Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110749-O/U/cs
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterinnen lic. iur. Was- ser-Keller und lic. iur. Bertschi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. Ka- rabayir
Urteil vom 24. Oktober 2017
i n Sachen
A._____, Beschuldigter und Erstberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
gegen
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfachen Betrug (Rückweisung des Schweizerischen Bundes- gerichtes)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 24. August 2009 (DG090009); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Straf- kammer, vom 24. März 2011 (SB100172); Urteil des Schweizerischen Bun- desgerichtes vom 24. November 2011 (6B_304/2011)
Anklage Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 10. Februar 2009 (Urk. 25.02) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Angeklagte ist schuldig − des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, − des versuchten Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbin- dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Der Angeklagte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 87 Tage durch Untersuchungs haf t erstanden si nd. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 12 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, ab- züglich 87 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind) wird die Frei- heitsstrafe vollzogen. 4. Die Geschädigte B._____ Versi cherungen wird mit ihrem Schadenersatzbe- gehren (inklusive Ersatz der Überwachungskosten) auf den Weg des or- dentlichen Zivilprozesses verwiesen. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 5'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei Fr. Kanzleikosten Untersuchung Fr. 300.00 Auslagen Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess- lich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Angeklagten aufer- legt. 7. Der Angeklagte wird verpflichtet, der Geschädigten B._____ Versi cherungen eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.00 zu bezahlen. Beschluss der Vorinstanz: 1. Die von C._____ als Kaution für die vorzeitige Entlassung des Angeklagten aus der Haft geleistete und unter der Barkautions-Nr. 31277 deponierte Si- cherheitsleistung im Betrag von Fr. 30'000.00 wird bei Antritt des Strafvoll- zuges durch den Angeklagten an die Kautionsstellerin auf erstes Verlangen herausgegeben. 2. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 21. Februar 2008 beschlagnahmte und auf dem Konto ..., lautend auf A._____, bei der UBS in ..., liegende Guthaben (Kontostand per 18. März 2008: Fr. 5'153.84) wird definitiv beschlagnahmt und zur Deckung der Verfahrenskosten ver- wendet. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 178 S. 17) " 1. Es sei der Beschuldigte umfassend freizusprechen. 2. Es sei die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 21. Februar 2008 beschlagnahmte Barschaft auf dem ge- sperrten Konto Nr. ... bei der UBS AG, lautend auf den Beschul- digten freizugeben.
schlagnahmen und zur Deckung der Verfahrenskosten zu ver- wenden. 7. Es sei über die Anträge der Geschädigten zu befinden."
Inhaltsverzeichnis Erwägungen I. Ver fa hre nsgang 8
II. Prozessuales 11 1. Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts 11 2. Gegenstand des Verfahrens 12 3. Anklagepri nzip 14 III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 15 1. Anklage 15 2. Bisheriger verbindlich festgestellter Sachverhalt 16 3. Ergänzender Sachverhalt 22 3.1. Übersicht sozialrechtliches Verfahren 22 3.2. Einwendungen Verteidigung 23 3.3. Verwertbarkeit der Beweismittel im sozialrechtlichen Verfahren 24 3.4. Verwertbarkeit der Beweismittel im strafrechtlichen Verfahren 25 3.5. Verbindlicher Sachverhalt: Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit 32 3.6. Verbindlicher Sachverhalt: Kenntnis der effektiven Leistungsfähigkeit 32 3.7. Verbindlicher Sachverhalt: Rentenanspruch 33 3.8. Effektive Arbeitstätigkeit bei der D._____ Gmb H 34 3.9. Zusammenfassung 38 4. Rechtsgrundlagen 40 5. Subsumtion 43 5.1. Arglistige Täuschung 43 5.2. Vermögensschaden 47 5.3. Vorsatz / Bereicherungsabsicht 49 5.4. Versuc h 50 5.5. Fazi t 50 IV. Strafe und Vollzug 51 V. Zi vilforderung 60 1. Rechtsgrundlagen der Adhäsionsklage 60 2. Schadenersatzbegehren der Pri vatklägerin 62 VI. Beschlagnahme und Sicherheitsleistung 64 1. Beschlagnahme (Kontosperre) 64 2. Si cherhei ts lei st ung (Fl uc htka uti on) 65 VII. Koste n- und Entschädigungsfolgen 67 1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 67 Kostenfolgen 67 Entschädigungsfolgen 68 2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahren 69 Kostenfolgen 69 Entschädigungsfolgen 70
Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil des Bezirksgerich- tes Dietikon vom 24. August 2009 wurde der Beschuldigte des mehrfachen Betru- ges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB sowie des versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gespro- chen und mit 24 Monaten Freiheitsstrafe bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe, an welche 87 Tage Haft angerechnet wurden, wurde im Umfang von 12 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf drei Jahre festgesetzt. Im Übrigen wurde die Freiheitsstrafe (12 Monate) für vollziehbar erklärt. Weiter wurde die Geschädigte B._____ Versicherungen (heute: Privatklägeri n) mit ihrem Schadenersatzbegeh- ren auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen. Der Beschuldigte wurde zudem verpflichtet, der Privatklägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.– zu bezahlen (Urk. 56 S. 83 ff.). 2. Das Urteil wurde den anwesenden Parteien anlässlich der Hauptverhand- lung vom 24. August 2009 mündlich eröffnet und im Dispositiv übergeben (Urk. 44; Prot. I S. 20). Anlässlich der mündlichen Eröffnung meldete der amtliche Verteidiger, RA lic. iur. X1., namens des Beschuldigten noch vor den Schranken des Gerichts und somit rechtzeitig Berufung an (§ 414 Abs. 1 StPO/ZH; Prot. I S. 20). Der Rechtsvertreter der Privatklägerin, RA lic. iur. Y., meldete mit Eingabe vom 25. August 2009 ebenfalls rechtzeitig Beru- fung an, wobei er diese auf die Zivilansprüche beschränkte (Urk. 45). Die Sozi al- versicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) nahm das Urteilsdispositiv am 26. August 2009 entgegen (Urk. 47). Das begründete Urteil wurde den Parteien am 12. resp. 14. Januar 2010 zugestellt (Urk. 50/1-4). Mit Eingaben vom 30. Ja- nuar 2010 resp. 1. Februar 2010 benannten der Rechtsvertreter der Privatklägerin und der amtliche Verteidiger ihre Beanstandungen (§ 414 Abs. 3 StPO/ZH), wo- rauf mit Präsidialverfügung vom 8. Februar 2010 den Verfahrensbeteiligten Frist
