Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB120195-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. S. Volken und lic. iur. C. Prinz sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Truninger Urteil vom 29. August 2012
in Sachen
A._____, Beschuldigte und Berufungsklägerin
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 21. Dezember 2011 (DG110312)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 29. Septem- ber 2011 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 28). Entscheid der Vorinstanz: (Urk. 46 S. 21 ff.) "Das Gericht erkennt: 1. Die Beschuldigte ist schuldig − des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 bis 6 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG und teilweise in Verbindung mit Art. 25 StGB; − der mehrfachen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB. 2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 4 1/4 Jahren Freiheitsstrafe, wovon 242 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 4. Von der Festsetzung einer Ersatzforderung wird abgesehen. 5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'500.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 88'417.– Kosten Kantonspolizei Fr. 28'910.– Kosten amtliche Verteidigung Fr. 7'230.– Auslagen Untersuchung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der Beschul- digten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden der Beschuldigten auferlegt, aber einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 7. (Mitteilung) 8. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: a) der Verteidigung des Beschuldigten: (mündlich und schriftlich: Urk. 57 S. 1 f.) 1. Die Berufung der Beschuldigten sei gutzuheissen und es seien Ziff. 1, 2 und 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben. 2. Die Beschuldigte sei der qualifizierten Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 (meistens lit. g) i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (gemäss Fassung des BetmG vom 20. März 2008, in Kraft seit 1. Juli 2011) grösstenteils in Verbindung mit Art. 25 StGB (sowie im Sinne der Vorinstanz) der mehrfachen Geld- wäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen. 3. Die Beschuldigte sei vor allem deutlich milder zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 3 Jahren unter Anrechnung der be- reits erstandenen Haft. Dabei sei der Beschuldigten der (teil-)bedingte Strafvollzug zu gewähren. 4. Eventualiter wäre die Beschuldigte vor der Ausfällung einer Strafe psychiatrisch zu begutachten, zumindest wäre vor Ausfällung beim behandelnden Psychiater ein Arztbericht einzuholen. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. b) Der Staatsanwaltschaft: (schriftlich; Urk. 52) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Erwägungen: I. Prozessuales 1.1 Mit dem eingangs im Dispositiv zitierten Urteil vom 21. Dezember 2011 wurde die Beschuldigte vom Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, des Verbrechens im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (teilweise in Gehilfenschaft) sowie der mehrfachen Geldwäscherei schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 4 ¼ Jahren bestraft. Auf die Festsetzung einer Ersatzforderung wurde verzichtet. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens wurden der Be- schuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden auf die Ge- richtskasse genommen, wobei auf die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO hingewiesen wurde (Urk. 46 S. 21). 1.2 Gegen das der Beschuldigten mündlich eröffnete Urteil meldete die Vertei- digung innert Frist Berufung an (Prot. I S. 9; Urk. 39). Nach Zustellung des be- gründeten Urteils liess sie ebenfalls fristgerecht die Berufungserklärung einrei- chen (Urk. 47). Die Anklagebehörde verzichtete darauf, sich der Berufung anzu- schliessen und beantragte Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 50-52). 2.1 Die Beschuldigte beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Schuld- spruchs hinsichtlich des Verbrechens im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes Hierzu gilt es zu bemerken, dass die Beschuldigte vollumfänglich geständig ist (Urk. 34 S. 6 ff.; Prot. II S. 11). Moniert wird aber, dass vorliegend nicht das frühere, sondern das seit 1. Juli 2011 in Kraft getretene Betäubungsmittelgesetz anwendbar sei; der Schuldspruch müsse entsprechend angepasst werden und die Bestrafung deutlich milder ausfallen (Urk. 47 S. 1 f.; Urk. 57 S. 4) 2.2 Nicht angefochten sind somit im Einzelnen (Prot. II S. 5) - der Schuldspruch hinsichtlich Geldwäscherei (Dispositivziffer 1. al. 2) - das Absehen von der Festsetzung einer Ersatzforderung (Dispositiv- ziffer 4.) - die Kostenregelung (Dispositivziffer 5. und 6.)
