Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB120301-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Vorsitzender, und lic. iur. Ruggli, Ersatzoberrichterin Dr. Bühler sowie der Gerichtsschreiber Dr. Bruggmann
Urteil vom 2. Oktober 2012
in Sachen
A._____, Privatkläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Beschuldigter und Berufungsbeklagter
verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Ehrverletzung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Dielsdorf vom 16. Januar 2012 (GG110018)
Anklage: Die Anklageschrift des Privatklägers vom 7. Oktober 2011 (Urk. 33) ist diesem Ur- teil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Angeschuldigte ist einer Straftat nicht schuldig und wird freigesprochen. 2. Dem Angeschuldigten wird eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 100.– zu- gesprochen. 3. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. Allfällige weitere Ausla- gen bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten werden dem Ankläger auferlegt. 5. Der Ankläger wir verpflichtet, dem Angeschuldigten für das gesamte Verfah- ren (inkl. Untersuchung) eine Parteientschädigung von Fr. 5'370.– zu bezah- len. Berufungsanträge: A) Des Vertreters des Privatklägers (Urk. 56 S. 2) 1. Der Beschuldigte sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen und antragsgemäss zu bestrafen. 2. Dem Beschuldigten seien sämtliche Kosten aufzuerlegen. 3. Der Privatkläger sei vom Beschuldigten für seine Umtriebe (inkl. Mehr- wertsteuer) vollumfänglich zu entschädigten.
B) Des Verteidigers des Beschuldigten (Urk. 57 S. 1) 1. Es sei das Urteil der Vorinstanz vom 16. Januar 2012 vollumfänglich zu bestätigen und es sei insbesondere der Angeklagte B._____ der Straf- tat der Ehrverletzung als nicht schuldig zu befinden und freizuspre- chen. 2. Weiter sei Ziff. 2-4 des Urteilsdispositivs zu bestätigen und die von der Vorinstanz ausgesprochene Parteientschädigung in Ziff. 5 des Urteils- dispositivs des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 16. Januar 2012 unter Berücksichtigung des Berufungsverfahrens nach Massgabe des Ge- richtes entsprechend zu erhöhen. 3. Alles unter Kostenfolgen zulasten des Anklägers.
Das Gericht erwägt: I. Verfahrensgang und Gegenstand des Berufungsverfahrens 1. Am 24. August 2010 machte der Privatkläger (damals Ankläger) am Bezirksge- richt Dielsdorf ein altrechtliches Privatstrafklageverfahren (Ehrverletzungsklage) anhängig, wobei er die angemessene Bestrafung des Beschuldigten (damals An- geschuldigter/Angeklagter) wegen übler Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 StGB beantragte. In der Folge wurde die Untersuchung durch den ernannten Un- tersuchungsrichter durchgeführt. Nach deren Abschluss reichte der Privatkläger am 7. Oktober 2011 die berichtigte Anklageschrift ein und verlangte die Bestra- fung des Beschuldigten mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 100.– (Urk. 33). Mit Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 16. Januar 2012 wurde der Be- schuldige freigesprochen und ihm eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 100.–
zugesprochen; die Kosten wurden dem Privatkläger auferlegt; ausserdem wurde er verpflichtet, dem Beschuldigten eine Parteientschädigung zu bezahlen (Urk. 40 bzw. 43). Das Urteil wurde nicht mündlich eröffnet (Prot. I S. 7), sondern den Par- teien am 31. Mai 2012 schriftlich zugestellt (Urk. 41/1+2). 2. Gegen den Entscheid meldete der Privatkläger am 1. Juni 2012 rechtzeitig Be- rufung an (Urk. 42). Innert Frist erstattete er die Berufungsbegründung am 11. Ju- ni 2012 und beantragte, Ziff. 1-5 des Urteilsdispositives seien aufzuheben, der Beschuldigte sei wegen übler Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 StGB schul- dig zu sprechen und antragsgemäss zu bestrafen, die Verfahrenskosten seien dem Beschuldigten aufzuerlegen, und der Privatkläger sei vom Beschuldigten zu entschädigen (Urk. 44). Mit Präsidialverfügung vom 11. Juli 2012 wurde einerseits dem Beschuldigten sowie der Oberstaatsanwaltschaft je Frist angesetzt, um An- schlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen, und andererseits der Beschuldigte aufgefordert, das beigelegte "Datenerfassungsblatt" sowie die aufgeführten Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen einzureichen (Urk. 47). Innert Frist teilte die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland am 19. Juli 2012 mit, sie stelle keinen Antrag im Berufungs- verfahren (Urk. 50). Am 30. Juli 2012 reichte der Beschuldigte das ausgefüllte Da- tenerfassungsblatt und die angeforderten Unterlagen ein (Urk. 51-52/5). Mit Ein- gabe vom 2. August 2012 teilte der Beschuldigte mit, dass er auf eine Anschluss- berufung verzichte (Urk. 53). 3. Da sämtliche Punkte des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs angefochten wur- den, ist dieses vollumfänglich zu überprüfen.
