Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB120117-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Vorsitzender, lic. iur. R. Naef und Ersatzoberrichter lic. iur. E. Leuenberger sowie die juristische Sekretärin lic. iur. N. Burri
Urteil vom 12. April 2012
in Sachen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. R. Jäger, Anklägerin und Appellantin
gegen
A., Angeklagter und Appellat amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, I. Abteilung, vom 25. November 2010 (DG100036)
Anklage: (Urk. 13) Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 24. Juni 2010 ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 32) Das Gericht erkennt: 1. Der Angeklagte A._____ ist schuldig des vorsätzlichen Fahrens in fahrun- fähigem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration im Sinne von Art. 91 Abs. 1 Satz 2 SVG. 2. Der Angeklagte wird bestraft mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten. 3. Es wird eine ambulante Behandlung des Angeklagten im Sinne von Art. 63 StGB angeordnet, unter Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu Gunsten dieser Massnahme. 4. Mit der Massnahme wird dem Angeklagten die Weisung auferlegt, alkohol- abstinent zu leben, dies unter regelmässiger Kontrolle gemäss Vorgaben des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'390.70 Untersuchungskosten Fr. 4'334.00 amtliche Verteidigung (ausstehend) Fr. 11'224.70
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. Die Kosten werden dem Angeklagten auferlegt.
Berufungsanträge: a) Der Staatsanwaltschaft: (schriftlich; Urk. 29) 1. Bestrafung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten. 2. Anordnung einer ambulanten Behandlung des Angeklagten im Sinne von Art. 63 StGB während und nach dem Vollzug der Freiheitsstrafe. b) Der Verteidigung des Angeklagten: (Urk. 45) 1. Die Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 25. November 2010 sei abzuweisen. Das erstinstanzliche Urteil sei vollumfänglich zu bestätigen. 2. Die für das Berufungsverfahren anfallenden Gerichtskosten, inklusive der- jenigen der amtlichen Verteidigung, seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.
Das Gericht erwägt: 1. Prozessverlauf 1.1. Mit Urteil vom 25. November 2010 sprach das Bezirksgericht Dielsdorf, I. Ab- teilung (nachfolgend: Vorinstanz), den Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration im Sinne von Art. 91 Abs. 1 Satz 2 SVG schuldig. Die Vorinstanz bestrafte den Angeklagten mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten und ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB an, unter Aufschub des Vollzugs der Frei- heitsstrafe zu Gunsten der Massnahme. Mit der Massnahme wurde dem Ange-
klagten die Weisung auferlegt, alkoholabstinent zu leben, unter regelmässiger Kontrolle gemäss Vorgaben des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich (Urk. 32). 1.2. Gegen den genannten Entscheid der Vorinstanz erhob die Staatsanwalt- schaft am 30. November 2010 fristgerecht Berufung und reichte mit Schreiben vom 21. Februar 2010 ebenfalls innert Frist die Berufungsbeanstandungen und die Berufungsbegründung dem Bezirksgericht Dielsdorf ein (Urk. 29). 1.3. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2011 des Bezirksgerichts Dielsdorf wurde den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt, dass von der Staatsanwaltschaft Berufung erhoben wurde und es wurde ihnen die Frist zur Anschlussberufung erklärt (Urk. 30). Am 16. Februar 2012 wurden die Akten dem Obergericht des Kantons Zürich zur Behandlung der Berufung zugestellt (Urk. 31 bzw. 33). Aufgrund fehlender Unterschriften auf den zugestellten Urteilen mussten diese zur Unter- zeichnung an die Vorinstanz zurück geschickt werden (vgl. Urk. 36). 1.4. Mit Präsidialverfügung der hiesigen Kammer vom 14. März 2012 wurde dem Angeklagten Frist angesetzt, um Beweisanträge zu stellen und diese zu begrün- den (Urk. 37). Am 19. März 2012 gingen die unterzeichneten Urteile der Vor- instanz ein (vgl. Urk. 41). Vom Angeklagten gingen keine Beweisanträge ein (Urk. 42). Die Staatsanwaltschaft erklärte mit der Berufungsbegründung, keine Beweisanträge zu stellen (Urk. 29 S. 1).
2.2. Die Staatsanwaltschaft beschränkt ihre Berufung auf die Zumessung der Höhe der Sanktion sowie die Anordnung des Aufschubs des Vollzuges der Freiheitsstrafe zu Gunsten der ambulanten Massnahme. Angefochten sind somit die Dispositivziffern 2 (Strafhöhe) und 3 (ambulante Massnahme und Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu Gunsten der Massnahme) des vorinstanzli- chen Urteils. Die folgenden Dispositivziffern des vorinstanzlichen Urteils sind demgemäss in Rechtskraft erwachsen: 1 (Schuldspruch), 4 (Weisung) sowie 5 und 6 (Kostendis- positiv).