Es ist daher vorab festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang bereits in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auf diese Punkte ist im Folgenden nicht mehr weiter einzugehen. 3. Im Rahmen der Berufungserklärung machte die Verteidigung geltend, dass die Beschuldigte nicht einfach unbelehrbar oder uneinsichtig sei, sondern dass sie an einer Persönlichkeitsstörung leide; dies sei von der Vorinstanz nicht berück- sichtigt worden. Aufgrund dieser Persönlichkeitsstörung läge somit eventuell so- gar ein weiterer, bislang unberücksichtigter Strafmilderungsgrund nach Art. 19 Abs. 2 StGB vor. Es sei deshalb eventualiter bei Dr. B._____ ein psychiatrisches Gutachten einzuholen (Urk. 47 S. 4 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung er- klärte die Verteidigung, dass die Beschuldigte gegenwärtig, nachdem sie vo- rübergehend bei Dr. B._____ in Behandlung gewesen sei, wieder bei Dr. med. C._____ in Behandlung sei. Es sei deshalb eventualiter bei Dr. med. C._____ ein Bericht anzufordern bzw. die Beschuldigte psychiatrisch zu begutachten (Urk. 57 S. 7). Auf diesen Beweisantrag ist an gegebener Stelle einzugehen. II. Schuldpunkt 1. Die Verteidigung bringt im Berufungsverfahren vor, die Vorinstanz habe fälschlicherweise das alte Betäubungsmittelgesetzt zur Anwendung gebracht. Da vorliegend das neue BetmG massgeblich sei, sei die Beschuldigte der qualifizier- ten Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 (meistens lit. g) i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (gemäss Fassung des BetmG vom 20. März 2008, in Kraft seit 1. Juli 2011) grösstenteils in Verbindung mit Art. 25 StGB sowie der mehrfachen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen (Urk. 47 S. 4 und Urk. 57 S. 4). 2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, dass sowohl die Anklagebehörde als auch die amtliche Verteidigung die Tathandlungen gemäss Anklageziffer I. als qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel- gesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 al. b, c, d und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 al. a BetmG und teilweise mehrfach in Verbindung mit Art. 25 StGB (Urk. 28 S. 15; Urk. 36 S. 1) würdigten. In Übereinstimmung mit diesen Anträgen
sprach sie die Beschuldigte des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 bis 6 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG und teilweise in Verbindung mit Art. 25 StGB schuldig. 3. Die Frage der Anwendbarkeit des seit 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Betäubungsmittelgesetzes ist in Bezug auf den Schuldpunkt insofern von untergeordneter Bedeutung, als sich mit Ausnahme der formellen Gliederung des Art. 19 BetmG in materieller Hinsicht keine inhaltlichen Änderungen ergeben haben. Entsprechend sind die diesbezüglichen Beanstandungen der Verteidigung nicht materiellrechtlicher Natur, sondern vielmehr logische Folge der hinsichtlich der Sanktion beanstandeten und nach Meinung der Verteidigung falschen An- wendung des alten Betäubungsmittelrechts. Wie nachfolgend noch im einzelnen darzulegen sein wird, hat die Vorinstanz auf den vorliegenden Fall jedoch zu Recht das alte Betäubungsmittelgesetz zur Anwendung gebracht. Der vor- instanzliche Schuldspruch – welcher inhaltlich von der Verteidigung auch nicht beanstandet wurde – ist daher korrekt und entsprechend zu bestätigen. III. Sanktion 1.1 Die Verteidigung moniert, es sei zu Unrecht das alte Betäubungsmittel- gesetz angewandt worden. Das seit 1. Juli 2011 in Kraft getretene Betäubungs- mittelgesetz sei klar das mildere Recht, weil es gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. a BetmG für 'Anstalten-Treffen' im Drogenhandel explizit den Strafmilderungsgrund nach freiem Ermessen vorsehe (Urk. 47 S. 3 f. und Urk. 57 S. 4). 1.2 Die Vorinstanz hat die Frage der Anwendbarkeit des neuen Betäubungs- mittelgesetzes einlässlich diskutiert und überzeugend verneint, weshalb auf die diesbezüglichen Erwägungen zur Vermeidung von Wiederholungen ohne Weiteres zu verweisen ist (Urk. 46 S. 5 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Nachfolgendes ist lediglich ergänzender Natur: Gemäss der neuen Fassung des Betäubungsmittelgesetzes kann das Gericht die Strafe gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. a BetmG nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter zu einer Widerhandlung nach Art. 19 Abs. 1 lit. a bis f BetmG 'lediglich'
