widerhandlung (im Zusammenhang mit dem Warnentzug des Führerauseweises) im Sinne von Art. 16b und 16c SVG, unter einem mathemati- schen Gesichtspunkt nicht ohne weiteres logisch erscheinen. Es erscheint rein zahlenmässig zumindest auffällig, dass die Gruppe der sogenannten "mittelschwe- ren Fälle" auf bloss vier Geschwindigkeitswerte beschränkt wurde, derweil die da- runterliegenden Kategorien von Geschwindigkeitsüberschreitungen, welche nach Ordnungsbussenkatalog oder nach Übertretungsstrafrecht zu ahnden sind, durch- gehend in Fünfergruppen unterteilt wurden. Nicht widersprochen werden kann dem Verteidiger auch darin, dass der vom Bundesgericht in BGE 132 II 234 E. 3.2 (= Die Praxis 12/2006 Nr. 150 S. 1027; und auch noch in Bundesgerichtsurteil 6B_171/2010 vom 19.04.2010 E 2.2) vorgenommene Verweis auf die angeblich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgende bundesrätliche Regelung in Art. 38 Ziff. 2 lit. a aVZV (bzw. nun Art. 31 Abs.2 SKV) aufgrund der in der Tat un-
terschiedlichen Schwellenwerte nicht nachvollzogen werden kann. In Anbetracht dieser 'Ungereimtheiten' erscheint tatsächlich nicht ausgeschlossen, dass das Bundesgericht bei der Festsetzung der Schwelle zur schweren Verkehrsgefähr- dung durch Geschwindigkeitsüberschreitung (i.S.v. Art. 90 Abs. 2 und Art. 16c SVG) einem unbeabsichtigten "Rechenfehler" unterlegen sein könnte, wie dies der für diese Rechtsprechung verantwortliche Bundesrichter anlässlich einer Stras- senverkehrsrechtstagung dem Verteidiger gemäss dessen Ausführungen einge- räumt haben soll (Urk. 43 S. 3). Selbst wenn dies aber der Fall wäre, führt dies entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht dazu, dass die diesbezügliche langjährige Rechtsprechung des Bundesgerichts als willkürlich zu bezeichnen ist. Die Vorinstanz hat zu Recht fest- gehalten (Urk. 32 S. 5), dass ein rechtserheblicher Grund, weshalb sämtliche Ka- tegorien von Geschwindigkeitsüberschreitungen zwingend und gleichmässig fünf Einheiten aufweisen sollten, nicht auszumachen ist . Ein konkreter Grund wird im Übrigen, abgesehen vom vermeintlichen Zwang der Zahlenlogik, auch von der Verteidigung nicht vorgebracht. Berücksichtigt man die Erfahrungstatsache, dass sich mit zunehmender Höhe einer Geschwindigkeitsüberschreitung (bei im Übri- gen gleichbleibenden Umständen) auch die Gefährdungslage erheblich steigert, lässt sich eine auf vier Einheiten verkürzte Kategorie der Geschwindigkeitsüber- schreitungen an der Schwelle zur schweren Verkehrsgefährdung bzw. groben Ver- letzung der Verkehrsregeln entgegen der Darstellung der Verteidigung nicht als unvernünftig bezeichnen. Mit anderen Worten erscheint eine schärfere Gruppen- bildung im oberen Bereich des Spektrums im Gegensatz zu den weniger drasti- schen Geschwindigkeitsüberschreitungen, welche mit Ordnungs- oder Übertre- tungsbusse zu ahnden sind, unter einem sachlogischen Aspekt durchaus vertret- bar. Willkür kann sodann auch nicht darin erblickt werden, dass die vom Bundes- gericht festgesetzten Grenzwerte nicht mit denjenigen der Strassenverkehrskon- trollverordnung (bzw. der alten Fassung der Verkehrszulassungsverordnung) übereinstimmen, ist doch der jeweilige Kontext dieser Bestimmungen nicht mitei- nander vergleichbar. Art. 31 Abs. 2 SKV (bzw. Art. 38 Ziff. 2 lit. a aVZV) regelt die Konfiskation des Führerausweises an Ort und Stelle durch die Polizei, welche die- se bei gegebener Tempoüberschreitung unverzüglich und ohne Berücksichtigung
weiterer Umstände vornehmen kann, derweil die Art. 16c Abs. 1 lit. a und Art. 90 Abs. 2 SVG anwendenden Administrativ- und Strafbehörden nicht nur die objekti- ven, sondern auch die subjektiven Aspekte, und damit alle relevanten Umstände zu berücksichtigen haben, die zur Geschwindigkeitsüberschreitung geführt haben (vgl. Cédric Mizel, Excès de vitesse: le Tribunal fédéral a-t-il verrouillé sa jurispru- dence de manière définitive?, AJP 2006, S. 1068 ff., S. 1072). Ganz entscheidend ins Gewicht fällt sodann, dass das Bundesgericht diese Geschwindigkeitslimiten, schon seit geraumer Zeit eingeführt und sie bis in die Gegenwart hinein immer wieder ausdrücklich bestätigt hat, womit sich eine langjährige, einheitliche und konstante Praxis etabliert hat (vgl. die unter Ziff. 3 zitierten Bundesgerichtsurteile sowie neuestens z.B. die Bundesgerichtsurteile 6B_104/2012 vom 26. September 2012 E.2.2. und 6B_568/2012 vom 16. November 2012 E. 1.3.). Die vom Verteidi- ger beanstandete Rechtsprechung besteht mittlerweile (worauf er mit seinem Verweis auf BGE 121 II 