3.2. Die Verteidigung führte anlässlich der Berufungsverhandlung zum Strafmass aus, das vorinstanzliche Urteil enthalte eine nachvollziehbare Herleitung des Strafmasses. Vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte einzig eine kurze Test- fahrt im Industriegebiet ohne Verkehr und nicht etwa eine Beizentour zurück gelegt habe, erscheine eine zehnmonatige Freiheitsstrafe hart an der oberen Grenze. Eigentlich habe aufgrund der Alkoholkrankheit des Angeklagten eine Strafmilderung zu erfolgen, nachdem seine Schuldfähigkeit dadurch sicherlich beeinträchtigt gewesen sei. In kaum nachvollziehbarer Weise gehe die Gutachte- rin indessen einzig von einer geringen Einschränkung der Steuerungsfähigkeit aus, welche gesamthaft jedoch keine Einschränkung der Schuldfähigkeit im forensischen Sinn bewirke. Zumindest strafmindernd sei diese Diagnose trotzdem zu werten. Die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 10 Monaten sei definitiv am Limit, jedoch vor dem Hintergrund der Vorstrafen des Angeklagten gerade noch in Ordnung (Urk. 45 S. 11; Prot. II S. 6). 3.3. Die Vorinstanz hat den abstrakten Strafrahmen korrekt auf Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren festgelegt und korrekte Ausführungen zu den allgemeinen Strafzumessungskriterien gemacht. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 32 S. 4; § 161 GVG/ZH). Zur Strafzumessung ist zu ergänzen, dass das Bundesgericht in neueren Entscheiden die Regeln zur Strafzumessung modifiziert und in Grundsatzentscheiden das nachfolgend skizzierte Modell vorgegeben hat (BGE 136 IV 55 E.5.4.; Entscheide des Bundesgerichts 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 2, 6B_865/2009 vom 25. März 2010 und 6B_238/2009 vom 8. März 2010, je mit Hinweisen). Die Ausführungen des Bundesgerichts werden ergänzt durch weitere Strafzumessungskriterien, die sich aus der Literatur und der weiteren Rechtsprechung des Bundesgerichts ergeben. 3.3.1. Ausgehend von der objektiven Tatschwere hat das Gericht das Verschul- den zu bewerten. Es hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Dem Tatver- schulden kommt nach der Rechtsprechung bei der Strafzumessung eine ent- scheidende Rolle zu (Urteil des Bundesgerichtes 6B_165/2011 vom 19. Juli 2011
E. 1.5.2.; BGE 136 IV 55 E. 5.4. und BGE 134 IV 17 E. 2.1.). Dieses beurteilt sich anhand der gesamten Tatumstände. Der Gesetzgeber hat einzelne Kriterien auf- geführt, welche für die Verschuldenseinschätzung von wesentlicher Bedeutung sind und allenfalls bewirken können, das Verschulden als derart gering einzustu- fen, dass eine Strafe unterhalb des ordentlichen Strafrahmens geboten ist. So trifft etwa – neben einer allfällig verminderten Schuldfähigkeit – denjenigen einen geringeren Schuldvorwurf, dem lediglich eventualvorsätzliches Handeln anzu- lasten ist (Art. 12 Abs. 2 StGB). Das Strafgesetzbuch selbst erwähnt verschiede- ne Umstände, die das Verschulden reduzieren können: Wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen, in schwerer Bedrängnis oder unter dem Eindruck einer schweren Drohung gehandelt hat; ebenso wenn sein Handeln durch eine Person, der er Gehorsam schuldet oder von der er abhängig ist, veranlasst wor- den ist (Art. 48 lit. a StGB). Im gleichen Sinne ist von einem minderen Verschul- den auszugehen, wenn der Täter durch das Verhalten der verletzten Person ernsthaft in Versuchung geführt worden ist (Art. 48 lit. b StGB), wenn er in einer heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung (Art. 48 lit. c StGB) gehandelt hat. Ein reduziertes Verschulden trifft auch denjenigen, der die Tat durch Unterlassung begeht (Art. 11 Abs. 4 StGB). Zu nennen sind schliesslich die entschuldbare Notwehr (Art. 16 Abs. 1 StGB) und der entschuldbare Notstand (Art. 18 Abs. 1 StGB), der vermeidbare Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Art. 21 StGB), der Rücktritt (Art. 23 Abs. 1 StGB) und die Gehilfenschaft (Art. 25 StGB). In all diesen Fällen liegen Sachverhaltselemente vor, die sich verschuldensmin- dernd auswirken, was zu einer milderen Strafe führt. Auf der anderen Seite sind Umstände denkbar, welche das Tatverschulden erhöhen und namentlich die we- gen der reduzierten Einsichts- bzw. Steuerungsfähigkeit des Täters geringere Schuld wieder auszugleichen vermögen. Zu erwähnen ist beispielsweise ein ver- werfliches Motiv. 3.3.2. Weiter zu berücksichtigen sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges (Deliktsbetrag, Gefährdung/ Risiko, Sachschaden etc.), die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, das "Mass an Entscheidungsfreiheit" beim Täter sowie die sogenannte Intensität des deliktischen Willens (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweize-
risches Strafgesetzbuch, Kommentar, 18. Auflage, Zürich 2010, N 11 zu Art. 47 StGB samt Zitaten). Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektie- ren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (Entscheide des Bundes- gerichts 6S.270/2006 vom 5. September 2006 E. 6.2.1., 6S.43/2001 vom 19. Juni 2001 E. 2. und 6S.333/2004 vom 23. Dezember 2004 E. 1.1.; BGE 122 IV 241 und Pra 2001 S. 832 lit. a; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2.A., Bern 2006, S. 179 N 13; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen, 2008, N 21 zu Art. 47 StGB). Auch die Grösse des Tatbeitrages (bei mehreren Tätern) und die hierarchische Stellung sind von Bedeutung (vgl. Hans Wiprächtiger in BSK StGB I, 2.A., Basel 2007, N 69 ff. zu Art. 47 StGB; Trechsel, a.a.O., N 18 ff. zu Art. 47 StGB). 3.3.3. Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die ver- schiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Gericht ist nicht ge- halten, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen Strafzumes- sungskriterien bewertet (Urteil des Bundesgerichtes 6B_524/2010&6B_626/2011 vom 8. Dezember 2011 E. 4.4.). 3.3.4. Das Gesamtverschulden ist zu qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu benennen, wobei von einer Skala denkbarer Ab- stufungen nach Schweregrad auszugehen ist. Das Bundesgericht drängt in seiner aktuellen Praxis vermehrt darauf, dass Formulierung des Verschuldens und Festsetzung des Strafmasses auch begrifflich im Einklang stehen (Urteile des Bundesgerichtes 6B_524/2010&6B_626/2011 vom 8. Dezember 2011 E. 4.4., 6B_1096/2010 vom 7. Juli 2011 E. 4.2., 6B_1048/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.2. und 6B_763/2010 vom 26. April 2011 E. 4.1.).
Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die diesem Ver- schulden entspricht (Urteil des Bundesgerichtes 6B_524/2010&6B_626/2011 vom 8. Dezember 2011 E. 4.4.). 3.4. Zum objektiven Tatverschulden des Angeklagten ist festzuhalten, dass dieser mit dem nicht unerheblichen Wert von 1.73 Gewichtspromillen ein Fahrzeug lenk-
te. Wenn auch zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen ist, dass er nur die Strasse auf und ab fahren wollte, um das reparierte Fahrzeug zu testen (vgl. Prot. I S. S. 11), wiegt das objektive Tatverschulden dennoch keineswegs leicht bis erheblich. Die Fahrt führte der Angeklagte um etwa 19.00 Uhr durch, um wel- che Zeit sich erfahrungsgemäss noch einige Verkehrsteilnehmer auf der Strasse befinden. Bei der B._____strasse handelt es sich jedoch nicht um eine vielbelebte Wohngegend, sondern um eine Art Industriestrasse, in welcher erfahrungsge- mäss nicht viele Fussgänger unterwegs sind. In subjektiver Hinsicht fällt negativ ins Gewicht, dass der Angeklagte bereits den ganzen Tag über Bier getrunken hatte und sich dennoch hinter das Steuer eines Fahrzeuges setzte. Der Angeklagte wusste, dass er sich in einem angetrunkenen Zustand befand. Das Tatverschulden ist daher insgesamt als keineswegs leicht bis erheblich zu qualifizieren, was zu einer Einsatzstrafe von rund 14 Monaten Freiheitsstrafe führt. 3.5. Zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten kann auf die Ausführun- gen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 32 S. 5; § 161 GVG/ZH). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung erklärte der Angeklagte, die wesentliche Änderung in seinen persönlichen Verhältnissen sei, dass er nun abstinent lebe. Die Erbteilung des Nachlasses seiner Mutter sei nun auch erledigt (Urk. 44 S. 2 f.). Mit der Bank habe sich eine Finanzierungslösung finden lassen und der Angeklagte habe seine Schwester in erbrechtlicher Hinsicht auszahlen können (Urk. 45 S. 3). Den persönlichen Verhältnissen sind keine strafzumessungsrelevanten Faktoren zu entnehmen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist das Geständnis des Angeklagten strafmindernd zu veranschlagen. Ebenso ist dem Angeklagten im Rahmen eines positiven Nachtatverhaltens strafmindernd zu berücksichtigen, dass er sich mit seiner Alkoholkrankheit ernsthaft auseinander zu setzen scheint und sich bemüht,
einen Weg zu finden, alkoholabstinent zu leben, was ihm über einige Monate hin- weg auch schon gelungen zu sein scheint (Prot. I S. 13). Der Vorinstanz ist zwar zuzustimmen, dass sich der Angeklagte kooperativ verhielt. Da der Sachverhalt aufgrund dessen, dass der Angeklagte bei seiner Autofahrt angehalten und der Blutalkoholgehalt mittels Blutanalyse nachgewiesen und ohne das Geständnis des Angeklagten erstellt werden konnte, kann nicht von einer Vereinfachung des Verfahrens die Rede sein, welche zu einer zusätzlichen Strafminderung führen würde. Weiter können dem Angeklagten entgegen der Vorinstanz der Tod seiner Mutter und insbesondere nicht die Erbstreitigkeiten strafmindernd angerechnet werden. Dies lässt zwar allenfalls den Rückfall in alte Trinkgewohnheiten nach- vollziehbar erscheinen, nicht jedoch, dass er in angetrunkenem Zustand ein Fahr- zeug lenkte. Ein direkter Konnex zur Tat ist nicht gegeben. Wenn auch beim Angeklagten gemäss Gutachten keine Einschränkung der Schuldfähigkeit in forensischem Ausmass vorlag, so ist ihm doch die aufgrund der Alkoholerkran- kung bestehende leichte Einschränkung der Steuerungsfähigkeit (vgl. Urk. 6/6 S. 25) leicht strafmindernd anzurechnen. Gesamthaft führen die Strafminderungs- gründe zu einer Reduktion im Bereich von gut einem Drittel. Die einschlägige Vorstrafe, welche im Weiteren nur rund zwei Jahre vor dem heu- te zu beurteilenden Vorfall ausgesprochen wurde, wirkt sich straferhöhend aus, entgegen der Vorinstanz nicht nur in leichtem Umfang. Dazu kommt, dass der Angeklagte während laufender ambulanter Massnahme einschlägig delinquierte. Die Sraferhöhungsgründe sind im Rahmen von einem Fünftel zu veranschlagen. Entgegen der Staatsanwaltschaft dürfen die gelöschten Vorstrafen des Angeklag- ten bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden (BGE 135 IV 87, E. 2.4.). Zu berücksichtigen ist jedoch die Verzögerung der Fallbearbeitung bei der Vor- instanz von rund einem Jahr (Beschleunigungsgebot). Der Angeklagte musste durch diese Verzögerung unverhältnismässig lange auf den Entscheid warten. Dieser Umstand ist strafmindernd zu berücksichtigen. 3.6. Insgesamt erscheint daher die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 10 Monaten dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des An-