II. Anwendbares Prozessrecht Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Strafprozessordnung in Kraft getreten. Privatstrafklageverfahren nach bisherigem kantonalen Recht, die bei Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung bei einem erstinstanzlichen Gericht hängig sind, werden bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens nach
bisherigem Recht, vom bisher zuständigen Gericht, fortgeführt (Art. 456 StPO). Hingegen gilt für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach Inkraft- treten der StPO gefällt werden, das neue Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO). Der ange- fochtene erstinstanzliche Entscheid ist am 16. Januar 2012, mithin nach Inkrafttre- ten der eidgenössischen StPO ergangen, weshalb auf das vorliegende Beru- fungsverfahren das neue Prozessrecht anzuwenden ist. Was die Legitimation des Privatklägers im Berufungsverfahren anbelangt, ist festzuhalten, dass diese je- denfalls im Schuldpunkt ohne weiteres zu bejahen ist (vgl. dazu auch S CHMID, Schweizerische Strafprozessordnung – Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, N 5 zu Art. 382 StPO).
III. Schuldpunkt 1. Tatbestandsmässigkeit 1.1. Der üblen Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt. 1.2. In der Untersuchung, vor Vorinstanz wie auch heute hat der Beschuldigte den ihm in der Anklageschrift vom 7. Oktober 2011 vorgeworfenen äusseren und inne- ren Sachverhalt vollumfänglich eingestanden. Insbesondere gab er zu, am 18. März 2010 in E._____ gegenüber dem Polizeibeamten Det Wm mbA C._____ und seinem Vater D._____ behauptet zu haben, der Privatkläger habe ihn ange- spuckt, als er an diesem Abend mit seinem Auto beim Privatkläger vorbeigefahren sei, wobei die Spucke nur die Scheibe der Beifahrertüre getroffen habe, und ge- genüber demselben Polizeibeamten zudem behauptet zu haben, der Privatkläger habe ihm auch noch den Stinkefinger gezeigt, als er an diesem Abend beim Pri- vatkläger mit seinem Auto vorbeigefahren sei. Auch ist unbestritten, dass der Be- schuldigte diese Behauptungen mit Wissen und Willen ausgesprochen hat. Sein Geständnis deckt sich mit dem übrigen Untersuchungsergebnis, womit der einge-
klagte Sachverhalt rechtsgenügend erstellt ist. Im Übrigen kann diesbezüglich auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 43 S. 3 f.). Indem der Beschuldigte behauptete, der Privatkläger habe nach ihm gespuckt und ihm den "Stinkefinger" gezeigt, machte er im Grunde genommen lediglich geltend, der Pri- vatkläger habe ihn beschimpft. Ob eine solche Äusserung ehrenrührig ist, scheint ungewiss. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, kann diese Frage vorliegend allerdings offen bleiben.
Gutglaubensbeweis zugelassen. Daher ist nachfolgend zu prüfen, ob dem Be- schuldigten der Entlastungsbeweis gelungen ist.
sondere könne auf die Aussagen des Zeugen F._____ nicht abgestellt werden. Die Vorinstanz habe die Zeugenaussagen nicht in ihrer vollen Läge geprüft und gewürdigt, sondern sich mit der Würdigung einzelner, aus dem Zusammenhang gerissener Aussagen begnügt, und wichtige Details weggelassen. Die Beweis- würdigung durch die Vorinstanz wurde durch den Privatkläger eingehend bean- standet (Urk. 44 S. 4 ff.; Urk. 56 S. 3 ff.). 3.2.1. Bei der Würdigung der Beweise entscheidet das Gericht frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Es bestehen weder gesetzliche Beweisregeln noch eine Hierarchie von Beweismit- teln. Massgebend sind weder die Zahl noch die Form, sondern vielmehr die Be- weiskraft bzw. innere Autorität des konkreten Beweismittels. Folglich kann sich die richterliche Überzeugung auch auf Indizien oder auf bestrittene bzw. widerru- fene Aussagen stützen. Dennoch muss die persönliche Überzeugung des Rich- ters auf einer gewissenhaften Prüfung aufbauen und mindestens objektiviert und nachvollziehbar sein. Im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung ist selbst ein Verzicht auf eine Beweiserhebung zulässig, wenn sich an der Sach- und Rechts- lage nichts ändern würde, da die Tatsachen unerheblich, offenkundig, den Straf- behörden bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind (vgl. Art. 139 Abs. 2 StPO; H AUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. A., Basel 2005, § 54 N 1 ff.; R IKLIN, StPO – Kommentar, Zürich 2010, N 3 ff. zu Art. 10 StPO; SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N 225 ff.). Vorliegend stützt sich die Beweisführung hauptsächlich auf die Aussagen der Be- teiligten und von Zeugen. Widersprechen sich diese Aussagen, hat der Richter im Rahmen der freien Beweiswürdigung abzuwägen, welche Person und Aussage glaubwürdiger ist. Dabei führt der Grundsatz der Unschuldsvermutung nicht au- tomatisch zu einer stärkeren Gewichtung der Aussage des Beschuldigten. Zur Würdigung von Partei- oder Zeugenaussagen sind die nachfolgenden Kriterien heranzuziehen: In erster Linie ist nicht auf die allgemeine Glaubwürdigkeit der Person abzustellen, sondern auf die Glaubhaftigkeit der im Prozess relevanten Aussagen mit Bezug auf den konkret zu beurteilenden Vorfall. Deren Aussagein-