angesetzt wurde, um Anschlussberufung zu erheben (Urk. 53), wovon jedoch nicht Gebrauch gemacht wurde. 3. Am 7. Dezember 2010 fand die Berufungsverhandlung des ersten Beru- fungsverfahrens (SB100172) statt (Urk. 85 S. 4 ff.). Nach Beizug der Akten betref- fend das am Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hängige Beschwer- deverfahren IV.2008.00371 des Beschuldigten gegen die mit Verfügung der SVA Zürich vom 20. Februar 2008 angeordnete Sistierung der Invalidenrente, der Ein- holung der Stellungnahme n der Parteien zu diesen Beizugsakten und deren Ver- zicht auf eine öffentliche Urteilsberatung und öffentliche Urteilseröffnung fällte die hiesige Kammer am 24. März 2011 ihr Urteil. Sie sprach den Beschuldigten frei, trat auf die Schadenersatzansprüche der Geschädigten B._____ Versicherungen nicht ein, auferlegte die Berufungskosten je zu einem Sechstel i hr und dem Be- schuldi gten und nahm i m Übrigen die Kosten auf die Gerichtskasse (Urk. 86). 4. Gegen dieses Urteil erhob die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht (Urk. 89). Sie beantragte, es sei das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. März 2011 aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurtei lung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 90/2). Mit Urteil der strafrechtlichen Abtei- lung des Bundesgerichts vom 24. November 2011 wurde die Beschwerde gutge- heissen, das genannte Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die hiesige Kammer zurückgewiesen (Urk. 94). 5. Entsprechend den bundesgerichtlichen Erwägungen im Rückweisungsent- scheid wurde die SVA Züri ch mit Beschluss vom 22. Dezember 2011 ersucht, der hiesigen Kammer das Ergebnis einer allfälligen bereits erfolgten Rentenrevision der IV-Rente des Beschuldigten mitzuteilen, resp. wurde sie ersucht, eine solche vorzunehmen, falls dies nicht bereits geschehen war (Urk. 96). Alsdann wurden der SVA Zürich zu diesem Zwecke sämtliche Akten zugestellt und das Verfahren bis zum Vorliegen der Beweisergänzung mit Beschluss vom 16. Januar 2012 for- mell sistiert (Urk. 102). Nachdem die von der SVA Zürich genannte Maximalfrist für den Erhalt der Rentenrevision resp. der Neuberechnung von 1 ½ Jahren ver- strichen war, teilte die Behörde der hiesigen Kammer auf schriftliche Anfrage be-
treffend Abschluss der Rentenrevision bzw. Neuberechnung der Rente bei der SVA Zürich hin mit, dass in diesem Falle ein polydisziplinäres Gutachten einge- holt werden müsse, wobei dem Versicherten dessen Mitwirkungsrechte einzu- räumen seien. In Anbetracht der anschliessenden erwerblichen Beurteilung könne mit einem Entscheid frühestens Ende des Jahres 2013 gerechnet werden (Urk. 107, 110, 112 und 117). Auf formelles Ersuchen des amtlichen Verteidigers vom 30. Januar 2014 um Aufhebung der Sistierung (Urk. 122) wurde dessen An- trag nach Einholen der Abklärungen bei der SVA Zürich betreffend Stand des Ver- fahrens betreffend Einholung des genannten Gutachtens mit Beschluss vom 21. Februar 2014 abgewiesen (Urk. 128). Der erneute Antrag des amtlichen Ver- teidigers um Aufhebung der Sistierung vom 19. März 2015 (Urk. 131) wies die hiesige Kammer hauptsächlich unter dem Hinweis auf den nunmehr vorliegenden Vorbescheid der SVA Zürich vom 25. März 2015, welcher die Ausrichtung der IV- Rente an den Beschuldigten rückwirkend per 1. November 2003 aufhob (Urk. 133/2), ab (Urk. 136). Die SVA Zürich hielt mit Verfügung vom 4. August 2015 an ihrem Entscheid betreffend Aufhebung der Rente fest (Urk. 142), worauf der Beschuldigte den Fall an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Züri ch weiterzog (Urk. 143-144), welches seinen Entscheid am 31. Mai 2016 fällte (Urk. 155), der nach Ausschöpfung des Instanzenzuges (Urk. 149) mit Urteil der II. Sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 29. März 2017 infolge Abweisung der Beschwerde rechtskräftig wurde (Urk. 156). Unmittelbar nach Ein- gang der Akten vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wurde das vorliegende Verfahren mit Verfügung vom 9. Mai 2017 wieder aufgenommen und den Parteien Frist angesetzt, um sich zu den beiden letztgenannten Urteilen zu äussern (Urk. 157). Einzig der amtliche Verteidiger machte davon Gebrauch (Urk. 161). Alsdann wurde umgehend zur mündli chen Berufungsver hand l ung auf den 24. Oktober 2017 vorgeladen (Urk. 160). Mit Eingabe vom 30. August 2017 wurde seitens der Anklagebehörde mitgeteilt, dass vorliegender Fall von der Staatsanwaltschaft III an die Staatsanwaltschaft II umgeteilt wurde und neu Staatsanwalt Dr. iur. Markus Hug zuständig sei (Urk. 166), was entsprechend zu einer Änderung am Rubrum führte. Der Vertreter der Privatklägerin erklärte mit Eingabe vom 13. Oktober 2017, dass auf eine Teilnahme an der Berufungsver-
handlung verzichtet werde (Urk. 174). Zur Berufungsverha ndl ung erschi enen der Beschuldigte mit seinem amtlichen Verteidiger und der Vertreter der Anklagebe- hörde (P ro t. II S . 9 ff.). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. Prozessuales 1. Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts 1.1. Im vorliegenden Verfahren wurde der erstinstanzliche Entscheid noch nach Massgabe der kantonalen Prozessrechtsvorschriften und vor Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 gefällt. Entsprechend unterlag das erste Berufungsverfahren gestützt auf die Übergangsbestimmung in Art. 453 Abs. 1 StPO noch dem alten kantonalen Verfahrensrecht. Wird jedoch ein Verfahren von der Rechtsmittelinstanz oder vom Bundesgericht zur neuen Beurtei lung zurückgewiesen, so ist gemäss Art. 453 Abs. 2 StPO neues Recht anwendbar. Dementsprechend richtet sich das vorliegende Verfahren nunmehr nach den Bestimmung der schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO). 1.2. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angele- genheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundes- gericht kassierte. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind in das neue Urteil zu übernehmen. Irrelevant ist, dass das Bundesgericht mit seinem Rückweisungsentscheid formell in der Regel das ganze angefochtene Urteil auf- hebt. Entscheidend ist nicht das Dispositiv, sondern die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Entscheids (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 und Urteil des Bundes- gerichts 6B_765/2015 vom 3. Februar 2016 E. 4; je mit Hinweisen). Die neue Ent- scheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beur- teilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies not- wendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 mit Hinweisen und Urteil des Bundesgerichts
6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 3.2.1). Dabei kann sich die neue Entschei- dung in den Grenzen des Verbotes der reformatio in peius auch auf Punkte be- ziehen, die vor Bundesgericht nicht angefochten waren, sofern dies der Sachzu- sammenhang erfordert. Diese Bindungswirkung von bundesgeri chtli chen Rück- weisungsentscheiden, die in den früheren Prozessgesetzen des Bundes (siehe Art. 66 Abs. 1 aOG, Art. 277ter aBStP) ausdrücklich statuiert war, wird im Bun- desgerichtsgesetz als selbstverständlich vorausgesetzt (BGE 135 III 334 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_296/2014 vom 20. Oktober 2014, E. 1.2.2 je mit Hi nwei sen). Muss sich jedoch die Vorinstanz aufgrund des Rückweisungsent- scheides nochmals mit der Beweislage befassen, ist eine neue, abweichende Beweiswürdigung durch die Berufungsinstanz ebenso zulässig wie die Abnahme neuer Beweise, selbst wenn solche bereits in einem früheren Verfahrensstadium hätten erhoben werden können, soweit der entsprechende Sachverhalt mit einer Willkürrüge vor Bundesgericht noch angefochten werden kann und demnach noch ni cht verbi ndli ch feststeht (BGE 143 IV 214 E. 5.3.2 und E. 5.4. a.E.). 1.3. Der bundesgerichtliche Aufhebungsentscheid bezieht sich auf die Ermittlung des eingetretenen Schadens, welcher durch das Verschweigen der Tätigkeit des Beschuldigten für die D._____ GmbH und infolge dessen durch das Unterbleiben einer Neuberechnung der IV-Rente entstand (Urk. 95 E. 1.4 und 1.5). Die erken- nende Kammer hat den aufgehobenen Entscheid daher namentli ch hi nsi chtli ch der Frage zu überprüfen, ob vorliegend eine Bereicherungsabsicht des Beschul- digten und eine Vermögensschädigung der Versicherer gegeben ist (Urk. 95 E. 1.4), was sich selbstverständlich auf die Zivilansprüche auswirken kann. Sie hat insofern den tatbestandlichen Sachverhalt ergänzend zu erstellen, ei ne erneu- te Beweiswürdigung vorzunehmen und diesen Sachverhalt auch einer erneuten rechtlichen Würdigung zu unterziehen, wobei sie insgesamt nach wie vor an die Anklage vom 10. Februar 2009 (Urk. 25.02) gebunden ist. 2. Gegenstand des Verfahrens Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement- sprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche
Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Dabei ist es na- heliegend, dass weitere nicht angefochtene Punkte in die Überprüfung des Urteils einzubeziehen sind, wenn eine enge Konnexität mit den angefochtenen Punkten besteht. Bei Anfechtung des Schuldspruchs mit Antrag auf Freispruch gelten für den Fall der Gutheissung automatisch auch damit zusammenhängende Folge- punkte des Urteils, wie zum Beispiel Nebenfolgen von Entscheiden über Einzie- hungen, Zivilpunkte sowie Kosten- und Entschädigungsregelungen, als angefoch- ten. Bestätigt das Berufungsgericht den Schuldspruch, sind die weiteren nicht an- gefochtenen Urteilspunkte bei einer Beschränkung der Berufung nicht zu überprü- fen (vgl. dazu Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskom- mentar [kurz: Praxiskommentar StPO], 2. A. Zürich/St. Gallen 2013, Art. 399 N 18; Hug/Scheidegger i n: Donatsch/ Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [kurz: ZH StPO Komm.], 2. A. Züri ch- Basel-Genf 2014, N 19 und 20 zu Art. 399; Sprenger in: Niggli/Heer/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [kurz: BSK StPO], 2. A. Basel 2014, Art. 437, N 31 f.). Auch wenn das Berufungsgeri cht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insgesamt neues Ur- teil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzugeben hat, welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (BGE 141 IV 244 E. 1.3.3). 2.1. Der Beschuldigte focht das erstinstanzliche Urteil mit Ausnahme von dessen Ziffer 4 (Zivilansprüche) an, beantragte ei nen vollumfängli che n Frei spruch unter entsprechender Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen und focht zu- sammen mit dem Urteil auch den nachfolgenden Beschluss betreffend Kaution und Beschlagnahmung an (Urk. 46 und 52). Die Privatklägerin appellierte selb- ständig, beschränkte ihre Berufung aber auf i hre Zi vi lansprüche (Urk. 45 und 51). Die Staatsanwaltschaft erhob weder Berufung noch Anschlussberufung. Entspre- chend der vollumfänglichen Anfechtung ist weder das Urteil noch der Beschluss des Bezirksgerichtes Dietikon vom 24. August 2009 in Rechtskraft erwachsen. 2.2. Gemäss dem Verschlechterungsverbot im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO darf der Entscheid der Vorinstanz nicht zum Nachteil der beschuldigten oder ver- urteilten Person abgeändert werden, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Guns-
ten eingereicht wurde. Das Verschlechterungsverbot gilt jedoch ni cht nur i n dem vom Beschuldigten allein initiierten Rechtsmittelverfahren, sondern gelangt auch im Fall der Neubeurteilung nach Rückweisung an die untere Instanz zur Anwen- dung (Urteil 6B_724/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3; Lieber, in: ZH StPO Komm., N 8 zu Art. 391). 2.3. Nachdem die Anklagebehörde die ersti nstanzli chen Schuldsprüche durch ih- re n Verzi cht auf Anschlussberufung ni cht angefochten hat, ist der erstellte Sach- verhalt in Nachachtung des Verschlechterungsverbots ei nzi g hi nsi chtli ch der von der Vorinstanz gefällten Schuldsprüche betreffend Betrug resp. versuchtem Be- trug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB zu prüfen und ni cht hi nsi chtli ch des von der Staatsanwaltschaft der Anklage zugrunde gelegten Hauptvorwurfs des ge- werbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB (Urk. 25.02 S. 3 und 6); dies, weil die Strafandrohung bei gewerbsmässigem Betrug auf eine Freiheits- strafe bis zu zehn Jahren lautet, hingegen diejenige des Grundtatbestandes ge- mäss Art. 146 Abs. 1 StGB nur auf eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren (BGE 139 IV 282 E. 2.6). 3. Anklageprinzip 3.1. Wie schon vor Vorinstanz rügte die Verteidigung unter der Prämisse der Verletzung des Anklageprinzips erneut die folgende Formulierung in der Anklage- schrift (Urk. 25.02 S. 4): "Dabei erzielte er ein – i n Höhe ni cht bekanntes – Ei n- kommen bzw. erbrachte er geldwerte Leistungen, möglicherweise ohne dafür ent- sprechend entlöhnt zu werden" (Urk. 178 S. 6 f.; Urk. 42 S. 14 und 17). 3.2. Auf diesen Einwand ging bereits die Vorinstanz ein und folgerte sinngemäss, dass die Anklageschrift gesamthaft genügend genau umschreibe, welches Ver- halten dem Beschuldigten konkret vorgeworfen werde und es keine Rolle spiele, wie und ob eine Entlöhnung erfolgt sei (Urk. 56 S. 4 f.). Dieser Schlussfolgerung ist auch in Anwendung der inzwischen geltenden, einschlägigen Bestimmung in Art. 9 StPO beizupflichten. Zwar ist der Verteidigung grundsätzlich darin Recht zu geben, dass in der aufgeführten Passage teilweise keine Tatsache behauptet, sondern eine Mutmassung aufgestellt wird (vgl. hierzu bereits die Erwägungen im
Urteil SB100172, Urk. 86 S. 35). Wie noch aufzuzeigen sein wird (vgl. nachfol- g e nd E . III), ist das Erzielen eines Einkommens für die Beurteilung, ob sich der Beschuldigte eines Betruges strafbar gemacht hat, aber ni cht von Relevanz. Es ist kein tatbestandsbegründendes Merkmal. Daher kann auf wei tere Ausführun- gen diesbezüglich verzichtet werden. Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt demnach ni cht vor. III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 1. Anklage Der Anklage liegt zusammengefasst folgender Sachverhalt zugrunde, dessen Ei nzelhei ten, namentli ch die genauen Daten, Zeiten und Örtlichkeiten, der Ankla- geschrift (Urk. 25.02) zu entnehmen sind (Urk. 13 S. 2-5): Der Beschuldigte habe am 14. November 1991 bei einem Verkehrsunfall in E._____ (Slowakei) insbesondere Halswirbelverletzungen erlitten, worauf er zu- nächst eine halbe und vom 1. Juni 1999 bis zum 29. Februar 2008 eine ganze IV- Rente der SVA Zürich bezogen habe. Im gleichen Zeitraum habe er von den B._____ Versicherungen eine Komplementärrente nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) bezogen. Am 27. August 2004 habe die Lebenspartnerin des Beschuldigten formell die Ge- schäftsführung der Firma D._____ GmbH mit Sitz in E._____ übernommen, deren Zweck insbesondere im Handel mit Bodenbelägen bestanden habe. Faktisch sei aber der Beschuldigte ab dem 27. August 2004 als Geschäftsführer tätig gewesen und habe diese Funktion vollamtlich versehen. Der Beschuldigte habe es jedoch in der Folge (ab September 2004) unterlassen, die SVA Zürich und die B._____ Versicherungen über seine Erwerbsaufnahme bzw. zumindest darüber zu infor- mieren, dass er in der Lage gewesen sei, ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Das hätte zu einer so genannten Rentenrevision mit einer Neuberechnung der Renten und im vorliegenden Fall zur Aufhebung der Rentenzahlungen geführt, da der Beschuldigte voll erwerbsfähig gewesen sei.