geklagten angemessen. Es besteht keine Veranlassung, die vorinstanzliche Sank- tion nach oben zu korrigieren. 3.7. Die Vorinstanz hat sich zur Strafart nicht geäussert (vgl. Urk. 32 S. 6), obwohl von der Länge der resultierenden Sanktion her sowohl eine Geldstrafe als auch ein Freiheitsstrafe in Betracht käme (Art. 91 Abs. 1 Satz 2 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 1 StGB und Art. 40 StGB). Im Vordergrund steht im Regelfall die Geldstrafe. Das ergibt sich aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit, wonach bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Bei der Wahl der Sanktionsart sind als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 6B_10/2009 vom 6. Oktober 2009, E. 5.1, mit Hinweisen auf BGE 134 IV 97 E. 4.2.2; 134 IV 82 E. 4.1). Angesichts der Tatsache, dass die bisherigen Sanktionen – inkl. Führerausweis- entzüge – nicht geeignet waren, den Angeklagten vor gleichartiger Delinquenz abzuhalten, kann nicht erwartet werden, dass eine mildere Sanktion wie die Geld- strafe nun zu diesem Ziel führen würde. Nachdem eine Sanktion auszufällen ist, die den Vollzug in Halbgefangenschaft ermöglicht, wirkt sich der Vollzug der Stra- fe nicht in derart gravierender Weise auf den Täter und sein soziales Umfeld aus, dass aus diesem Grund einer Geldstrafe der Vorzug gegeben werden müsste. Damit bleibt es bei einer Freiheitsstrafe.
so zialen Umfeld dem Angeklagten jede berufliche Perspektive wegnehme, da der Angeklagte aufgrund der mehrmonatigen Absenz und der fehlenden Stellvertre- tungsmöglichkeit sein Geschäft, welches er als Einmannbetrieb führe, würde auf- geben müssen. Dies bringe der derzeitigen positiven Entwicklung des Angeklag- ten mehr Probleme als Nutzen. Der sofortige Vollzug der Freiheitsstrafe würde somit die Aussicht auf eine weiterzuführende erfolgreiche Behandlung erheblich beeinträchtigen. Deshalb sei der Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben (Urk. 32 S. 14). 4.3. In ihrer Berufungsbegründung führt die Staatsanwaltschaft aus, die Vor- instanz stütze sich einseitig darauf ab, dass das Gutachten die Weiterführung einer ambulanten Massnahme unter Abstinenzverpflichtung empfehle. Hingegen verkenne die Vorinstanz, dass eine ambulante Massnahme im Sinne einer sucht- spezifischen Behandlung grundsätzlich auch parallel oder nach vorherigem Straf- vollzug durchgeführt werden könne, wie die beauftragte Gutachterin selber aus- führe. Die Vorinstanz wolle dem Angeklagten eine "allerletzte Chance gewähren", seine geordneten persönlichen Verhältnisse mit einem eigenen Geschäft beizu- behalten. Demgegenüber sei festzuhalten, dass er seine letzte Chance bereits früher bekommen, aber selber nicht wahrgenommen habe. Im Wesentlichen komme die Vorinstanz zum Schluss, dass eine unbedingte Freiheitsstrafe die Grundlage des Angeklagten zerstören und ihn aus seinen geordneten Verhältnis- sen reissen würde. Ein gleichzeitiger Strafvollzug würde nebst der Besserung im sozialen Umfeld dem Angeklagten jegliche berufliche Perspektive wegnehmen. Dabei übersehe die Vorinstanz anscheinend, dass Freiheitsstrafen von zwölf Mo- naten gemäss Art. 77b StGB in der Regel in Form der Halbgefangenschaft vollzo- gen werden könnten. Damit könne der Angeklagte die Arbeit ausserhalb der An- stalt fortführen und müsse nur die Freizeit in der Vollzugsanstalt verbringen. Der Strafvollzug werde beim Angeklagten die Resozialisierungschancen weder ver- hindern noch vermindern. Auch im vorliegenden Fall gelte es zu vermeiden, dass der Angeklagte unangemessen privilegiert werde. Mit der ambulanten Therapie dürfe das kriminalpolizeiliche Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu ahnden und Strafen grundsätzlich zu vollziehen, nicht unterlaufen werden. Es sei schlicht blauäugig bei dieser von Alkoholsucht und Rückfällen geprägten Vor-