131 selber hinweist, vgl. Urk. 43 S. 3) dem Grundsatz nach seit mindestens 17 Jahren, beziehungsweise für die vorliegend relevante Konstellation der schweren Geschwindigkeitsüberschreitung auf richtungsgetrenn- ten Autostrassen schon seit rund 16 Jahren (vgl. Urk. 43 S. 4 mit Verweis auf BGE 122 IV 173 E. 2d). Die schematische Rechtsprechung des Bundesgerichts hat in dieser langen Zeit einerseits für eine durchgehende Gleichbehandlung der Fahr- zeuglenker und andererseits insbesondere auch für eine grosse Rechtssicherheit gesorgt. Aufgrund dieser langen und konstanten Rechtsprechung dürften die Grenzwerte, die zur Qualifikation einer groben Verletzung der Verkehrsregeln un- geachtet der äusseren Umstände führen, dem Grossteil der Fahrzeuglenker mitt- lerweile bestens bekannt sein. Eine derart langjährige Praxis könnte, wie unter Ziff. 4 ausgeführt, nur dann geändert werden, wenn sie sich auf ganz gewichtige, ernsthafte sachliche Gründe zu stützen vermöchte, welche aber, wie gezeigt, hier weder ersichtlich sind, noch von der Verteidigung konkret vorgebracht wurden. Ein mathematisch inkonsequentes oder unharmonisches Zahlenverhältnis begründet keinen solchen Grund. 6. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass zusammen mit der Vorinstanz (Urk. 32 S. 5) der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall zu folgen ist und somit aufgrund der eingestandenen und nachgewiesenen Ge-
schwindigkeitsüberschreitung von 35 km/h objektiv ohne weiteres von einer gro- ben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 aSVG auszugehen ist. 7. Die Vorinstanz hat sodann zutreffend ausgeführt, dass der Beschuldigte in subjektiver Hinsicht den Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2a SVG zumindest eventu- alvorsätzlich erfüllt hat (Urk. 43 S. 5 f. Ziff. 5). Nachdem die Verteidigung im Beru- fungsverfahren – anders als noch im erstinstanzlichen Verfahren (Prot. I S. 9) – die vorsätzliche Tatbegehung nicht mehr explizit in Abrede gestellt hat, erübrigen sich Weiterungen zu den vorinstanzlichen Ausführungen, auf welche deshalb ver- wiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). 8. Der Beschuldigte ist somit auch in zweiter Instanz der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 aSVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. c VRV schuldig zu sprechen. IV. Sanktion 1. Gründe, dass die erstinstanzliche Strafzumessung (Urk. 32 S. 6 f. Ziff. II.) zu korrigieren wäre, sind weder geltend gemacht worden noch ersichtlich. Auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kann deshalb vollumfänglich verwiesen werden, nachdem der Verteidiger explizit ausgeführt hatte, dass sich seit der durchgeführten Hauptverhandlung vor Bezirksgericht in den persönlichen und insbesondere finanziellen Verhältnisses des Beschuldigten keine Veränderungen ergeben haben (Urk. 38). Der Beschuldigte ist demnach mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– sowie einer Busse von Fr. 300.– zu bestrafen. Die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse ist aufgrund des Ver- schlechterungsverbots nicht anhand des festgelegten Tagessatzes zu berechnen, sondern bei drei Tagen zu belassen. 2. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten schliesslich zu Recht den beding- ten Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren gewährt. Ihr
Entscheid ist zu bestätigen, wobei zur Begründung wiederum auf die zutreffenden erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden kann (Urk. 43 S. 7 f. Ziff. III.). V. Kosten Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahren ist das erstinstanzliche Kos- tendispositiv (Ziffer 5 und 6) zu bestätigen und sind die Kosten des Berufungsver- fahren dem Beschuldigten aufzuerlegen.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 aSVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. c VRV. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– und einer Busse von Fr. 300.–. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. 4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. 5. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 5 und 6) wird bestätigt. 6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 8. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Abteilung Administrativmassnahmen, Richterliche Fahrverbote, 8090 Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A 9. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 4. Februar 2013
Der Vorsitzende:
Oberrichter Dr. Bussmann
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Höfliger