halt ist zu analysieren und kritisch zu würdigen, wobei auf das Vorhandensein von Realitätskriterien bzw. auf das Fehlen von Lügensignalen zu achten ist. Eine Falschaussage zu einem bestimmten Punkt, führt jedoch nicht zwangsläufig dazu, die restlichen Aussagen generell als unglaubhaft zu bewerten (G RONER, Beweis- recht, Bern 2011, S. 108 ff. und S. 170 ff.). Zu berücksichtigen sind die Motive der Aussagenden. Hat jemand ein eigenes In- teresse am Ausgang des Verfahrens oder ist er mit einer Partei befreundet oder verwandt bzw. besteht ein Anreiz zu einer Falschaussage, haben seine Aussagen eine geringere Überzeugungskraft als diejenigen einer unabhängigen Person. Insbesondere ein stereotypes oder gehemmtes Aussageverhalten einer in einem Interessen- oder Loyalitätskonflikt stehenden Person kann ein Indiz dafür sein, dass diese unter Druck gesetzt wurde. Werden Äusserungen hingegen durch wei- tere Umstände bestätigt, etwa durch gleiche Aussagen anderer Zeugen oder sachliche Beweismittel, gewinnen diese an Beweiskraft. Dasselbe gilt für wieder- holte Aussagen. Wesentlich ist dabei, ob die Geschehnisse im Kerngehalt immer gleich geschildert werden. Im Laufe des Verfahrens abweichende Aussagen über Einzelheiten müssen nicht zu einer fehlenden Glaubhaftigkeit führen. Insbesonde- re wenn der Aussagende plausibel erklären kann, warum er seine Äusserungen änderte, kann auch auf eine widersprüchliche Darstellung abgestellt werden. In der Regel ist davon auszugehen, dass kurz nach dem Vorfall geäusserte Schilde- rungen unbefangener und zuverlässiger sind. Je länger ein Ereignis zurückliegt, desto weniger kann man sich an etwas erinnern. Aufgrund der unterschiedlichen Betroffenheit und Wahrnehmung eines Ereignisses kann es aber durchaus sein, dass sich eine Person eher an Einzelheiten erinnern kann als alle anderen Betei- ligten. Lücken innerhalb einer Aussage müssen sich nicht unbedingt nachteilig auf die Glaubwürdigkeit auswirken. Diese können auch auf ein ehrliches Aussagever- halten hinweisen, indem die Äusserungen dadurch objektiv erscheinen. Eine er- höhte Glaubwürdigkeit haben ausserdem Personen, welche auch für sich unvor- teilhafte Äusserungen machen (G RONER, a.a.O., S. 108 ff., S. 170 ff. und S. 250 f.). 3.2.2. Bezüglich der allgemeinen Glaubwürdigkeit der Beteiligten kann vorab auf die grundsätzlich zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 43 S. 8 f.). Die generelle Glaubwürdigkeit der Parteien ist gleich einzustufen, haben sie doch beide als direkt Involvierte ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens und war das Verhältnis zwischen ihnen angespannt, weil der Beschul- digte trotz Parkverbot wiederholt vor dem Haus, welches der Privatkläger be- wohnte, parkiert hatte, als er dort noch bei seinen Eltern wohnte, der Privatkläger den Beschuldigten mehrmals ermahnt und der Privatkläger diesen namens der Stockwerkeigentümergemeinschaft verzeigt hatte, worauf er gebüsst wurde (Prot. I S. 7 und 12). Mit dem Privatkläger (Urk. 44 S. 5) kann davon ausgegangen wer- den, dass der Vater des Beschuldigten, D., eher geneigt sein dürfte, zu- gunsten seines Sohnes auszusagen, zumal er den Privatkläger wegen der Busse des Beschuldigten zur Rede gestellt hatte und diesen "sicher nicht" als seinen Freund bezeichnete, ausserdem vor der Zeugeneinvernahme in der Familie über den Vorfall gesprochen worden war (Prot. I S. 11 f. und 22). Auch ist dem Privat- kläger darin zuzustimmen, dass der Zeuge F. möglicherweise aufgrund der dem Vorfall vorangegangenen Auseinandersetzung mit dem Privatkläger wegen ihren Hunden, weswegen F._____ die Polizei verständigt hatte (Prot. I S. 17 f. und 31 f.), dem Privatkläger gegenüber nicht wohl gesinnt war und daher eher geneigt sein dürfte, zu dessen Ungunsten auszusagen. Indessen ist festzuhalten, dass bei der Würdigung der Aussagen nicht primär auf die Persönlichkeit oder allgemeine Glaubwürdigkeit der Aussagenden abzustellen ist, sondern vielmehr die Glaubhaftigkeit der konkreten, im Prozess relevanten Äusserungen massge- bend ist. Auf diese ist nun nachfolgend einzugehen. 3.2.3. Dabei ist zu prüfen, ob aufgrund der Beweismittel – vorwiegend Aussagen – erstellt werden kann, dass der Privatkläger den Beschuldigten ange- spuckt hat, als der Beschuldigte am Abend des 18. März 2010 mit seinem Auto beim Privatkläger vorbeifuhr, wobei die Spucke nur die Scheibe der Beifahrertüre traf, und ob der Privatkläger ihm auch noch den "Stinkefinger" gezeigt hat, als der Beschuldigte an diesem Abend beim Privatkläger mit seinem Auto vorbeifuhr. a) Diesbezüglich hat der Privatkläger auf die Frage, ob er den Beschuldigten an diesem Donnerstag gesehen habe, ausgesagt, er habe ihn nicht bewusst wahr- genommen und nur gesehen, wie ein Auto an ihnen vorbei gefahren sei, er sei