geschichte anzunehmen, wenn einschlägige Vorstrafen und der bisherige Therapieverlauf beim Angeklagten keine Verhaltensänderung bewirken vermoch- ten, sei nun in Zukunft auch ohne vollziehbare strafrechtliche Konsequenzen doch alles besser und der Angeklagte geläutert. Nichts, was die Strafbehörden und Therapeuten bislang erwogen und angeordnet hätten, habe den Angeklagten nachhaltig zu beeindrucken vermocht. Daraus ergebe sich ein klares Bild eines offensichtlichen Charakterfehlers des Angeklagten, der sich im Strassenverkehr einfach nicht an die geltende Rechtsordnung halte. Es könne nicht mehr erwartet werden, dass er ohne den längst fälligen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe nur mit einer weiteren Therapie und Abstinenzkontrolle doch noch die nötigen Lehren ziehe und künftig nicht mehr straffällig sein werde. Die Freiheitsstrafe sei daher zu vollziehen und die ambulante Behandlung während und nach dem Straf- vollzug durchzuführen (Urk. 29 S. 3). 4.4. Die Verteidigung verweist vorweg auf die Ausführungen der Vorinstanz. Wei- ter weist die Verteidigung auf die bisherigen Therapiebemühungen und Therapie- erfolge des Angeklagten hin. Der Angeklagte gehe seit etwa August 2009 aus ei- gener Initiative regelmässig zu den Anonymen Alkoholikern und den .... Die we- sentliche Änderung zu früheren Therapien und den früheren Ansichten des Ange- klagten sei, dass er nun der festen Überzeugung sei, dass letztlich nichts an der Alkoholabstinenz vorbei führe. Früher habe er sich noch zum Ziel gesetzt gehabt, kontrolliert zu trinken. Auf diese Änderung der Ansicht des Angeklagten sei der bisherige Therapieerfolg zurück zu führen. Der Angeklagte lebe nun seit rund zweieinhalb Jahren alkoholabstinent. Zwecks Dokumentation des positiven Therapieverlaufs verweist die Verteidigung auf die Verlaufsberichte von Dr. med. C., dem behandelnden Psychiater des Angeklagten, vom 3. April 2012 und 30. Juni 2011 sowie auf das Schreiben von D., Psychotherapeut SVG der IOGT Schweiz. Es sei daher beim Angeklagten von guten Erfolgsaussichten einer ambulanten Behandlung auszugehen, welche sich bereits bestätigt hätten. Aus- serdem werde von den behandelnden Fachpersonen schriftlich bestätigt, dass sich ein Strafvollzug sehr nachteilig auf die Resozialisierung des Angeklagten auswirken könne bzw. einer starken Gefährdung des Therapieerfolges gleich kä- me. Deshalb seien die rechtlichen Voraussetzungen klarerweise erfüllt, umso
mehr als sich ein Strafvollzug, selbst in Halbgefangenschaft, mit der beruflichen Selbständigkeit nicht vereinbaren lasse und das berufliche Aus bedeuten würde. Zwar führe die Gutachterin im Massnahmegutachten vom 3. Juni 2010 aus, eine ambulante Behandlung könne auch bei gleichzeitigem oder vorherigem Strafvoll- zug erfolgen. Dies werde jedoch nicht weiter begründet. Im Übrigen müsse vorliegend auf die Fachmeinungen der derzeit behandelnden Personen abgestellt werden. Das alte Gutachten könne nicht mehr herangezogen werden. Ausserdem sei auf die Ansicht der fallführenden Verantwortlichen seitens des Bewährungs- und Vollzugsdienstes, Frau E._____, zu verweisen, welche im Ver- laufsbericht vom 14. Oktober 2009 ausführe, dass ein nachträglicher Vollzug bzw. eine vollzugsbegleitende ambulante Therapie bei Menschen mit einer langjähri- gen Suchtproblematik und tiefer Frustrationstoleranz mehr Probleme als Nutzen bringe, da zuerst am Suchtverhalten gearbeitet werden müsse. Zu den Auswirkungen des Strafvollzugs in Halbgefangenschaft auf das Leben des Ange- klagten wird ausgeführt, dass das Haftregime der Halbgefangenschaft nicht für Selbständigerwerbende, welche ihren Arbeitseinsatz der anfallenden Arbeit an- passen müssen, geschaffen sei. Reparaturen müssten oft auch spätabends und am Samstag ausgeführt werden. Weiter seien zwei Abende pro Woche für Therapien blockiert, welche Zeit bei der Halbgefangenschaft kompensiert werden müsse, da mindestens elf Stunden täglich im Gefängnis zu verbringen seien. Durch Kompensation würde dem Angeklagten aber ein Arbeitstag verloren gehe, was dieser sich wiederum finanziell nicht leisten könne. Wenn die Staatsanwalt- schaft anführe, der Angeklagte könne die Freizeit in Halbgefangenschaft ver- bringen, verkenne diese, dass der Angeklagte praktisch seine ganze Freizeit in Therapiesitzungen der Anonymen Alkoholiker und den ... verbringe. Bisher habe er beinahe 1000 Stunden in Therapien investiert. Mehr könne man von ihm nicht verlangen. Der Strafvollzug hätte dramatische Auswirkungen auf die berufliche Si- tuation des Angeklagten und würde ihn seine Existenz kosten, womit wiederum der Therapieerfolg des Angeklagten ernsthaft gefährdet wäre. Der Strafvollzug sei daher ohne jede Vorbehalte zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschie- ben (Urk. 45 S. 5-10).