Die zuständigen Personen der Versicherungen hätten mangels eines konkreten Hinweises sowie der ärztlicherseits festgestellten dauernden Erwerbsunfähigkeit sowie der vom Beschuldigten bestätigten Beschwerden, keinen Anlass gehabt zu überprüfen, ob der Beschuldigte nicht doch einer Erwerbstätigkeit nachgehen würde und hätten daher von einer Überprüfung abgesehen. Dies habe der Be- schuldigte als ehemaliger Versicherungsagent gewusst. Ebenso habe er gewusst, dass der Umstand, dass er seine Erwerbstätigkeit in der Slowakei ausführte, ent- sprechende Abklärungen erschweren würde und solche deshalb unwahrschein- lich gewesen seien. Überdies habe der Beschuldigte am 3. März 2006 in einem Fragebogen gegenüber der SVA Zürich und in einem protokollierten Gespräch am 20. Februar 2008 gegenüber den B._____ Versi cherungen wahrheitswidrige An- gaben gemacht, dahingehend, sein Gesundheitszustand habe sich verschlimmert, er arbeite nicht, gehe keiner Tätigkeit nach und verfüge neben den Renten der IV und der B._____ Versicherungen über kein Einkommen. Dem Beschuldigten sei- en daher zu Unrecht für den Zeitraum September 2004 bis Februar 2008 monatli- c he IV-Renten im Gesamtbetrag von Fr. 89'330.– und monatliche Komplementär- renten der B._____ Versicherungen im Totalbetrag von Fr. 161'682.40 ausbezahlt worden, so dass diese Versicherungen im Betrage dieser ausbezahlten Renten zu Schaden gekommen seien. Ausserdem wären dem Beschuldigten ab März 2008 zukünftig kapitalisierte Renten beider Versicherungen im Umfang von Fr. 849'144.– ausbezahlt worden, so dass der Schaden bei den Versi cherungen um die entsprechenden Beträge noch erhöht worden wäre. Der Beschuldigte ha- be keinen Anspruch auf diese Renten gehabt, zumindest nicht in der ausbezahl- ten Höhe (Urk. 25.02). 2. Bisheriger verbindlich festgestellter Sachverhalt 2.1. Der Beschuldigte anerkannte in der Untersuchung, die in der Anklageschrift genannten Renten der SVA Zürich und der B._____ Versi cherungen im fraglichen Zeitraum erhalten und um seine Meldepflicht bei veränderten Verhältnissen ge- wusst zu haben. Ebenso wenig bestritt er, die im Fragebogen der SVA Zürich vom 3. März 2006 enthaltenen handschriftlichen Angaben gemacht zu haben. Der Be- schuldigte hielt anlässlich der Schlusseinvernahme (Urk. 2.19 S. 13), der erstin-
stanzlichen Hauptverhandlung (Prot. I S. 4) und der ersten Berufungsverha nd l ung (Urk. 85 S. 16) an seinem Standpunkt fest (Urk. 86 S. 8). Ausserdem gab er zu, Autofahrten bis zu 300 Kilometern bzw. bis zu zwei Stunden selber am Steuer bewältigen zu können, wie die erkennende Kammer in ihrem Urteil vom 24. März 2011 festhielt (Urk. 86 S. 17). Davon ist somit ohne weiteres für die rechtliche Würdi gung auszugehen. 2.2. Aus den Erwägungen 1.4 und 1.5 der strafrechtlichen Abteilung des Bun- desgerichts im Rückweisungsentscheid vom 24. November 2011 ergibt sich, dass die Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts des Kantons Zürich in seinem (angefochtenen) Urteil vom 24. März 2011 die verbindliche Grundlage dafür wa- ren, dass das Bundesgericht davon ausging, dass der Beschuldigte - was i nsbe- sondere auch durch die Observationsberichte belegt worden war - in der D._____ GmbH tätig war und er die Versicherer darüber hätte unterrichten müssen, da dies zu einer Neuberechnung seiner Rente durch die Versicherer geführt hätte (Urk. 95 S. 5 f.). So schloss es sich dem Fazit des Obergerichts auf Seite 36 von dessen Urteil (Urk. 86 S. 36) fast wörtlich an (Urk. 95 S. 6). Aufgrund des (dama- ligen) Beweisergebnisses hielt es das Bundesgericht lediglich für unklar, seit wann und in welchem Umfang der Beschuldigte in der D._____ GmbH tätig war und welches Einkommen er dabei erzielt hatte (Urk. 95). Entsprechend des aus- drückli chen Hi nwei ses des Bundesgerichts in Erwägung 1.4 Absatz 1 seines Rückweisungsentscheids auf die Sachverhaltserstellung im obergerichtlichen Ur- teil vom 24. März 2011 erweist sich der übrige dort erstellte Sachverhalt als ver- bindlich. Darunter fällt insbesondere der Inhalt der Observationsberichte vom 29. September 2007 und 17. Dezember 2007 (Urk. 2.14 und 2.15), dessen Zu- sammenfassung das Bundesgericht ausdrücklich als umfassend bezeichnete, sowie des SVA-Fragebogens und des Gesprächs mit den B._____ Versicherun- gen (Urk. 95 E. 1.4 Abs. 1, S. 5): 2.2.1. Der Observationsbericht vom 29. September 2007 (Urk. 8.01) enthält die Feststellungen der Observation des Beschuldigten an 13 verschiedenen Ta- gen zwischen dem 30. Mai 2007 und dem 18. September 2007. Der Verfasser des Observationsberichts, F._____, stellte zusammenfassend fest, dass der Be-
schuldi gte eindeutig für die Firma D._____ GmbH mit Sitz in E._____ voll beruf- lich aktiv sei, den Betrieb manage und sich um den Ein- und Verkauf kümmere. Der Beschuldigte bezeichne sich auf seiner Visitenkarte als Geschäftsführer, er- stelle und berechne Angebote und Preise, betreue die Kunden, führe Parketttypen vor und erläutere deren Verlegung. Dabei sei er ständig auf den Beinen, lege kei- ne Ruhepausen ein und zeige nicht die geringsten Ermüdungserscheinungen. Er sei flink und agil und bewege sich ohne die geringsten Bewegungseinschränkun- gen. Er könne seinen Kopf in alle Richtungen drehen sowie Auf- und Abbewe- gungen durchführen, seine Arme ohne Probleme verwenden, seinen Oberkörper vorbeugen und er zeige auch mit seinen Beinen absolut keine Bewegungsprob- leme (Urk. 8.01 S. 1 f.). Weiter finden sich im Bericht insbesondere öffentlich zu- gängliche Fotos von einer Website, die den Beschuldigten mit einem Hund der Rasse Rhodesien Ridgeback zeigen (Urk. 8.01 S. 4 bis 14), Familienfotos von eben jener Website, die den Angeklagten beim Spielen mit seinen Kindern im Swimmingpool zeigen (Urk. 8.01 S. 15 f.), sowie Fotos vom Geschäftswagen der D._____ GmbH (Urk. 8.01 S. 18), der vom Beschuldigten benutzt werde. An jenen Observationstagen, an denen der Beschuldigte weder bei seinem Wohnhaus noch bei der Firma habe gesichtet werden können, sei von den Observanten in Er fahrung gebracht worden, dass dieser („der Chef“) sich auf einer Geschäfts- reise – so am 30. Mai 2007 und 22. Juni 2007 – respektive in den Ferien – so am 11. Juni 2007 – befinde (Urk. 8.01 S. 22, 24 und 26), was bereits das erstinstanz- liche Gericht entsprechend festgehalten hatte (Urk. 56 S. 10). 2.2.2. Der Observationsbericht vom 17. Dezember 2007 (Urk. 8.02) enthält Fotos aus dem Internet, die den Beschuldigten mit einem Hund zeigen. Weiter wird ein weiteres Verkaufsgespräch dokumentiert, welches vom Beschuldigten durchgeführt wurde. Sodann wird aufgezeigt, dass der Beschuldigte dabei beo- bachtet und fotografiert worden sei, wie er Campingstühle und einen Seesack auf das Gelände einer Hundeausstellung getragen habe. Der Beschuldigte sei in der Folge stets auf den Beinen gewesen und habe nicht die geringsten Probleme beim Gehen, Laufen oder beim Drehen des Kopfes gezeigt. Zusammenfassend hielt der Verfasser des Berichts, F._____, fest, dass es sich beim Beschuldigten mit Sicherheit um jene Person handle, die die „Geschäftsgebahrung“ bei der Fir-