von einem Spaziergang gekommen. Um 19.05 Uhr sei es schon dunkel gewesen (Prot. I S. 4 f.). b) Gemäss Polizeirapport vom 20. April 2010 hatte der Beschuldigte gegenüber dem Polizeibeamten C._____ am 18. März 2010 vor Ort sinngemäss angegeben, er sei mit seinem Cabrio auf dem ...weg in Richtung ...strasse gefahren. Aus Richtung ...strasse habe sich sein ehemaliger Nachbar, der Privatkläger, mit ei- ner/einem Frau/Mädchen und Hunden genähert. Dann sei noch eine weitere Per- son mit Hund in der Nähe gewesen. Der Privatkläger habe den Beschuldigten zu einem früheren Zeitpunkt schon bei der Polizei in E._____ angezeigt, weil er kurz sein Fahrzeug auf den Besucherparkplätzen des Hauses ...weg ... parkiert ge- habt habe. Als er nun an diesen Personen vorbeigefahren sei, habe der Privatklä- ger ihn angespuckt. Seine Spucke habe jedoch zum Glück nur die Scheibe der Beifahrertüre getroffen. Gleichzeitig habe er ihm auch noch den "Stinkefinger" ge- zeigt. Aus welchem Grund der Privatkläger nach ihm gespuckt habe, könne er wirklich nicht sagen. Er wisse nicht, was sich zuvor abgespielt habe. Er finde es aber einfach eine riesen Schweinerei, dass er ohne Grund angespuckt werde (Urk. 4/3 S. 4). Gegenüber dem Untersuchungsrichter erklärte der Beschuldigte, der Privatkläger habe am 18. März 2010 in E._____ versucht, ihn anzuspucken und habe ihm den "Stinkefinger" gezeigt. Er bestätigte die Aussagen im Polizeirapport. Er sei bei seinen Eltern gewesen, aus dem Parkplatz gefahren und habe beim Herausfah- ren zwei Personen gesehen, die entlang der Strasse gegangen seien. Wo das Trottoir ende, seien sie auf die Strasse gegangen. Er habe einen Bogen um sie gemacht und dabei gehört, wie jemand gespuckt habe. Er habe den Privatkläger erkannt, angehalten und gefragt, was das eigentlich solle. Daraufhin habe er ihm nur den "Stinkefinger" gezeigt und sei weitergelaufen. Er sei zurückgefahren, ha- be das Auto parkiert und seinen Vater gerufen, da er beim Vorfall mit der Park- busse auch dabei gewesen sei. Sein Vater sei herunter gekommen, daraufhin ha- be er F._____ angetroffen. Dieser habe ihm gesagt, dass er die Polizei alarmiert habe. Der Beschuldigte habe ihm gesagt, was der Privatkläger getan habe. Es sei noch nicht dunkel gewesen. Der Privatkläger habe an die Fensterscheibe auf der
Beifahrerseite gespuckt. Das Dach sei unten gewesen, die Fensterscheiben je- doch oben. Die Spucke sei auf der Scheibe versprenkelt gewesen. Der Privatklä- ger sei mit seiner Tochter unterwegs gewesen. Sie seien auf der Strasse gelau- fen. Der Beschuldigte habe danach angehalten und ihn aus dem Auto gefragt, was er ihm denn getan habe. Darauf habe der Privatkläger ihm den "Stinkefinger" gezeigt. Das mit dem Spucken sei noch nie vorgefallen, der "Stinkefinger" schon, jedes Mal, wenn er ihn gesehen habe, seit dem Vorfall mit der Busse. Der Be- schuldigte und sein Vater hätten den Polizisten gefragt, ob man eine Probe von der Spucke nehmen könne, dieser habe geantwortet, es sei zu teuer und es wür- de keinen Sinn machen, da Spucken erlaubt sei. Deshalb hätten sie es bewenden lassen (Prot. I S. 7 ff. und S. 41 f.). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigte der Beschuldigte seine Aussagen und ergänzte, dass er den Zeugen F._____ nicht gesehen habe, er habe sich auf den Privatkläger konzentriert, sie hätten sich nicht abgesprochen (Prot. II S. 6 f.). Auch heute blieb der Beschuldigte bei seinen Angaben. Dabei bestätigte er, ge- genüber dem Polizisten und seinem Vater erklärt zu haben, dass der Privatkläger nach ihm resp. seinem Auto gespuckt habe, als er an ihm vorbeigefahren sei und dass er (der Privatkläger) ihm den "Stinkefinger" gezeigt habe (vgl. dazu Urk. 55 S. 3). c) Der Polizist C._____ erklärte als Zeuge, am 18. März 2010 seien sie von einem Hundehalter gerufen worden, dieser habe der Zentrale geschildert, dass sein Hund von einem Hund eines anderen Hundehalters angegriffen worden sei und dieser trotz Aufforderung den Hund nicht an die Leine genommen habe. Nach der Anzeige um 19.09 Uhr seien sie unverzüglich ausgerückt. Der Anzeigeerstatter F._____ habe vor Ort gesagt, er kenne den Hundehalter nicht beim Namen, wisse aber, in welches Haus er gegangen sei; er habe sie an die Haustüre des Hunde- halters geführt. Dort seien sie auf den Beschuldigten gestossen. F._____ habe erzählt, dass es auch zu einem Zwischenfall zwischen dem Hundehalter und dem Beschuldigten gekommen sei. Der Beschuldigte soll aus dem ...weg in die ...strasse gefahren sein, als der Privatkläger mit dem anderen Hundehalter ent-