Anstalten trifft. Eine solche Strafmilderung bei Vorbereitungshandlungen unter Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze des Strafgesetzbuches kam unter dem alten Betäubungsmittelgesetz nicht in Betracht. Ein allenfalls leichterer Unrechts- und Schuldgehalt des Anstalten-Treffens im konkreten Fall konnte jedoch innerhalb des ordentlichen Strafrahmens strafmindernd berücksichtigt werden (vgl. hierzu BGE 121 IV 198 E. 2.a)-c)). Wie die Vorinstanz korrekt anführte (Urk. 46 S. 6 mit Verweis auf BGE 136 IV 55, E. 5.8.) sind Strafmilderungsgründe (wie auch Strafschärfungsgründe) innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen. Nur in Ausnahmefällen führen diese dazu, dass der ordentliche Strafrahmen verlassen werden muss. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich die Strafe ohnehin am unteren oder oberen Rand des ordentlichen Strafrahmens bewegen würde beziehungsweise deren Ausmass besonders stark ins Gewicht fällt (Urteil des Bundesgerichtes 6B_611/2010 vom 26. April 2011 E. 4 unter Hinweis auf BGE 136 IV 55; Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommen- tar, 18. Auflage, Zürich 2010, N 4 zu Art. 48a i.V.m. N 6 zu Art. 49 StGB). Vor- liegend besteht kein Anlass, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen. Wie noch zu zeigen sein wird, wiegt der Unrechtsgehalt des vorliegenden Anstalten- Treffens in keiner Weise geringer als derjenige anderer vollendeter Handlungen (vgl. nachstehend 2.1.1). Das Anstalten-Treffen wäre daher auch bei Anwendung des neuen Betäubungsmittelgesetzes höchstes innerhalb des Strafrahmens verschuldensmindernd zu berücksichtigen. Das neue Recht wirkt sich folglich für die Beschuldigte nicht milder aus, weshalb der gesamte eingeklagte Sachverhalt nach altem Recht (aBetmG) zu beurteilen ist. 1.3 Die Verteidigung begründet ihren Antrag auf Reduktion der Strafe damit, dass das Anstalten-Treffen und die Gehilfenschaft stärker strafmildernd zu be- rücksichtigen seien, als dies die Vorinstanz getan habe. Weiter läge die Vorstrafe aus dem Jahre 1998 weit zurück. Zudem habe nicht eine erhebliche kriminelle Energie der Beschuldigten dazu geführt, dass sie erneut kriminell geworden sei, sondern eine Persönlichkeitsstörung. Weiter sollte das Geständnis in einem grösseren Ausmass strafmindernd berücksichtigt werden. Schliesslich wird auch
moniert, dass die Vorinstanz die Strafempfindlichkeit der Beschuldigten nur ganz leicht strafmindernd berücksichtigt habe (Urk. 47 S. 3 ff.; Urk. 57 S. 4 ff.). 2. Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundsätze der Strafzumessung richtig umrissen, sodass zur Vermeidung von Wiederholungen vorab darauf verwiesen werden kann (Urk. 46 S. 9-11; Art. 82 Abs. 4 StPO). 2.1 Sowohl bei Anklageziffer I. 1. wie auch I. 2. handelt es sich um Verbrechen im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 aBetmG). Die Vo- rinstanz ging davon aus, dass vorliegend der Verkauf von Kokain (Anklageziffer I. 2. A. - F.) verschuldensmässig die schwerste Tat darstelle (Urk. 46 S. 10 Ziff. 2). Die nach Beurteilung der Tatkomponenten festgesetzte Einsatzstrafe von 40 Mo- naten erscheint jedoch insbesondere aufgrund der gehandelten Drogenmenge als zu hoch; dies ergibt sich auch durch einen Vergleich mit dem schematisierten Berechnungsmodell von Fingerhuth/Tschurr (Kommentar zum BetmG, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 385). Eine solche Vergleichsrechnung – die nicht Grundlage der eigentlichen Strafzumessung ist – ist durchaus zulässig (Entscheid des Bundes- gerichts 6B_495/2008 vom 27. Dezember 2008, E. 1.4.). Bei 230 Gramm reinem Kokain und einem zu berücksichtigenden Zuschlag von 10%, da mehr als fünf Geschäfte zu beurteilen sind, wäre nach Beurteilung der Tatkomponente viel eher eine Einsatzstrafe von rund 30 Monaten angemessen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist vorliegend als Ausgangspunkt für die Strafzumessung nicht vom Verkauf von Kokain (Anklageziffer I. 2. A. - F.) als der verschuldensmässig schwersten Tat auszugehen. Gemäss Anklageziffer I. 1. C. hat sich die Beschuldigte der Beihilfe zu einer (vollendeten) Einfuhr von vier Kilo- gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 69% resp. 71 % schuldig gemacht, gemäss Anklageziffer I. 1. D. der Beihilfe zum Import von einem Kilogramm Kokain (Reinheitsgehalt unbekannt). Weiter machte sie sich schuldig, Anstalten zum Import vom 800 Gramm Kokain (mit unbekanntem Reinheitsgrad) getroffen zu haben (Anklageziffer I. 1. F.). Aufgrund dieser Mengen sind die unter Anklageziffer I. 1. A. - F. vorgehaltenen Taten verschuldensmässig schwerer zu gewichten, als der Verkauf von 730 Gramm Kokaingemisch. Da sich die unter Anklageziffer I. 1. A. - F. der Anklageschrift vorgehaltenen Sachverhalte aufgrund