ma D._____ GmbH steuere (Urk. 8.02 S. 7). Im Anhang zum Bericht findet sich eine Visitenkarte, die den Beschuldigten (in deutscher Sprache) als Geschäftsfüh- rer ausweist (Urk. 8.03). 2.2.3. Weiter ist dem Urteil als erstellt zugrunde zu legen, dass der Beschul- digte im Fragebogen der SVA Zürich vom 20. Februar 2006, den er am 3. März 2006 unterzei chnet hatte, gestützt auf das Beweisergebnis - namentlich die Ob- servationsberichte - wahrheitswidrig angab (Urk. 56 S. 64; Urk. 86 S. 35 f.; 95 S. 5 f.) , er arbeite nicht und gehe keiner Tätigkeit nach, auch keiner nebenberuf- lichen. Trotz Verwendung von Hilfsmitteln bedürfe er an gewissen Tagen in er- heblicher Weise der Hilfe Dritter für gewisse alltägliche Lebensverrichtungen (Körperpflege, Fortbewegung, Aufstehen/Absitzen/Abliegen). Es gebe weiter Ta- ge, dies meistens bei Wetteränderung, an denen er starke Schmerzen habe und kaum selber aufstehen, sich anziehen oder duschen könne. Wenn er nicht so starke Schmerzen habe, könne er fast alles selber machen, nur zum Laufen be- nütze er einen Stock (Urk. 10.02 [Sammelbeilage act. 6]). 2.2.4. Dass sich die Angaben des Beschuldigten anlässlich des Rentenrevi- sionsgesprächs bei den B._____ Versicherungen vom 20. Februar 2008 zur mög- li chen Erwerbstätigkeit - zumindest was seine Tätigkeiten bzw. die ihm aus ge- sundheitlichen Gründen möglichen Tätigkeiten betrifft und den Umstand, dass er, entgegen seinen Angaben, tatsächlich in der Lage war, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen - aufgrund der Observationsberichte und der Zeugenaussagen ebenfalls als wahrheitswidrig erwiesen, ist ebenfalls als erstellt dem Urteil zugrun- de zu legen (Urk. 56 S. 34 ff. und S. 53; Urk. 86 S. 33; Urk. 95 S. 5 f.). In diesem Rentenrevisionsgespräch bezeichnete der Beschuldigte seinen aktuellen Ge- sundheitszustand als wetterabhängig. Er könne nur mit Medikamenten laufen und unterziehe sich einer psychotherapeutischen Behandlung nebst den normalen Therapien. Aktuell unterziehe er sich einer elektromagnetischen Therapie bei Dr. G._____ in Zürich. Die Kuren / Badetherapien / Massagen mache er regel- mässig in ... (Slowakei). Er nehme Tilur Retard und Dafalgan (antirheumatische Schmerzmittel) und Nexium gegen Magenbeschwerden ein, benutze Schmerz- pflaster und könne manchmal ein paar Wochen ohne Medikamente auskommen,
brauche diese aber immer wieder wegen der zahlreichen Probleme wie Familie, Scheidung usw. Seinen normalen Tages- und Nachtablauf schilderte der Be- schuldigte dahingehend, dass er eher unruhig und mit Schmerzen schlafe. Mor- gens nehme er Kaffee und Medikamente zu sich und lese bis zu einer halben Stunde die Zeitung. Mehr sei nicht möglich, weil er sehr müde werde, wieder ein- schlafe und auch nicht mehr wisse, was er gelesen habe. Wenn möglich gehe er etwas spazieren. Manchmal sei er am Computer, aber nie mehr als eine Stunde, da er nicht lange ruhig sitzen könne. Dann kämen die Schmerzen, er müsse sich immer ein wenig bewegen. Gemäss seinem Therapeuten müsse er auch auf- grund seiner psychischen Beschwerden etwas machen. Er gehe wenn möglich schwi mmen und laufe auch ei n bi sschen Schli ttschuh (Urk. 2.03 S. 1 f.). Auf die Frage, bei welchen Tätigkeiten er besonders eingeschränkt sei oder welche er gar nicht oder nur mit Mühe machen könne, erklärte der Beschuldigte, dass das Tra- gen von schweren Sachen, z. B. eines Koffers, unmöglich sei, da die Gefahr, einen Hexenschuss zu bekommen, generell aufgrund der Kreuzbeschwerden – auch bei leichten Gewichten – bestehe. Büro- und Computerarbeiten seien nicht mehr möglich, da er auch viel zu vergesslich sei und Sachen verlege. Auf Nach- frage räumte er ein, noch kleine Distanzen mit dem Wagen zu fahren, längere könne er nicht mehr fahren. Er würde nicht mit dem Auto in die Slowakei fahren oder aber nur mit vielen grossen Pausen. Auf die Frage, ob er in irgendeiner Form berufstätig sei und nebst der IV- und der UVG-Rente ein weiteres Einkommen er- ziele, sagte der Beschuldigte aus, überhaupt nicht berufstätig zu sein und keine weiteren Einnahmen nebst den genannten Renten zu haben. Da er heute keine grossen Sprünge mehr machen könne, mache er auch die Therapien in der Slo- wakei. Er lebe teilweise von seinem Ersparten. Gefragt nach seiner Einschätzung der eigenen Arbeitsfähigkeit respektive -unfähigkeit erklärte der Beschuldigte, er sei ei nfach ni cht fähig zu arbeiten und könne sich nicht vorstellen, für eine längere Zeit zu arbeiten. Er sei vielleicht fähig, maximal eine bis zwei Stunden täglich et- was zu machen, müsse allerdings noch immer seine ganze Energie auf die Ver- besserung seiner Gesundheit verwenden. Er könne sich zwar vorstellen, selb- ständig Erwerbender zu sein, doch müsse ein solcher noch mehr arbeiten als ein Arbeitnehmer. Ihm sei die Gesundheit zur Zeit das Wichtigste und er könne sich