gegen gegangen sei. Dabei soll der Privatkläger auf die Scheibe der Beifahrersei- te des Fahrzeugs des Beschuldigten gespuckt und den "Stinkefinger" gezeigt ha- ben. Das habe ihnen glaublich F._____ zuerst und dann der Beschuldigte vor Ort erzählt. Es sei bereits am Eindunkeln gewesen. Er habe glaublich mit der Ta- schenlampe an die Seitenscheibe des Fahrzeugs geleuchtet, etwa zehn bis 15 Minuten nach dem Eintreffen. Es habe Anhaftungen gehabt, rein optisch hätte es sich um Spucke handeln können. Man habe gesehen, dass auf der Scheibe et- was aufgeprallt sei. Es sei schon recht eingetrocknet gewesen. Er meine, der Pri- vatkläger habe einen Wunsch betreffend Spurensicherung der Spucke geäussert. Er könne sich nicht erinnern, dass er mit dem Beschuldigten darüber gesprochen hätte. C._____ habe diese nicht selber sicherstellen dürfen, dafür hätte er die Kriminaltechniker holen müssen, wegen so etwas würden diese aber nicht kom- men, dieser Vorfall sei nicht im Katalog der Delikte, welche eine DNA- Probeentnahme rechtfertigen würden. Ihm sei – auch von F._____ – gesagt wor- den, dass der Privatkläger beim Vorbeigehen an die Autoscheibe gespuckt und den "Stinkefinger" gezeigt habe. Als er den Privatkläger damit konfrontiert habe, sei dieser relativ ungehalten und laut gewesen. Es sei alles gelogen, und man sol- le die Spuren der Spucke sichern (Prot. I S. 17 ff.). d) D._____, der Vater des Beschuldigten, sagte als Zeuge aus, am 18. März 2010 sei er zu Hause am Fernsehen gewesen, da sei der Beschuldigte hereingekom- men und habe gesagt, der Privatkläger habe ihm ans Auto gespuckt. Sie seien dann zusammen auf die Strasse gegangen, zusammen mit seiner Frau, der Toch- ter und deren Freund. Dort hätten sie einen Mann getroffen. Dieser habe gesagt, er wolle den Privatkläger anzeigen. Er habe der Polizei telefoniert. Diese sei ge- kommen. Es sei schon dunkel gewesen, sie hätten noch Bilder mit Blitz gemacht. Er habe die Spucke am Fenster des Autos des Beschuldigten gesehen. Es sei ein "rächte Choder" gewesen. Mit dem Polizisten sei über die Spurensicherung ge- sprochen worden. Sie hätten eine DNA-Analyse machen wollen. Die beiden Poli- zisten hätten aber gesagt, es sei zu teuer, glaublich, dass es Fr. 700.– koste. Als sie nach der Befragung des Privatklägers zurückgekommen seien, hätten sie das Ganze herabgespielt. Die Quintessenz sei gewesen, man dürfe jemanden anspu- cken, und sie sollten von einer Anzeige absehen. Das hätten sie dann auch ge-
macht. Ihnen habe es gereicht, dass die Polizei zum Privatkläger gegangen sei und ihn gefragt habe, weshalb er ans Auto gespuckt habe. Wenn der Beschuldig- te jeweils zu Besuch komme und der Privatkläger ihn sehe, zeige dieser ihm je- weils den "Stinkefinger". Das habe ihm der Beschuldigte so erzählt. Selbst gese- hen habe er es noch nie. Er glaube, sei aber nicht sicher, dass er ihm an diesem Abend auch den "Stinkefinger" gezeigt habe. Wenn die Polizei an diesem Abend nicht gekommen wäre, wären sie wahrscheinlich zur Türe des Privatklägers ge- gangen und hätten geklingelt und gefragt, weshalb er das gemacht habe. Sie sei- en dann aber froh gewesen, als die Polizei gekommen sei und selber mit dem Privatkläger über diesen Vorfall gesprochen habe (Prot. I S. 22 ff.). e) F._____ sagte am 14. September 2011 als Zeuge aus, bis zum Vorfall habe er weder den Privatkläger noch den Beschuldigten gekannt. Damals habe der Pri- vatkläger seinen Hund nicht an die Leine nehmen wollen, als sie sich bei einem nicht gemeinsamen Spaziergang begegnet seien. Dann habe er ihn aufgefordert, seinen Hund an die Leine zu nehmen, denn er habe seinen eigenen Hund an der Leine gehabt und erkannt, dass sein Hund bereits auf seinen zu reagieren be- gonnen habe. Der Privatkläger habe gemeint, es sei nicht notwendig, seinen Hund an die Leine zu nehmen. Der Vorfall habe sich an der Ecke ...strasse/ ...strasse, auf Höhe der ...-Garage, ereignet. Dann sei sein Hund auf seine Strassenseite gerannt, habe begonnen, seinen Hund anzugreifen, worauf er ihn mit dem Fuss weggewiesen habe. Daraufhin habe er auch begonnen, ihn anzu- greifen, worauf er ihn wieder mit dem Fuss stärker weggewiesen habe. Der Pri- vatkläger sei daraufhin vollkommen "ausgeflippt" und habe geschimpft, weshalb er seinen Hund schlage. Dann habe er mit seiner Tochter, welche ihn begleitet habe, in die nächste Strasse davonlaufen wollen, als sei nichts gewesen. Der Zeuge sei dann aufgebracht hinterher gegangen und habe die Polizei anvisiert, weil er schon verschiedene Zwischenfälle mit seinem Hund gehabt habe, bei de- nen er angegriffen worden sei. Dann sei der Vorfall mit dem Beschuldigten gekommen. Der Privatkläger sei um die Kurve in eine Sackgasse gegangen, in welche der Beschuldigte hineingefah- ren sei. Daraufhin habe der Privatkläger ins Cabriolet gespuckt. Der Zeuge könne