der Menge und Art der Drogen sowie des Vorgehens nicht wesentlich voneinan- der unterscheiden, rechtfertigt es sich, diese gesamthaft zu beurteilen und vorerst die Einsatzstrafe für diese qualifizierten Widerhandlungen festzulegen. Danach wird diese Einsatzstrafe zu erhöhen sein, um die weiteren Delikte (Verkauf von Kokain und Geldwäscherei) zu sanktionieren. Die Strafe ist folglich gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 aBetmG innerhalb eines Strafrahmens von einem bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe zuzumessen. Straf- schärfungs- und Strafmilderungsgründe sind innerhalb des Strafrahmens zu berücksichtigen (vgl. dazu BGE 136 IV 55 E. 5.8). Weder das Anstalten-Treffen noch die Gehilfenschaft rechtfertigen es im vorliegenden Fall, den ordentlichen Strafrahmen zu unterschreiten (vgl. hierzu gleich nachstehend Ziff. 2.1.1). 2.1.1 Die vorinstanzlichen Erwägungen zur objektiven Tatkomponente von Anklagevorwurf I. 1. A. - F. sind grundsätzlich zutreffend (Urk. 46 S. 13-15), allerdings erscheint die Qualifizierung des Verschuldens als nicht mehr leicht – welches in der Folge aufgrund des subjektiven Verschuldens gar als leicht beurteilt wird – als zu milde. Die Verteidigung macht zu Anklageziffer I. 1. A. - F. geltend, die Beschuldigte habe sich bei allen versuchten Einfuhren lediglich des Anstalten-Treffens (und in fünf von sechs Fällen der Gehilfenschaft dazu) schuldig gemacht, was strafmil- dernd resp. mindernd zu berücksichtigen sei (Urk. 47 S. 3; Urk. 57 S. 4). Dem ist zu widersprechen: Die Beschuldigte hat sich des Anstalten-Treffens (Ziff. I. 1. F.) sowie dreimal der Gehilfenschaft dazu (I. 1. A., B. und E.) schuldig gemacht. In zwei weiteren Fällen hat sie sich der Gehilfenschaft zur unbefugten Einfuhr von Kokain schuldig gemacht (Ziff. I. C. und D.). Erscheint der Unrechts- und Schuldgehalt des Anstalten-Treffens gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG geringer als der anderer Handlungen (wie etwa des Ein- führens oder Verkaufens von Betäubungsmitteln), kann das Gericht dies – wie eingangs erwähnt (Ziff. II. 1.2) – verschuldensrelativierend berücksichtigen (BGE 121 IV S. 198 E. 2. b] und c]). Dies ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 46 S. 14) nicht der Fall. Mit den Bestrebungen, Betäubungsmittel im grossen
Stil aus D._____ in die Schweiz zu importieren, wollte man den Anfang einer gan- zen Kette von Verbrechen und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz set- zen resp. wurde ein solcher gesetzt. Dass es in vier Fällen nur beim Anstalten- Treffen blieb, kann ihr nicht positiv veranschlagt werden. So wurde ein Transport nicht durchgeführt, da die Kurierin in D._____ vor dem Abflug mit dem Kokain verhaftet wurde (I. 1. F.). Auch in den anderen Fällen lag es ausserhalb ihres Ein- flussbereiches, dass die Transporte nicht zustande gekommen sind (I. 1. A., B. und E.). Die Beschuldigte hat die Unterfangen, Kokain in die Schweiz zu importieren, mit ihren Tatbeiträgen wesentlich gefördert: Während knapp eines Jahres zeigte sie sich wiederholt bereit, an den kriminellen Machenschaften teilzunehmen, was von erheblicher krimineller Energie zeugt. In vier von sechs vorgehaltenen Fällen machte die Beschuldigte Kuriere ausfindig und vermittelte sie an Drogenhändler, in mehreren Fällen arrangierte sie deren Treffen. Sie fungierte als Dolmetscherin und war in mind. zwei weiteren Fällen für organisatorische Belange zuständig, wie das Übermitteln von Geld und Beschaffen eines gültigen Passes für den Drogen- kurier. Wie es die Vorinstanz zutreffend festhielt, war die Beschuldigte somit eine zentrale Verbindungsstelle zwischen den Auftraggebern und Transporteuren. Sie spielte mithin eine wichtige Rolle, was einen erheblichen strafrechtlichen Vorwurf zu begründen vermag. Beabsichtigt (und zum Teil auch vollzogen) waren stets Einfuhren von Kokain- gemisch im Kilobereich (I. 1. A.: 1-2 kg, I. 1. B.: 1 kg, I. 1. C.: 4 kg, I. 1. D.: 2 kg, I. 1. E.: 1 kg, I. 1. F. 800g), was bereits zur Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG führte. Das Gericht ist jedoch nicht daran gehindert, eine erhebliche Drogenmenge bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des qualifizierten Strafrahmens straferhöhend zu berücksichtigen, ohne dabei gegen das Doppelverwertungsverbot zu verstossen (vgl. dazu BGE vom 13. Januar 2006 [6S.471/2005 E. 1.6.]). Allein die gemäss Anklageziffer I. 1. C. importierte Menge von 2'791 Gramm reinem Kokain überschreitet die bundes- gerichtlich statuierte Grenzmenge zu einem qualifizierten Verstoss im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes um ein 155-faches und ist folglich innerhalb des