nicht vorstellen zu arbeiten. Auf die Frage nach seiner persönlichen und berufli- chen Zukunft erklärte der Beschuldigte, er habe früher bei der Versicherung gear- beitet und seine Frau, die heute im Beratungsbereich tätig sei, habe eine Firma für Unterlagsfolien für Parkettböden gehabt. Er würde sich gerne nützlich machen, könne aber aufgrund der gesundheitlichen Probleme nichts machen. Es komme auch eigentlich nichts in Frage, da er bei allen Arbeiten Probleme habe (Urk. 2.03 S. 2). Auf die weitere Frage, ob die Angaben gegenüber der IV-Stelle Züri ch an- lässlich der Rentenrevision vom März 2006 auch im Gesprächszeitpunkt noch vollumfänglich zutreffen würden oder ob sich sein Gesundheitszustand zwischen- zeitlich verbessert habe, führte der Beschuldigte aus, dass alle diese Beschwer- den und Angaben auch heute noch vollumfänglich zuträfen mit Ausnahme der Hilflosenentschädigung, die er nie beantragt habe. Es gebe Zeiten, da sei er wirk- lich hilflos und könne beispielsweise nicht einmal aufstehen. Seine Freizeitaktivi- täten schilderte der Beschuldigte auf Nachfrage so, dass er im Internet Oldtimers anschaue und entsprechende Messen besuche. Vor dem Unfall sei er sportlich sehr aktiv gewesen, könne aber heute nichts mehr machen. Laufen sage ihm ni cht vi el; er gehe ab und zu Schli ttschuhlaufe n (Urk. 2.03 S. 3 f.). Auf die Frage, ob seine Frau oder Lebenspartnerin erwerbstätig sei beziehungsweise ein Ein- kommen habe, erklärte der Beschuldigte, dass er geschieden sei, noch bei der Ex-Frau wohne, aber nicht mit ihr zusammenlebe. Er könne sich mit dem ihm ver- bleibenden Geld einfach keinen anderen Wohnsitz leisten. Er habe Unterhalts- pflichten gegenüber seinem Sohn in Ausbildung und zwei Kleinkindern in der Slowakei (Urk. 2.03 S. 2 und S. 4). 2.2.5. Zusammenfassend ist somit betreffend die Tätigkeit des Beschuldigten von den Feststellungen der bisher mit dem Fall betrauten Instanzen auszugehen, wonach der Beschuldigte an rund vier Fünfteln der 32 Überwachungstage in den (alten und neuen) Geschäftsräumlichkeiten der D._____ GmbH oder aber an Hundeausstellungen im In- und Ausland angetroffen respektive beobachtet wer- den konnte, an einzelnen Überwachungstagen bis zu siebeneinhalb Stunden in der D._____ GmbH anwesend war und die in den Observationsberichten geschil- derten Tätigkeiten – Verkaufsgespräche führen, Parketttypen vorführen, Offerten erstellen, Preiskalkulationen vornehmen – ausübte. Dabei konnte sich der Be-
schuldigte ohne die geringsten erkennbaren Einschränkungen bewegen, bekun- dete mithin weder beim Gehen, Bücken, Vorbeugen, Aufheben von Gegenstän- den, dem Drehen des Kopfes respektive dem Bedienen eines Staplers Mühe, und war gemäss den glaubhaften und übereinstimmenden Feststellungen der Mitar- beiter der Überwachungsfirma stundenlang auf den Beinen. Weiter ergibt sich aus den Observationsberichten, dass der Beschuldigte bei der Ausübung seiner Tä- tigkeiten keine äusserlich wahrnehmbaren Ermüdungserscheinungen, Konzentra- tionsschwierigkeiten oder gar Schwindel erkennen liess, sondern vielmehr kompe- tent auftrat. Zudem bezeichnete er sich anlässlich eines Telefonats selbst als Chef der Firma und wurde auch von einer Mitarbeiterin ebenso bezeichnet (Urk. 56 S. 53; Urk. 86 S. 17 und S. 29 f.; Urk. 95 S. 5). 2.3. Auf diese verbindlich festgestellten Sachverhaltselemente kann infolge der Bindungswirkung des Bundesgerichtsentscheides vom 24. November 2011 (Urk. 95) und der diesbezüglich eingetretenen Rechtskraft nicht mehr zurückge- kommen werden. 3. Ergänzender Sachverhalt 3.1. Übersicht sozialrechtliches Verfahren 3.1.1. Im Rahmen der aufgrund des Rückweisungsentscheides des Bundes- gerichts vom 24. November 2011 von der zuständigen IV-Stelle der SVA Zürich an die Hand genommenen Rentenrevision bzw. Neuberechnung der Rente leitete diese eine polydisziplinäre Abklärung des Beschuldigten in die Wege (Urk. 117). Mit Datum vom 17. November 2014 erstattete die H._____ AG Polydi sziplinäre Begutachtungsstelle H1._____ (nachfolgend kurz: H1.) ein einlässliches, umfangreiches Polydisziplinäres Gutachten über den Beschuldigten (Beizugsak- ten Sozialversicherungsgericht IV.2015.00803 act. 9/85 = Urk. 165/1). 3.1.2. Gestützt auf die Erkenntnisse aus diesem H1.-Gutachten verfüg- te die IV-Stelle der SVA Zürich am 8. April 2015 per Vorbescheid die Aufhebung der Rente des Beschuldigten rückwirkend per 1. November 2003. Sie hielt zudem fest, dass für die Zeit ab dem 1. November 2003 eine Verletzung der Meldepflicht
beziehungsweise Betrug vorliege und die in dieser Zeit zu Unrecht bezogenen Leistungen zurückzuerstatten seien, was mit separater Verfügung angeordnet werde (Urk. 135/2). Eine inhaltlich gleiche Verfügung (Vorbescheid) wurde am 12. Juni 2015 an den nunmehr die Interessen des Beschuldigten im sozialversi- cherungsrechtlichen Bereich vertretenden Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ zuge- stellt, welcher jedoch im Anschluss das Mandatsverhältnis beendete (Urk. 139- 141). Aufgrund eines Schreibfehlers ersetzte die IV-Stelle der SVA Zürich den Vorbescheid vom 12. Juni 2015 durch die Verfügung betreffend Einstellung der Invalidenrente vom 4. August 2015, welche sie dem Beschuldigten persönlich zu- stellte. Sie verfügte darin wiederum die Aufhebung der Ausrichtung der Rente rückwirkend ab 1. November 2003, hielt die Verletzung der Meldepflicht ab dem 1. November 2003 durch den Beschuldigten fest und verwies betreffend Rückfor- derung der zu Unrecht bezogenen Rente auf eine separat ergehende Verfügung (Urk. 142). 3.1.3. Die Beschwerde des Beschuldigten gegen die Verfügung vom 4. Au- gust 2015 betreffend rückwirkende Aufhebung der Rente wurde vom Sozialversi- cherungsgericht mit Urteil vom 31. Mai 2016 abgewiesen (Urk. 155). 3.1.4. Der Beschuldigte focht das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich beim Bundesgericht an. Mit Urteil der II. sozialrechtlichen Abtei- lung des Bundesgerichts vom 29. März 2017 wurde seine Beschwerde abgewie- sen, womit sowohl die angefochtene Verfügung der IV-Stelle der SVA Zürich vom 4. August 2015 als auch das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai 2016 in Rechtskraft erwachsen si nd. 3.2. Einwendungen Verteidigung 3.2.1. Zu den rechtskräftigen Urteilen im sozialrechtlichen Verfahren betref- fend die Rentenrevision gegenüber dem Beschuldigten wendete der amtliche Ver- teidiger im vorliegenden zweiten Berufungsverfahren namentlich ein, diese wür- den auf im vorliegenden Strafverfahren nicht verwertbaren Beweismitteln beruhen und sie seien für das erkennende Gericht nicht bindend (Urk. 161).