sich das nur so erklären, dass der Privatkläger einerseits aufgebracht gewesen sei wegen dem Streit mit ihm und andererseits schon Kontakt mit dem Beschul- digten gehabt habe. Er wisse aber nicht, ob er aus irgendeinem Grund wütend auf den Beschuldigten gewesen sei. Dann sei der Privatkläger nach Hause ver- schwunden und sei die Polizei gekommen. Der Polizist habe sie angehört und aufgenommen, was passiert sei. Der Zeuge bestätigte, selber gesehen zu haben, dass der Privatkläger ins Cabriolet gespuckt habe. Er sei etwa zehn Meter davon entfernt gestanden. Er wisse nicht mehr, um welche Uhrzeit und wie die Lichtver- hältnisse gewesen seien. Er würde sagen gegen Abend, und die Lichtverhältnisse seien sicher so gut gewesen, dass er gesehen habe, wie der Privatkläger ge- spuckt habe und wie der Hund ihn angegriffen habe. Wenn er sich nicht täusche, sei die Spucke ins Auto hinein an die Windschutzscheibe geflogen. Er habe von der rechten Seite her gespuckt und habe den Beschuldigten treffen wollen. Das nehme er jedenfalls an. Dabei habe er nur die Scheibe getroffen. Sie hätten die Spucke auch noch zusammen mit dem Polizisten angeschaut. Die Spucke habe an einer Scheibe geklebt. Der Zeuge habe vor diesem Vorfall die Polizei angeru- fen und diese sei dann vielleicht eine Viertelstunde danach gekommen. Sie hätten über die Spurensicherung der Spucke gesprochen, es sei darum gegangen, die Spuren zu sichern, um zu beweisen, dass die Spucke tatsächlich vom Privatklä- ger stamme. Der Polizist habe gemeint, Spucken sei keine Straftat. Der Zeuge wisse nicht mehr, ob der Privatkläger den "Stinkefinger" gezeigt habe. Der Privat- kläger habe in der Folge den Zeugen angezeigt wegen Tierquälerei, ohne Erfolg. Hier hätte der Zeuge erwartet, dass man zu seinem Fehler stehe und zum Bei- spiel sage: "Ich bezahle dir eine Autowäsche und damit ist es gegessen" (Prot. I S. 30 ff.). Gemäss Polizeirapport vom 20. April 2010 war F._____ am 18. März 2010 vor Ort befragt worden und hatte damals sinngemäss ausgesagt, nach der Auseinander- setzung mit dem Privatkläger wegen den Hunden sei er dem Privatkläger bis zu seinem Wohnort gefolgt. Auf der Strasse dorthin habe er auch noch ein vorbeifah- rendes Cabrio angespuckt, aus welchem Grund könne er nicht sagen (Urk. 4/3 S. 3 f.).
f) G., die Tochter des Privatklägers, Jahrgang 1996, bestätigte, dass es zwischen dem Privatkläger und F. zu einer Auseinandersetzung gekommen war. Dieser habe ihren Hund geschlagen. Dann seien sie weiter nach Hause ge- gangen. Sie seien dann dem ...weg entlang gegangen und dem Beschuldigten begegnet. Dieser habe mit seinem Auto auf ihrer Höhe angehalten. Sie wisse nicht mehr genau, was passiert sei. Der Beschuldigte habe irgendetwas gesagt. Sie wisse nicht mehr, ob der Privatkläger auch etwas gesagt habe. Sie wisse nicht genau, ob es zwischen ihnen Streit gegeben habe. Sie seien dann nach Hause gegangen. Sie wisse nicht, was der Privatkläger später mit dem Polizisten gesprochen habe (Prot. I S. 37 ff.). g) In seinem Polizeirapport vom 20. April 2010, betreffend ungenügendes Beauf- sichtigen eines Hundes, am Donnerstag, 18. März 2010, ca. 19.05 Uhr, an der ...strasse ... in E., gegen den Privatkläger, hielt Det Wm mbA C. fest, dass er sich vor Ort habe davon überzeugen können, dass an der Fenstervergla- sung der Beifahrertüre des Fahrzeuges des Beschuldigten Anhaftungen vorhan- den gewesen seien; dabei könnte es sich sehr wohl um Spucke handeln. Sodann habe sich der Privatkläger am 18. März 2010 sehr uneinsichtig und rechthabe- risch gezeigt sowie von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht (Urk. 4/3 S. 3 und 5). 3.2.4. Auffallend ist, dass der Privatkläger am Abend des 18. März 2010 gar nicht wahrgenommen haben will, dass der Beschuldigte mit seinem Cabrio an ihm vor- beifuhr. Dem steht sogar die Aussage der eigenen Tochter entgegen, welche als Zeugin klar aussagte, dass sie und der Privatkläger dem Beschuldigten begegnet seien, welcher mit dem Auto unterwegs gewesen sei, auf ihrer Höhe angehalten habe und irgendetwas gesagt habe. Der Standpunkt des Privatklägers, dem Be- schuldigten gar nicht bewusst begegnet zu sein, lässt einige Zweifel an der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen aufkommen, zumal die Begegnung auch vom Zeugen F._____ und dem Beschuldigten sowie indirekt von dessen Vater und C._____ bestätigt wurde. Sodann sprechen die gesamten Umstände gegen die Theorie, dass der Beschul- digte aufgrund einer erfundenen Geschichte, welche er zunächst seinem Vater