Strafrahmens straferhöhend zu berücksichtigen (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., N 169 mit Verweis auf die Praxis). Verschuldensmindernd wirkt sich indes aus, dass die Beschuldigte – mit Aus- nahme von Anklageziffer I. 1. F. – zwar wie erwähnt innerhalb des Verteilungs- netzes eine wichtige Rolle spielte, doch weder mit der Planung noch mit der Durchführung des Kokaintransportes zu tun hatte. Ohne Mitbestimmungsrecht vermittelte sie zwischen den verschiedenen Händlern und Kurieren und befand sich folglich auf einer tieferen Hierarchiestufe. Nach Beurteilung der objektiven Tatkomponente ist im Sinne eines Zwischenfazits festzuhalten, dass das Ver- schulden der Beschuldigten unter keinen Umständen bagatellisiert werden darf. Unter Berücksichtigung des weiten Strafrahmens und des Umstandes, dass im Rahmen der inkriminierten Strafnorm auch noch bedeutend schwerwiegendere Delikte denkbar sind, ist das objektive Tatverschulden der Beschuldigten jedoch noch mit einer Einsatzstrafe im unteren Drittel des Strafrahmens zu sanktionieren. 2.1.2 In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass keine Hinweise für eine ver- minderte Schuldfähigkeit gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB zum Zeitpunkt der Taten, wie von der Verteidigung geltend gemacht (Urk. 57 S. 5), bei der Beschuldigten vorliegen. Die Verteidigung führte anlässlich der Berufungsverhandlung aus, dass die Be- schuldigte an einer Persönlichkeitsstörung und Depressionen leide (Urk. 57 S. 7). Sie legte aber nicht dar, inwiefern die Persönlichkeitsstörung mit den Betäu- bungsmitteldelikten in Verbindung steht und diese die Einsichts- und Steuerungs- fähigkeit der Beschuldigten im Tatzeitpunkt beeinträchtigt haben soll. Auf entspre- chende Frage anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Beschuldigte aus, sie habe, nachdem sie die Strafe begangen habe, Depressionen bekommen (Urk. 56 S. 11). Es ist demnach davon auszugehen, dass die von der Beschuldig- ten geschilderten Krankheitssymptome Folgen der Tat sind und nicht umgekehrt. Zudem sei sie – gemäss den Ausführungen der Verteidigung vor Vorinstanz – nach Entlassung aus der Untersuchungshaft zum Psychiater gegangen, um ihr Leben in den Griff zu kriegen, damit sie für ihre Kinder eine gute Mutter sein könne (Urk. 36 S. 11). Die Beschuldigte selbst gab anlässlich der Hauptver-
handlung auf entsprechende Frage zu Protokoll, sie besuche deshalb Therapie- gespräche bei Dr. B., weil es viele Gründe dafür gebe. Ein Grund sei ihr Sohn und der zweite Grund sei, dass sie wegen der Schwierigkeiten mit ihrem Sohn und der Sachen die vorgefallen seien [gemeint ist wohl die vorliegend zu beurteilende Delinquenz] sehr depressiv sei (Urk. 34 S. 6).; von einer Persön- lichkeitsstörung war vor Vorinstanz noch nicht die Rede. Gegen das Vorliegen eines pathologischen Befundes spricht im Weiteren auch der Umstand, dass die Verteidigung – und auch die Beschuldigte selbst – anlässlich der Schlusseinver- nahme vom 7. September 2011 zu Protokoll gaben, die Beschuldigte habe sich einzig deshalb in psychiatrische Behandlung bei Dr. B. begeben, weil sie grosse Angst bekommen habe, sie könnte ihre Kinder wegen des laufenden Strafverfahrens verlieren (Urk. 13/7 S. 18 f.; Urk. 25/7 S. 6). Zum damaligen Zeitpunkt war die Beschuldigte nach eigenen Angaben bereits sechs Monate in Behandlung. Im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 21. Dezember 2011 war die Beschuldigte demnach bereits 9 Monate in fach- ärztlicher Behandlung, weshalb davon auszugehen ist, dass ein auffälliger psychiatrisch/psychologischer Befund durch Dr. B._____ erkannt und therapiert worden wäre. Dies hätte wiederum wohl unweigerlich dazu geführt, dass die Verteidigung das betreffende Argument bereits anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zürich vorgebracht hätte, was vorliegend aber nicht der Fall war. Nachdem demnach keine ernsthaften Zweifel an der Schuldfähigkeit der Beschuldigten bestehen, ist auch keine sachverständige Begutachtung, wie von der Verteidigung beantragt, anzuordnen (Art. 20 StGB). Die Beschuldigte selbst ist nicht drogenabhängig (Urk. 25/3 S. 5), Beschaffungs- kriminalität fällt somit nicht in Betracht. Zum Motiv befragt gab die Beschuldigte vor Vorinstanz zu Protokoll, dass sie einfach versucht habe, etwas Geld zu verdienen (Urk. 34 S. 11). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Beschuldigte auf entsprechende Frage aus, dass es ihr ums Geld gegangen sei. Sie habe mit den Delikten Geld verdienen wollen (Urk. 56 S. 12). Sie hat sich somit aus finanziellen Überlegungen am Drogenhandel beteiligt. Angesichts der ihr zur Verfügung stehenden legalen Möglichkeiten, Erwerbseinkünfte zu erzielen (die Beschuldigte verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung B und arbeitete als