4.5. Das Gericht kann gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Be- handlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Bei der Frage des Strafaufschubes können Konflikte entstehen zwischen den Zielen der Spezial- und der Generalprävention. Gedanken der Rechtsgleichheit bzw. der Strafgerechtigkeit können damit in Widerspruch stehen. Es hat eine Abwägung der verschiedenen Anliegen stattzufinden. Das Gericht hat im Einzelfall unter Be- rücksichtigung der verschiedenen Grundsätze den konkreten Umständen Rech- nung zu tragen und dabei insbesondere Aspekte wie Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung, die bisherigen Therapiebemühungen, konkrete Auswirkungen des Strafvollzugs sowie das Erfordernis, Straftaten zu ahnden, einer näheren Prü- fung zu unterziehen. Das Gericht hat sich dabei auf ein Gutachten abzustützen (Heer in BSK Strafrecht I, N 36 f. zu Art. 63; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Straf- recht II, Strafen und Massnahmen, S. 184). Es gilt nach der konstanten Praxis der Grundsatz, dass die Strafe vollstreckt und die ambulante Massnahme gleichzeitig durchgeführt wird. Es ist mithin vom Aus- nahmecharakter des Strafaufschubs auszugehen. Die Anordnung eines Strafauf- schubes zugunsten einer Massnahme ist an zwei Voraussetzungen gebunden: das Erfordernis der Ungefährlichkeit des Täters und der Vordringlichkeit der am- bulanten Behandlung (Heer, a.a.O, N 40 zu Art. 63). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Strafaufschub bei einer Beeinträchtigung des mögli- chen Heilungserfolges durch einen Freiheitsentzug angezeigt. Erforderlich ist, dass die Massnahme vordringlich und mit dem Strafvollzug unvereinbar ist. Vordringlich ist eine Massnahme immer dann, wenn der Vollzug "den Erfolg der Therapie ernstlich oder erheblich gefährden würde". Mit anderen Worten geht die Therapie vor, wenn bei einem Strafaufschub gute Resozialisierungschancen be- stehen, welche der Vollzug der Freiheitsstrafe klar verhindern oder vermindern würde. Dabei muss die Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung wirklich vor- handen sein. Bestehen die Erfolgsaussichten einer ambulanten Behandlung nur auf lange Frist oder in eher bescheidenem Ausmass, sind die Voraussetzungen für einen Strafaufschub nicht erfüllt (Heer in BSK StPO, N 48 zu Art. 63). Die Tat- sache alleine, dass eine Behandlung in einer Strafanstalt mit gewissen organisa-
torischen Schwierigkeiten oder anderen Unzukömmlichkeiten für die Beteiligten verbunden ist, vermag zur rechtsgenüglichen Begründung der Vordringlichkeit einer ambulanten Massnahme nicht zu genügen. Die Kombination von ambulan- ter Massnahme und Strafvollzug müssen deutlich über das Ausmass hinausge- hen, das grundsätzlich mit jedem Entzug der Freiheit verbunden ist. Bloss bekenntnishafte Aussagen zugunsten eines Strafaufschubs oder allgemeine Überlegungen zur Problematik der psychiatrischen Behandlung im Rahmen des Strafvollzuges vermögen hier nicht zu genügen (Heer, a.a.O., N 54 zu Art. 63). Das Bundesgericht betonte mehrfach, dass ein Missbrauch des Instruments des Strafaufschubs zu Gunsten der Massnahme und damit eine Umgehung des Straf- vollzugs nicht zuzulassen sei. Die ambulante Massnahme darf nicht als Mittel eingesetzt werden, um dem Strafvollzug zu entgehen, wo die Voraussetzungen eines Strafvollzugs nicht gegeben sind. Der Strafaufschub muss sich aus Grün- den der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen (Heer, a.a.O., N 57 zu Art. 64; BGE 120 IV 1, E. 2b). 4.6. Dem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich, Dr. med. F._____, vom tt. Juni 2010 ist zu entnehmen, dass der Angeklagte seit Jahren alkoholkrank ist und deswegen schon in verschiedenen ambulanten Mas- snahmen war (Urk. 6/6 S. 4; vgl. auch beigezogene Akten des Bezirksgerichts Dielsdorf, Gesch.-Nr. DG070011, Urk. 7.2). Gelöschte Vorstrafen dürfen zwar vom Gericht bei der Strafzumessung und bei der Prognosebeurteilung nicht zu- lasten des Angeklagten berücksichtig werden, doch können sie vom Gutachter aufgrund des Interesses einer umfassenden Begutachtung für die Prognose- beurteilung herangezogen werden (BGE 135 IV 87 E. 2.4. und 2.5.). Die mit Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 31. Mai 2007 angeordnete ambulante Mass- nahme konnte noch nicht erfolgreich abgeschlossen werden, bis es am 7. August 2009 zu dem heute zu beurteilenden Vorfall und somit auch zu einem Rückfall in Bezug auf den Alkoholkonsum kam. Dem Gutachten ist zu entnehmen, dass beim Angeklagten seit Anfang der 90er Jahre eine Alkohol-Abhängigkeitserkrankung besteht und sich der Angeklagte immer wieder in suchtspezifischen ambulanten Behandlungen befand. Gemäss den Schilderungen des Angeklagten könne nun offensichtlich erstmals erkannt werden, dass der Angeklagte in den letzten Mona-