3.2.2. Überdies führte der Verteidiger hierzu anlässlich der Berufungsver- handlung vom 24. Oktober 2017 im Wesentlichen noch folgendes aus: Die von den Privatermittlern der Privatversicherung gewonnenen und festgehaltenen Ob- servationsresultate dürften im vorliegenden Strafverfahren nicht verwendet wer- den, da für eine solche Observation keine ausreichende Gesetzesgrundlage be- stehe. In der Folge sei auch das H1.-Gutachten nicht verwertbar, stütze sich dieses doch schwergewichtig auf die illegalen Observationsberichte. Konkret beruft sich der Verteidiger auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Men- schenrechte (EGMR) vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic v. Swi tzer- land, wonach die Schweiz über keine ausreichende Gesetzesgrundlage für die Observation von Versicherten verfüge. Zwar sei diese EGMR-Rechtsprechung von der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung relativiert worden (mit Ver- weis auf die Urteile des Bundesgerichts 1B_75/2017 vom 16. August 2017 und 8C_69/2017 vom 18. August 2017). D och auch unter Berücksi chti gung der vom Bundesgericht als massgebend bezeichneten Vorgaben seien die Observations- berichte unverwertbar, weil der Beschuldigte in seinem Privatgarten und in der D. GmbH observiert worden sei, die Observation während eines sehr lan- gen Zeitraums erfolgt sei und die Privatermittler den Beschuldigten zu Aktivitäten aufgefordert hätten. Die Observationsberichte seien folglich sowohl nach der Rechtsprechung des EGMR als auch derjenigen des Bundesgerichts unverwert- bar. Dies bedeute, dass die ganze sich darauf stützende Beweiskette, insbeson- dere das H1._____-Gutachten, ebenfalls unverwertbar sei (Urk. 178 S. 3, 7 und 10 ff.). 3.3. Verwertbarkeit der Beweismittel im sozialrechtlichen Verfahren 3.3.1. Nachdem sowohl die angefochtene Verfügung der IV-Stelle der SVA Zü- rich vom 4. August 2015 als auch das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai 2016 in Rechtskraft erwachsen sind, ist für das vor- liegende Verfahren in Bezug auf die Rentenrevision bzw. die Neuberechnung der Rente ohne weiteres von den diesbezüglich im sozialrechtlichen Verfahren rechtskräftig und damit verbindlich festgestellten Sachverhaltselementen auszu- gehen (nachstehende Erwägungen 4.3.-4.5).
3.3.2. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Bundesgericht in sei- nem zur Publikation vorgesehenen Grundsatzurteil der II. sozialrechtlichen Abtei- lung 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 und den vom Verteidiger zitierten Urteilen feststellte, dass es in der Invalidenversi che r ung - gleichermassen wie im Unfall- versi cherungsrecht - an einer genügenden gesetzlichen Grundlage fehlt, welche die verdeckte Überwachung umfassend klar und detailliert regelt und daher eine von der IV-Stelle angeordnete Observation Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV verletzt (Sachverhalt D sowie E. 4.; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 8C_69/2017 vom 18. August 2017 E. 4.1 f. und 1B_75/2017 vom 16. August 2017 E. 4.3 und E. 4.5-4.7). Denn das Bundesgeri cht hi elt i n sei nem Grundsatzur tei l weiter na- mentlich fest, dass die Frage nach der Verwertbarkeit des im Rahmen der wider- rechtlichen Observation gesammelten Materials auch gemäss dem EGMR-Urteil vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic v. Switzerland (Appl. no. 61838/19) allein nach schweizerischem Recht zu beantworten ist (E. 5.) und entschied, dass solches Beweismaterial, das im öffentlich frei einsehbaren Raum gewonnen wur- de, im Invalidenversicherungsverfahren gestützt auf eine Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen verwertbar ist (Sachverhalt D. und E. 5.1.1-5.1.3). 3.4. Verwertbarkeit der Beweismittel im strafrechtlichen Verfahren 3.4.1. Zunächst i st darauf hi nzuwei sen, dass das strafrechtliche Bundesge- richtsurteil vom 24. November 2011 (Urk. 95) auch nicht infolge des vom Verteidi- ger angeführten EGMR-Urteils vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Boji c v. Switzerland in Revision gezogen werden kann, da der Beschuldigte nicht am EGMR-Verfahren teilgenommen hatte, was gestützt auf Art. 122 lit. a BGG Vor- aussetzung zur Legitimation zum Revisionsgesuch ist, wie das Bundesgericht in seinem Urteil 9F_5/2016 vom 23. September 2016 bereits einmal entschi ed (E. 2.2). Es ist sodann hervorzuheben, dass das Bundesgericht im genannten Ur- teil (Urk. 95) mit keinem Wort beanstandete, dass die Observationsergebnisse im ersten Berufungsverfahren als Beweismittel verwendet wurden (E. 1.2). Auch die Bundesri chter gi ngen demnach von der Verwertbarkeit dieser Ergebnisse aus.
Entsprechend hielt die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in ihrem Urteil 9C_599/2016 vom 29. März 2017 fest, dass sowohl das Sozialversiche- rungsgericht als auch die H1.-Gutachter das strafrechtliche Bundesge- richtsurteil 6B_304/2011 vom 24. November 2011 samt den verbindlichen vo- ri nstanzlichen Feststellungen und damit auch die Ergebnisse der Observation be- rücksi chti gen durften (Urk. 156 E. 6.3.1, S. 9). Dem ist vorbehaltlos zuzustimmen. 3.4.2. Trotzdem bleibt die Frage zu beantworten, ob die neuen im sozialrecht- lichen Verfahren gewonnenen Beweismittel, darunter namentlich das H1.- Gutachten, im vorliegenden Verfahren verwertet werden dürfen. 3.4.2.1. Aktenbeizug im Sinne von Art. 194 StPO a) Gemäss Art. 194 Abs. 1 StPO ziehen die Staatsanwaltschaft und die Gerich- te Akten anderer Verfahren bei, wenn dies für den Nachweis des Sachverhaltes oder die Beurteilung der beschuldigten Person erforderlich ist. Entsprechend ver- pflichtet Abs. 2 von Art. 194 StPO die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden von Bund, Kantonen und Gemeinden, ihre Akten für das Strafverfahren zur Einsicht- nahme zur Verfügung zu stellen, soweit der Herausgabe keine überwiegenden öf- fentlichen oder privaten Geheimhaltungsinteressen entgegen stehen. Die beige- zogenen Akten stellen sachliche Beweismittel dar, was auch für ein in den beige- zogenen Akten befindliches Gutachten gilt (Bürgisser in: BSK StPO, Art. 194 N 1 und 6). Kann auf ein taugliches Gutachten aus einem anderen Verfahren abge- stellt werden, ist auf ein im Strafverfahren zu erstellendes Sachverständigengut- achten zu verzi chten und statt dessen das im anderen Verfahren erstattete Gut- achten als gerichtliches Gutachten beizuziehen (BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3; An- dreas Donatsch/Mischa Demarmels in: Tatsachen - Verfahren - Vollstreckung Festschrift für Isaak Meier zum 65. Geburtstag, Breitschmid, Jent-Sørensen, Schmid, Sogo [Hrsg.], Zürich 2015, S. 127). Bei der Würdi gung des beigezogenen Gutachtens ist jedoch zu berücksi chti gen, dass es ni cht i n Anwendung von Art. 184 ff. StPO eingeholt wurde (Urteil des Bundesgerichts 6B_635/2012 vom 14. März 2013 E. 1.4).