Reinigungskraft wie auch im Service: Urk. 25/3 S. 3; Urk. 36 S. 10), kann keine Rede von einer finanziellen Notlage sein. Der von ihr getrennt lebende Ehemann sorgt sich um ihre finanzielle Belange, bezahlt die Krankenkasse und ihre Miete. Für Tochter E._____ werden ihr monatlich Unterhaltsbeiträge von deren Vater bezahlt (Urk. 25/3 S. 2; Urk. 34 S. 3 f.). Die rein egoistischen, finanziellen Beweg- gründe der nicht süchtigen Beschuldigten wirken straferhöhend (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 6B_765/2008 vom 7. April 2009, E. 2.1.2.). In subjektiver Hinsicht ist zudem festzuhalten, dass das Verschulden eines Täters, der eine Tat vorsätzlich begeht, wesentlich schwerer zu werten ist, als das Verschulden eines Täters, der "bloss" fahrlässig oder mit Eventualvorsatz handelt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.119/2003/6S.333/2003 vom 20. Januar 2004, Erw. II. 7.5.; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2.A., Bern 2006, S. 185 f. N 25 ff. und Hans Wiprächtiger in BSK StGB I, 2.A., Basel 2007, N 89 zu Art. 47 StGB). In vier der sechs Anklagepunkten handelte die Beschuldigte bezüglich der Drogen- menge vorsätzlich (I. 1. A., B., E. und F.), in den restlichen zwei ist zu ihren Gunsten von Eventualvorsatz auszugehen. Ebenso ist hinsichtlich des Reinheits- gehaltes des beschlagnahmten Kokains (I. 1. C.) von Eventualvorsatz auszu- gehen. Dies ist beim Verschulden zugunsten der Beschuldigten relativierend zu berücksichtigen. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, ist schliesslich zugunsten der Beschuldig- ten zu berücksichtigen, dass sie in Bezug auf die Anklageziffern I. 1. A.-E. der Gehilfenschaft schuldig gesprochen wurde. Bei den betreffenden Vorgängen han- delt es sich mengenmässig um den grössten Teil des in Frage stehenden Kokain- handels. In Anwendung von Art. 25 StGB ist dies mildernd zu berücksichtigen. Damit überwiegen beim subjektiven Tatverschulden die strafmindernden Faktoren die straferhöhenden. Das objektive Verschulden wird somit in subjektiver Hinsicht zugunsten der Beschuldigten relativiert. 2.1.3 Stünden allein die von der Beschuldigten begangenen, unter Anklageziffer I. 1. A. - F. vorgehaltenen Verbrechen im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes zur Beurteilung, wäre von der Tatkomponente her eine Einsatzstrafe im Bereich von 4 1/2 Jahren dem Verschulden der Beschuldigten angemessen.
2.2 Straferhöhung aufgrund der Deliktsmehrheit Die Einsatzstrafe ist folglich unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. 2.2.1 Verkauf von Kokain (Anklageziffer I. 2. A. - F.) Die Vorinstanz qualifizierte das objektive Verschulden der Beschuldigten nach Beurteilung der objektiven und subjektiven Tatkomponente als keinesfalls leicht (Urk. 46 S. 12 unten). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, handelte es sich nicht um eine isolierte Einzeltat. Die Beschuldigte wickelte mehr als 10 Geschäfte während rund eines halben Jahres ab, weshalb von einer nicht unerheblichen kriminellen Energie ausgegangen werden muss. Mit Ausnahme des Vorganges ... (laut Anklageziffer I. 2. B. war die Qualität der 40 Gramm Kokaingemisch offenbar sehr schlecht) ist von einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von 33.33% auszu- gehen (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O. N 176 zu Art. 19 mit Verweisen auf die Praxis). Die Beschuldigte handelte somit mit mehr als 230 Gramm reinem Kokain (1/3 von 690 Gramm). Die bundesgerichtlich statuierte Grenzmenge wurde somit nicht massiv überschritten, weshalb sich die gehandelte Menge innerhalb des qualifi- zierten Strafrahmens nicht zusätzlich straferhöhend auswirkt. Die Beschuldigte selbst ist – wie bereits erwähnt – keine drogenabhängige Strassenverkäuferin, handelte weisungsunabhängig und ist folglich nicht auf der untersten Hierarchie- stufe anzusiedeln. In Anbetracht sämtlicher unter den Tatbestand des Verbre- chens im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes fallenden Sachverhalte sind die heute zu beurteilende Anklagesachverhalte Ziff. I. 2. A. - F. in Korrektur zum vo- rinstanzlichen Urteil verschuldensmässig jedoch nicht im mittleren sondern im un- teren Bereich anzusiedeln. In subjektiver Hinsicht ist grundsätzlich auf die vorstehenden Erwägungen zu verweisen (Ziff. 2.1.3). Das rein egoistische, finanzielle Tatmotiv der nicht süchtigen Beschuldigten schlägt sich leicht verschuldenserhöhend zu Buche (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 6B_765/2008 vom 7. April 2009, E. 2.1.2.). Die Beschuldigte handelte vorsätzlich, lediglich bezüglich der genauen Menge
des reinen Kokains kann von Eventualvorsatz ausgegangen werden. Das objektive Verschulden wird somit in subjektiver Hinsicht nicht relativiert. 2.2.2 Geldwäscherei (Anklageziffer II.) Die Vorinstanz führte aus, dass das Verschulden hinsichtlich der Geldwäscherei insgesamt nicht mehr leicht wiege. Die Beschuldigte habe während knapp zwei Jahren durch mehrere Übergaben für den Rückfluss des Drogengeldes ins Ausland gesorgt. Die gesamte Summe der Überweisungen betrage Fr. 79'324.–. Die Beschuldigte habe zudem direktvorsätzlich gehandelt (Urk. 46 S. 15). Diese Erwägungen sind korrekt und zu bestätigen. In Anbetracht sämtlicher unter den Tatbestand der Geldwäscherei fallenden Sachverhalte ist der vorliegende verschuldensmässig gerade noch im unteren Bereich anzusiedeln. 