ten in der Lage gewesen sei, über seine Gesamtsituation zu reflektieren. Dies- bezüglich habe er auch selbständige Massnahmen getroffen, gehe nun zu den Anonymen Alkoholikern und den .... Verändert zeige sich nun auch das persönli- che Eingeständnis des Angeklagten, an einer Abhängigkeitserkrankung zu leiden. Diesbezüglich müsse jedoch erwähnt werden, dass bereits im Rahmen der Be- gutachtung im Jahr 2006 vom Angeklagten ein Leidensdruck beschrieben worden sei, aufgrund dessen vom Angeklagten entsprechende therapeutische Massnah- men eingeleitet worden seien. Bei der psychologischen Abklärung sei damals festgehalten worden, dass sich der Angeklagte sehr motiviert zeige, sich für eine Änderung einzusetzen, wobei der Hauptmotor, sich dafür einzusetzen, darin zu liegen scheine, dass er vermeiden wolle, eine stationäre Massnahme auferlegt zu erhalten. Im Rahmen der aktuellen psychologischen Testung hätten nun aber Hinweise auf einen gewissen Stabilisierungsprozess erkannt werden können, da sich der Angeklagte als klares Ziel gesetzt habe, den Alkoholkonsum komplett einzustellen. Er zeige sich gegenüber der Voruntersuchung im Jahr 2006 einsich- tiger und problembewusster. Aus medizinischen Überlegungen müsse festgehal- ten werden, dass bei einer Abhängigkeitserkrankung wie derjenigen des Ange- klagten, grundsätzlich eine suchtspezifische, abstinenzorientierte Behandlung als notwendig erachtet werde. Aufgrund der Vorgeschichte mit den seit Jahren bestehenden ambulanten Therapieverfahren, die langfristig jedoch keine entsprechende Besserung der Gesamtproblematik ergeben habe, sei nur eine sehr engmaschige Therapie zu empfehlen, wobei diese grundsätzlich im Sinne einer stationären Behandlungsform durchzuführen wäre. Aufgrund dieser Hinwei- se auf eine nun bestehende Krankheitseinsicht sowie unter Berücksichtigung der psychosozialen Schwierigkeiten, welche eine stationäre Behandlung mit sich bringe, könne dem Angeklagten im Sinne einer allerletzten Chance nochmals eine ambulante Therapieform mit hoch frequenten Terminen empfohlen werden. Zur Frage der Rückfallgefahr lässt sich dem Gutachten entnehmen, dass aufgrund der Vorgeschichte mit jahrelanger Alkoholabhängigkeitsproblematik und wieder- holten FiaZ-Vorfällen die Rückfallgefahr als deutlich erhöht betrachtet werden müsse, solange der Angeklagte nicht über einen längeren Zeitraum eine Alkohol- abstinenz nachweisen könne (Urk. 6/6 S. 22 f.). Eine ambulante suchtspezifische
Behandlung könne grundsätzlich auch parallel oder bei vorherigem Strafvollzug durchgeführt werden (Urk. 6/6 S. 27). Vorweg ist festzuhalten, dass es aufgrund der bestehenden Vorstrafen und der weiteren früheren Verurteilungen wegen Autofahrten mit hohen Promillewerten für das hiesige Gericht absolut nicht nachvollziehbar ist, dass der Angeklagte noch nie eine Strafe verbüssen musste. Die Strafen wurden entweder bedingt ausge- sprochen oder der Strafvollzug zu Gunsten einer Massnahme aufgeschoben. Gemäss Gutachten wäre eine ambulante Massnahme auch während oder nach einem Strafvollzug durchführbar. Der Verteidigung ist jedoch zuzustimmen, dass dem Gutachten dazu keine Begründung zu entnehmen ist und auch nicht dazu, ob ein Strafvollzug den Erfolg einer ambulanten Massnahme ernstlich oder erheb- lich gefährden würde. Die Verteidigung und der Angeklagte selbst brachten mehr- fach vor, dass ein Strafvollzug – auch in Halbgefangenschaft – die Existenz des Angeklagten zerstören würde, da er seinen Einmannbetrieb nicht mehr weiter führen könnte. Die Straffvollzugsform der Halbgefangenschaft ist ohne Zweifel nicht einfach – insbesondere auch nicht für einen selbständig Erwerbenden wie der Angeklagten – doch ist klar festzuhalten, dass ein allfällig auszustehender Strafvollzug und dessen nachteiligen Folgen für den Angeklagten nicht die Schuld der Justizbehörden ist. Dies hätte einzig der Angeklagten durch sein wiederholtes straffällige Verhalten zu vertreten, weshalb auch er die Konsequenzen zu tragen und zu verantworten hätte. Im Weiteren rechtfertigen rein organisatorische Schwierigkeiten und damit einher gehende wirtschaftliche Einbussen keinen Auf- schub des Strafvollzugs zu Gunsten einer Massnahme. Die langjährige bestehende Alkoholerkrankung und die früheren und die aktuelle, seit 2006 laufende ambulante Massnahme erwecken den Eindruck, dass die Therapien bisher keine oder nur geringe – und insbesondere keine dauerhaften – Erfolge bewirkten und Rückfälle nicht zu verhindern vermochten. Heute zeigte der Angeklagte jedoch, dass eine Veränderung statt gefunden hat und dass er einen Schritt vorwärts in Richtung Alkoholabstinenz gemacht hat. Der Anklagte scheint – im Gegensatz zu früher – eine Krankheitseinsicht entwickelt und eingesehen zu