erzählt hätte, den Privatkläger zu Unrecht belastet haben sollte: Der Beschuldigte wusste gar nicht vorher, dass ein Polizeibeamter erscheinen würde, gegenüber welchem er einen solchen Vorfall hätte schildern können. Vielmehr scheint seine Reaktion plausibel und lebensnah, dass er nach dem Vorfall mit seinem Auto zu- rück zum Haus seiner Eltern fuhr, sich zu diesen hinauf begab, das Geschehene erzählte, daraufhin mit seinem Vater wieder runter ging und das Auto auf Spuck- spuren hin untersuchte. Der Polizeibeamte hielt sich dann nur per Zufall – auf- grund eines Anrufes von F._____ – vor Ort auf. Hätte der Beschuldigte den Pri- vatkläger wider besseres Wissen anschwärzen wollen, so hätte er wohl selbst ei- ne Anzeige gegen ihn erstattet. Aufgrund des aufgewühlten Zustandes des Pri- vatklägers, welcher durch die Zeugen F._____ und C._____ geschildert und auch im Polizeirapport festgehalten wurde und wohl auf die Auseinandersetzung mit den Hunden zurückzuführen war, ist durchaus denkbar, dass der Privatkläger sei- ne Wut am zufällig vorbeifahrenden Beschuldigten, den er ohnehin aufgrund früherer Parkplatzstreitigkeiten nicht mochte, ausliess und ihn deshalb anspuckte. Die Art der Schilderung des Ablaufs durch den Beschuldigten ist realitätsnah, hat er doch ausgesagt, ein Spucken gehört und danach die Spucke auf der Auto- scheibe festgestellt zu haben. Der Zeuge F._____ sagte klar aus, dass er dem Privatkläger gefolgt war und selber sah, dass dieser ins Cabriolet des Beschuldig- ten spuckte und die Spucke auf die Scheibe flog. Kommt hinzu, dass an der Bei- fahrerscheibe eine Anhaftung festgestellt wurde, welche der Beschuldigte und die Zeugen F., C. sowie D._____ als möglichen Speichel bezeichneten. Eine Inszenierung durch den Beschuldigten kann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Ebenso hat er das Zeigen des "Stin- kefingers" wiederholt geschildert. Eine solche Geste ist als Reaktion durch den aufgebrachten Privatkläger nachvollziehbar, nachdem der Beschuldigte diesen wegen des Spuckens zur Rede gestellt hatte. Den Rügen des Privatklägers zur Beweiswürdigung (Urk. S. 44 S. 6 ff.) ist vorab entgegen zu halten, dass die Indizien und Beweismittel nicht einzeln für sich zu betrachten sind, sondern ein Gesamtbild ergeben, welches zum Beweisergebnis führt. Das genaue Aussehen der Anhaftung auf der Autoscheibe kann nicht mehr eruiert werden und dahingestellt bleiben, zumal die Darstellung des Beschuldig-
ten, wonach die Spucke versprenkelt war, und seines Vaters, wonach es sich um einen "rechte Choder" gehandelt habe, sowie die Beschreibungen durch die Zeu- gen C._____ und F._____ in Einklang gebracht werden können. Entscheidend ist zudem, dass alle vier Personen die Anhaftung optisch als mögliche Spucke inter- pretiert haben. Auch war aufgrund des Zeitablaufs durchaus nicht ausgeschlos- sen, dass die Spucke bis zur Begutachtung durch den Polizisten C._____ einge- trocknet war, hatte doch der Beschuldigte sich inzwischen zunächst zu seinem Vater begeben und sich die Polizisten nach ihrer Ankunft vorab mit der Abklärung des Sachverhalts betreffend den Hundestreit beschäftigt. Dass der Beschuldigte nach eigenen Angaben selbst nicht gesehen hat, wie der Privatkläger gespuckt hat, unterstützt die Glaubwürdigkeit seiner Aussagen, lässt das Hören des Spu- ckens doch auf Erlebtes und nicht Angelerntes oder Erfundenes schliessen. Die Aussagen des Zeugen C._____ vermögen diejenigen des Beschuldigten durch- aus zu stützen, bestätigte er doch die damaligen Angaben des Beschuldigten und von F._____ unmittelbar nach dem Vorfall. Auch der Zeuge D._____ beschrieb die Reaktion des Beschuldigten und dessen Angaben direkt nach dem Vorfall, ebenso die Inspektion der Autoscheibe und die anhaftende Spucke. Dass der Zeuge F._____ eineinhalb Jahre nach dem Vorfall sich nicht mehr genau an ge- wisse Einzelheiten – Fahrtrichtung, Spuckrichtung – zu erinnern vermochte, ist nachvollziehbar. Im Kerngehalt stimmen seine Aussagen jedenfalls mit denjeni- gen des Beschuldigten überein. Es ist nicht ersichtlich, weshalb er die Szene von seinem Standort nicht sehen konnte, zumal der Zeuge F._____ in Bewegung war und dem Privatkläger nachlief. Ausserdem kannte F._____ vor dem Vorfall keine der Parteien und hat sie auch danach nicht mehr gesehen. Jedenfalls gibt es kei- ne Anhaltspunkte für eine Absprache mit dem Beschuldigten. Ebensowenig ist er- sichtlich, dass er den Privatkläger zu Unrecht belasten sollte, ging es im vorlie- genden Verfahren ja gar nicht um ein Strafverfahren gegen den Privatkläger. Auch ist es durchaus möglich, dass die Parteien den Zeugen F._____ während dem Vorfall nicht wahrgenommen haben, obschon der Zeuge F._____ die Be- gegnung zwischen ihnen beobachtet hat, war doch die Aufmerksamkeit der Par- teien zu diesem Zeitpunkt vielmehr aufeinander gerichtet. Im Übrigen ist zu er- wähnen, dass der Beschuldigte gemäss Polizeirapport nach dem Vorfall dem Po-