2.3 Täterkomponente Schliesslich sind auch die tatunabhängigen Faktoren zu beachten, wobei die Vorinstanz die persönlichen und finanziellen Verhältnisse der Beschuldigten so- wie ihr Vorleben richtig zusammengefasst hat (Urk. 46 S. 15-17). Es kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Neu hat sich anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung ergeben, dass ihre Töchter F._____ und E._____ nach wie vor bei G._____ leben, diese aber zu ihr zurückkehren wollen. Ihr Mann sei deshalb auf der Suche nach einer Wohnung für sie und ihre Töchter. Zu ihrem Sohn H._____ habe sie keinen Kontakt mehr, da die Familie, bei der H._____ untergebracht sei, dies nicht wolle. Sie arbeite bei der Putzfrauenagentur I._____ GmbH in ... und verdiene monatlich ca. Fr. 3'600.– brutto. Zudem arbeite sie noch für den Architekten J., weshalb sie zusätz- lich Fr. 400.– verdiene. Nach wie vor erhalte sie vom Vater von E. monat- lich Fr. 560.–. Dieses Geld leite sie aber an G._____ weiter. G._____ bezahle ihr weiterhin die monatlichen Krankenkassenprämien und den Mietzins. Ihre Schul- den betragen nach wie vor Fr. 30'000.–. Sie leide seit der Vorfälle mit ihrem Sohn an Depressionen und Panikattacken. Gegenwärtig sei sie deshalb bei Dr. med. C._____ in Behandlung, nachdem sie vorübergehend bei Dr. B._____ in Behand- lung gewesen sei (Urk. 56 S. 2 ff.). In Ergänzung zum vorinstanzlichen Urteil ist
festzuhalten, dass sich – entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 47 S. 4) – aus dem Werdegang und den persönlichen Verhältnissen der Beschuldig- ten keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten lassen. 2.3.1 Die Verteidigung beanstandet, dass die Vorstrafe aus dem Jahre 1998 sehr weit zurück liege und deshalb nur leicht straferhöhend berücksichtigt werden dürfe (Urk. 47 S. 4; Urk. 57 S. 10). Die Rechtslehre hält die Berücksichtigung der Vorstrafen bei der Strafzumessung teilweise für fragwürdig. Für grösste Zurückhaltung bei der Berücksichtigung dieser Strafzumessungstatsache wegen ihrer Ambivalenz spricht sich – neben Stratenwerth (Schweizerisches Strafrecht, AT II, Bern 2006, § 6 N 43 f.) – auch Trechsel aus. Er präzisiert indes, dass das Vorleben der Täter für die Strafzu- messung nicht völlig belanglos sein kann (Trechsel, Schweizerisches Strafge- setzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, N 20 und 20a zu Art. 63 aStGB). Gemäss gefestigter Rechtsprechung messen die Gerichte dem Umstand, dass der Täter durch Vorstrafen oder nur schon durch frühere Strafverfahren gewarnt worden war, straferhöhende Wirkung zu. Weit zurückliegenden Delikten kann bei der Strafzumessung regelmässig kein erhebliches Gewicht mehr zukommen (vgl. dazu auch Wiprächtiger in BSK StGB I, a.a.O:., N 100 ff. zu Art. 47 StGB mit Ver- weisen auf die Praxis). Das erneute, einschlägige Delinquieren der Beschuldigten zeugt von einiger Uneinsichtigkeit. Trotz einer unbedingt ausgefällten Freiheits- strafe von 3 Jahren und 3 Monaten, von welcher sie ihren Aussagen zufolge ein Jahr absitzen musste (Urk. 25/3 S. 4), liess sie sich wieder in den Drogenhandel einbinden. In Nachachtung der vorerwähnten bundesgerichtlicher Rechtspre- chung kann die Vorstrafe indes nur leicht straferhöhend gewichtet werden. 2.3.2 Hinsichtlich des Nachtatverhaltens hielt die Vorinstanz fest, dass sich die Beschuldigte anfänglich unkooperativ gezeigt und zentrale Punkte bestritten habe. Ihre Aussagen habe sie vornehmlich dem Untersuchungsstand der Ermitt- lungsbehörden angepasst und vorgehaltene Sachverhalte seien von ihr erst nach mehrfachem Vorhalten und Nachfragen bestätigt worden. Das späte Geständnis könne nicht so beträchtlich ins Gewicht fallen, wie ein solches zu Beginn der
Untersuchung (Urk. 46 S. 18). Diese Erwägungen sind korrekt und zu bestätigen. Das Geständnis ist mithin nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen. 2.3.3 Entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 47 S. 4; Urk. 57 S. 12) ist eine Strafempfindlichkeit aufgrund folgender Ausführungen entschieden zu verneinen: Das Bundesgericht hält fest, dass die Verbüssung einer langjährigen Freiheitsstrafe für jeden in ein familiäres oder soziales Umfeld eingebetteten Beschuldigten eine gewisse Härte darstellt und deshalb nur zurückhaltend und bei aussergewöhnlichen Umständen strafmindernd berücksichtigt werden darf (vgl. Wiprächtiger in BSK StGB I, a.a.O. N. 117 f. zu Art. 47 StGB m.Hw.; Urteil 6B_470/2009 vom 23. November 2009 m.Hw.). Im Urteil 6B_540/2010 vom 21. Oktober 2010 (E. 1.4.2) verneinte das Bundesgericht beispielsweise eine besondere Strafempfindlichkeit gar in einem Fall einer ein Kleinkind allein erziehenden Mutter: Es sei zwar nicht zu bestreiten, dass ein Strafvollzug für die Beschuldigte und ihren Sohn eine Belastung