haben, dass kontrolliertes Trinken nicht möglich ist, sondern Totalabstinenz die einzige Lösung ist. Auch bezeichnet er sich nun selber als Alkoholiker. Aufgrund der Verzögerung des Verfahrens bei der Vorinstanz hatte der Angeklag- te nun die Möglichkeit, sich während rund zwei Jahren als alkoholabstinent zu beweisen. Dieses veränderte Verhalten, die nun offenbar vorliegende Krank- heitseinsicht, die vom Angeklagten zuverlässig und motiviert besuchten Therapie- sitzungen sowie die freiwillige Teilnahme an Sitzungen der Anonymen Alkoholiker und ... geben schliesslich den Ausschlag, dass heute der Strafvollzug zu Gunsten der Massnahme gerade noch einmal aufgeschoben werden kann. Hätte sich das Verfahren aufgrund der Verzögerung bei der Vorinstanz jedoch nicht um rund ein Jahr verzögert und wäre die Beurteilung durch die hiesige Instanz deshalb früher erfolgt, wäre die Strafe vermutlich nicht zu Gunsten der Massnahme aufgescho- ben worden. Heute konnte der Angeklagte jedoch mit seinen Aussagen und Be- richten von Haaranalysen (Urk. 46/3 und 46/4) glaubhaft darlegen, dass er nun seit rund zwei Jahren alkoholabstinent lebt. Weiter liegen Berichte der be- handelnden Therapeuten des Angeklagten im Recht, welche diesem einen durchwegs positiven Verhandlungsverlauf attestieren und von einem Strafvollzug abraten, da dieser voraussichtlich die Therapieerfolge beeinträchtigen würde. Die Aussagekraft solcher Berichte ist jedoch erfahrungsgemäss zu relativieren. Im vorliegenden Fall auch deshalb, als der Therapeut Dr. med. C._____ lange Zeit nicht bemerkte, dass der Angeklagte noch Alkohol trank und gar ein Spiegel- trinker war (vgl. Urk. 44 S. 5 f.). Insgesamt können dem Angeklagten heute die Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung und damit einhergehend gute Resozia- lisierungschancen gestellt werden, welche den Aufschub des Strafvollzugs zu Gunsten der Massnahme gerechtfertigt erscheinen lassen. Aufgrund der bisherigen Therapien und der langjährig bestehenden Alkohol- erkrankung des Angeklagten steht fest, dass dieser einer engmaschigen am- bulanten Betreuung bedarf. Die jetzigen alle drei Wochen statt findenden Therapiesitzungen erfüllen die Anforderungen an eine engmaschige Therapie nicht. Das Amt für Justizvollzug wird die Umsetzung einer suchtspezifischen engmaschigen ambulanten Behandlung festlegen und aufgleisen müssen. Im
Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass die freiwilligen Sitzungen bei den Anonymen Alkoholikern und den ... nicht Teil der ambulanten Behandlung sind. 4.7. Die Voraussetzungen für die Gewährung des Aufschubs des Strafvollzugs zu Gunsten der ambulanten Massnahme sind daher gerade noch einmal erfüllt. Es ist daher eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB (Suchtbehand- lung) anzuordnen und der Vollzug der Freiheitsstrafe ist zu diesem Zwecke auf- zuschieben.
Das Gericht beschliesst:
Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf, I. Abtei- lung, vom 25. November 2010 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: 1. Der Angeklagte A._____ ist schuldig des vorsätzlichen Fahrens in fahrun- fähigem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration im Sinne von Art. 91 Abs. 1 Satz 2 SVG. 2. (...) 3. (...). 4. Mit der Massnahme wird dem Angeklagten die Weisung auferlegt, alkohol- abstinent zu leben, dies unter regelmässiger Kontrolle gemäss Vorgaben des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'390.70 Untersuchungskosten Fr. 4'334.00 amtliche Verteidigung (ausstehend) Fr. 11'224.70
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. Die Kosten werden dem Angeklagten auferlegt. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv sowie in voll- ständiger Ausfertigung gemäss nachfolgendem Urteil.
Das Gericht erkennt: 1. Der Angeklagte wird bestraft mit 10 Monaten Freiheitsstrafe. 2. Es wird eine ambulante Behandlung des Angeklagten im Sinne von Art. 63 StGB (Suchtbehandlung) angeordnet. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (überbracht) in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechts- mittel an − die Vorinstanz − das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
__________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Strafkammer Der Vorsitzende: Die juristische Sekretärin:
Oberrichter lic. iur. P. Marti lic. iur. N. Burri