lizeibeamten erklärte, ausser dem Privatkläger sei noch eine weitere Person mit Hund in der Nähe gewesen. Dies deutet somit darauf hin, dass der Beschuldigte den Zeugen F._____ damals durchaus in der Nähe erblickt hatte, was mit dessen Aussagen übereinstimmt. Dass der Zeuge F._____ dem Privatkläger nachlief, um zu wissen, wo er wohnte, ist ebenfalls nachvollziehbar. Nach dem Gesagten erscheinen die Aussagen des Beschuldigten glaubhaft, weshalb auf sie abgestellt werden kann, zumal sie durch diejenigen der Zeugen D., F. und C._____ sowie teilweise durch diejenigen der Zeugin G._____ gestützt werden und mit der festgestellten Anhaftung in Einklang ge- bracht werden können. Demgemäss bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, dass der Privatkläger den Beschuldigten angespuckt hat, als der Beschuldigte am Abend des 18. März 2010 mit seinem Auto beim Privatkläger vorbeifuhr, dass da- bei die Spucke nur die Scheibe der Beifahrertüre traf und dass der Privatkläger ihm auch noch den "Stinkefinger" zeigte, als der Beschuldigte an diesem Abend beim Privatkläger mit seinem Auto vorbeifuhr. Damit ist dem Beschuldigten der Beweis gelungen, dass die von ihm vorgebrachte Äusserung der Wahrheit ent- sprach, weshalb er nicht strafbar ist. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Beschuldigte den Wahrheits- beweis nicht erbracht hätte, insbesondere weil auf die Aussagen F._____ nicht abgestellt werden könnte, wäre dem Beschuldigten jedenfalls der Gutglaubens- beweis gelungen: Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass der Beschuldigte zwar als Verletzer die Beweislast und das Beweislastrisiko trägt, aber je schwerer ein Ehreingriff ist, umso grössere Sorgfaltspflichten hinsichtlich der Abklärung des wahren Sachverhalts bestehen. Die Schwere hängt einerseits vom Vorwurf selber und andererseits vom Verbreitungsgrad ab (Riklin, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. A., Basel 2007, Art. 173 N 16). Vorliegend wa- ren die Vorwürfe nicht schwerwiegend und der Verbreitungsrad gering, verglichen etwa mit gravierenderen Anschuldigungen in Massenmedien, weshalb die Anfor- derungen an die Sorgfaltspflichten des Beschuldigten hinsichtlich der Abklärung, ob der Privatkläger tatsächlich gespuckt und ihm den "Stinkefinger" gezeigt hatte, eher tief anzusetzen sind. Aufgrund des Umstandes, dass der Beschuldigte
glaubhaft schilderte, dass er ein Geräusch gehört hatte, welches dem Spucken entsprach und sich in der Folge eine spuckähnliche Anhaftung auf seiner Auto- scheibe befand, wäre nachgewiesen, dass der Beschuldigte subjektiv davon aus- ging, dass der Privatkläger ihn tatsächlich angespuckt hatte, zumal er solches unmittelbar danach seinem Vater schilderte. Mithin hatte er ernsthafte Gründe, die entsprechende Behauptung in guten Treuen für wahr zu halten. Dasselbe gilt für das Zeigen des "Stinkefingers", hatte der Privatkläger dem Beschuldigten diesen doch – gemäss dessen übereinstimmenden Aussagen und derjenigen seines Va- ters – schon früher gezeigt. Zu weiteren Abklärungen war der der Beschuldigte nicht verpflichtet, bevor er die entsprechenden Äusserungen gegenüber seinem Vater und dem Polizisten erheben durfte. Demnach bleibt der Beschuldigte straflos, weshalb der Freispruch durch die Vor- instanz zu bestätigen ist.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdisposi- tiv zu bestätigen (Art. 427 Abs. 2 StPO; Art. 432 Abs. 2 StPO). 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Privatkläger aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ausserdem ist dieser zu verpflichten, dem Beschuldigten eine Prozessentschädigung zu bezahlen (Art. 432 Abs. 2 StPO; Art. 436 Abs. 1 StPO), welche in Anwendung der Ansätze der AnwGebV auf Fr. 5'000.– (MWST inbegrif- fen) zu bemessen ist. 3. Eine Genugtuung ist dem Beschuldigten hingegen nicht zuzusprechen, da kei- ne besonders schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse vorliegt (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO).
Demnach wird erkannt: 1. Der Beschuldigte B._____ ist nicht schuldig und wird freigesprochen. 2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 3, 4 und 5) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Privatkläger auferlegt. 5. Der Privatkläger wird verpflichtet, dem Beschuldigten für das Berufungsver- fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.– (MWST inbegriffen) zu bezahlen. 6. Dem Beschuldigten wird keine Genugtuung zugesprochen. 7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − den Privatkläger bzw. seinen Vertreter − den Beschuldigten bzw. seinen Verteidiger − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an − den Privatkläger bzw. seinen Vertreter − den Beschuldigten bzw. seinen Verteidiger − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Koordinationsstelle Zürich (Freispruch) − die Vorinstanz. 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 2. Oktober 2012
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Th. Meyer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Bruggmann