darstelle, denn dieser werde wäh- rend des Strafvollzugs der Beschuldigten auf eine Fremdbetreuung angewiesen sein und von seiner Mutter als Bezugsperson vorübergehend getrennt leben. Dies stelle jedoch eine unvermeidbare Konsequenz der freiheitsentziehenden Sanktion dar, welche sich die Beschuldigte bereits im Zeitpunkt der Tathandlungen habe vor Augen führen müssen. Dass sich eine Fremdbetreuung – so das Bundes- gericht in jenem Entscheid weiter – nicht in angemessener Weise gewährleisten liesse, bringe die Beschwerdeführerin zu Recht nicht vor. Aussergewöhnliche Umstände, die eine Strafminderung rechtfertigen würden, sind vorliegend nicht gegeben, liess sich die Beschuldigte doch weder durch ihre Verantwortung gegenüber ihren Kindern noch durch deren Betreuungsbedürftig- keit vom deliktischen Tun abhalten. Die möglichen Konsequenzen hätte sie aufgrund ihrer Vorstrafe erkennen müssen; als sie ihre Vorstrafe in K._____ (Strafvollzugsanstalt) verbüsste, wurde ihr Sohn in einer Pflegefamilie fremdplat- ziert. Das Sorgerecht wurde ihr seither nicht mehr zugeteilt, worunter sie ihren Aussagen gemäss sehr leide (Urk. 25/3 S. 2; Urk. 25/7 S. 5). Trotzdem wurde sie erneut straffällig. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 46 S. 18) bleibt dem- nach kein Raum für eine Strafminderung, auch nicht für eine geringe.
2.3.4 Zusammenfassend überwiegen bei der Täterkomponente aufgrund des Geständnisses insgesamt die strafmindernden Faktoren leicht. 2.4 Entgegen der Verteidigung ist die vor Vorinstanz ausgesprochene Strafe nicht übersetzt, sondern unter Berücksichtigung sämtlicher strafzumessungs- relevanter Umstände ohne Weiteres vertretbar: Auszugehen ist von einer Ein- satzstrafe von 4 ½ Jahren. Diese ist in Anwendung des Asperationsprinzips auf- grund der Deliktsmehrheit vorerst angemessen zu erhöhen. Aufgrund der strafre- duzierenden Wirkung im Bereich der Täterkomponente erscheint die von der Vo- rinstanz ausgefällte Strafe von 4 ¼ Jahren unter Berücksichtigung sämtlicher strafzumessungsrelevanter Umstände vertretbar. Von einer übersetzten Sanktion kann jedenfalls nicht die Rede sein. Vielmehr hätte durchaus auch eine höhere Strafe in Betracht gezogen werden können. Aufgrund des in Art. 391 Abs. 2 StPO festgehaltenen Verschlechterungsverbotes kann der erstinstanzliche Entscheid jedoch nicht zum Nachteil der Beschuldigten abgeändert werden, weshalb die ausgefällte Sanktion insgesamt zu bestätigen ist. 2.5 Der Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 242 Tagen steht nichts entgegen (Art. 51 StGB). 2.6 Bei dieser Strafhöhe steht die Gewährung des (teil-)bedingten Strafvollzugs schon aus objektiven Kriterien nicht zur Diskussion (Art. 42 Abs. 1 und 43 Abs. 1 StGB; so auch die Vorinstanz; Urk. 46 S. 19; Art. 82 Abs. 4 StPO). IV. Kosten 1. Die Kosten der Berufungsverfahrens sind auf Fr. 2'500.– zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung des Obergerichts, LS. 211.11). 2. Im Berufungsverfahren unterliegt die Beschuldigte mit ihren Anträgen vollumfänglich, weshalb ihr die Kosten dieses Verfahrens, exklusive Kosten der amtlichen Verteidigung, aufzuerlegen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der
amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Rück- zahlungspflicht dieser Kosten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 21. Dezember 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Das Gericht erkennt: 1. Die Beschuldigte ist schuldig − (...) − der mehrfachen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB. 2. (...) 3. (...) 4. Von der Festsetzung einer Ersatzforderung wird abgesehen. 5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'500.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 88'417.– Kosten Kantonspolizei Fr. 28'910.– Kosten amtliche Verteidigung Fr. 7'230.– Auslagen Untersuchung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der Beschul- digten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden der Beschuldigten auferlegt, aber einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 7. (Mitteilung) 8. (Rechtsmittel)" 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Die Beschuldigte A._____ ist zudem schuldig des mehrfachen Verbrechens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 bis 6 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG und teilweise in Verbindung mit Art. 25 StGB. 2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 4 Jahren und 3 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 242 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'577.25 amtliche Verteidigung
− das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten. 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 29. August 2012
Der Präsident:
Oberrichter Dr. F. Bollinger Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Truninger