b) Das fachärztliche polydisziplinäre H1.-Gutachten vom 17. November 2014 (Urk. 165/1) stützt sich auf die umfangreichen Akten der IV (4'782 Seiten), die sieben DVDs betreffend die Observierung des Beschuldigten, die UVG-Akten der B. Versicherungen und die eigenen Untersuchungen des Beschuldigten im Rahmen der polydisziplinären Begutachtung (Urk. 165/1 S. 3 Ziff. 3). Das Gut- achten wurde in Zusammenarbeit mit den B._____ Versicherungen von der IV- Stelle der SVA Zürich in Auftrag gegeben (Beizugsakten Sozialversicherungsge- richt IV.2015.00803 act. 9/20 und 9/64 sowie act. 9/22 und 9/54), wobei die Mit- wirkungsrechte des Beschuldigten beachtet wurden (a.a.O., act. 9/21 [unter Bei- lage von act. 9/20/3-5], act. 9/46 und 9/66), ihm insbesondere auch Gelegenheit gegeben worden war, Zusatzfragen an die Gutachter zu stellen (a.a.O., act. 9/21), von welchem Recht er auch Gebrauch machte (a.a.O., z.B. act. 9/27, act. 9/38, act. 9/46, act. 9/84). Ausserdem hatte er im sozialrechtlichen Verfahren die Mög- lichkeit, sich zum Gutachten zu äussern und dessen Ergebnisse und die sich dar- aus ergebenden Folgen in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen (a.a.O., act. 9/101, act. 9/118 und act. 9/123). Hinsi chtli ch des Verfahrens zur Ei nholung des Gutachtens unterschei det si ch das H1.-Gutachten vom 17. November 2014 nicht wesentlich von einem Sachverständigengutachten, das in Anwendung der Artikel 182 ff. StPO im Strafverfahren einzuholen wäre. Na- mentlich hinsichtlich Anforderungen an die sachverständige Person, die schriftli- che Auftragserteilung, die Ausarbeitung und die Form des Gutachtens sowie die Mitwirkungsrechte der beschuldigten Person erfüllt das H1.-Gutachten die strafrechtlichen Verfahrensgarantien. Anders verhält es sich insbesondere hin- sichtlich der Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB (Art. 184 Abs. 1 lit. f StPO), auf welche die H1._____-Gutachter ni cht hi ngewi esen wurden. Dass sie nicht explizit auf die Geheimhaltungspflicht nach Art. 320 StGB aufmerk- sam gemacht wurden, erscheint dagegen von weniger grosser Bedeutung, zumal sämtliche Fachärzte an ihre berufsbedingte Schweigepflicht gebunden sind. Nachdem es sich aber vorliegend um ein polydisziplinäres Gutachten handelt, für welches vier Fachärzte, wovon drei zertifizierte medizinische Gutachter SIM, ver- antwortli ch zei chnen (Urk. 165/1 S. 1 und letzte Seite), die eine interdisziplinäre Konsensbeurtei lung durchführte n (Urk. 165/1 S. 98 ff.), erscheint die Gefahr der
Erstattung eines wissentlich falschen Gutachtens bereits durch die Mitwirkung von vier verschiedenen Sachverständigen minimal. Da das Gutachten ausserdem be- reits im sozialgerichtlichen Verfahren überprüft werden konnte, ist ihm im vorlie- genden Strafverfahren uneingeschränkte Beweiskraft zuzuerkennen. c) Es ist überdies auch in materieller Hinsicht als taugliches Gutachten zu qua- lifizieren, erweist es sich doch als umfassend und sehr sorgfältig begründet. Es beruht nicht nur auf den bereits genannten Akten, sondern auf einer vollständigen Anamneseerhebung (Urk. 165/1 S. 18 f.; S. 34 ff.; S. 46 f. und S. 50; S. 56 ff.; S. 70 ff.) sowi e unterschi edli chsten medi zi ni schen Untersuchunge n. So bilden in- tegrierenden Bestandteil des H1._____-Gutachtens die fünf erhobenen Teilgut- achten, das allgemeinmedizinisch-internistische (Urk. 165/1 S. 18-21), neurologi- sche (Urk. 165/1 S. 21-46), neuropsychologische (Urk. 165/1 S. 46-51), rheuma- tologische (Urk. 165/1 S. 51-67) und das psychiatrische Teilgutachten (Urk. 165/1 S. 68-98), auf welche die Expertise im Einzelnen eingeht (Urk. 165/2). Daran schliesst sich die interdisziplinäre Konsensbeurteilung an (Urk. 165/1 S. 98-121), die nach persönlicher Besprechung zwischen den Teilgutachtern zustande kam (Urk. 165/1 letzte Seite, Unterschriftenblatt). Das Gutachten basiert auf einem um- fangreichen Fragenkatalog mit hohem Detaillierungsgrad (Urk. 165/1 S. 105 ff.) und beantwortet die Fragen nach den medizinischen Verhältnissen beim Be- schuldi gten unter Berücksichtigung der von diesem gezeigten faktischen Leis- tungsfähigkeit und nach der infolge des Unfalls vom 14. November 1991 verblei- benden Arbeitsfähigkeit umfassend und einlässlich, wobei die Darlegung der me- dizinischen Zusammenhänge verständlich und nachvollziehbar erfolgt. So legen die Ärzte aufgrund der von ihnen gestellten Diagnosen (Urk. 165/1 S. 98 f.) dar, dass aufgrund der aktuellen klinischen und radiologischen Befunde bzw. den dar- aus folgenden Funktionseinschränkungen aus rheumatologischer und auch neu- rologischer Sicht eine höhergradige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der zu- letzt ausgeübten Tätigkeit als Versicherungsberater nicht nachvollziehbar sei, falls bei längerem Sitzen die Möglichkeit, vorübergehend aufzustehen, gegeben sei und zum Beispiel auch längere Autofahrten von mehr als einer Stunde ohne Pau- senmöglichkeiten vermieden werden könnten. Falls diese Bedingungen erfüllt seien, entspreche die angestammte Tätigkeit durchaus dem zumutbaren Leis-
tungsprofil einer körperlich leichten, wechselnd belastenden Tätigkeit. Auch unter Berücksichtigung der Wirbelsäulenproblematik sei in dieser von einer mindestens 80 %-igen Arbeitsfähigkeit medizinisch-theoretisch auszugehen. Bezüglich des Verlaufs sei seit 2003 postoperativ im Anschluss an die Re-Spondylodese L5/S1 für drei bis vier Monate eine volle Arbeitsunfähigkeit für jegliche Tätigkeiten zu at- testieren. Medizinisch-theoretisch könne jedoch davon ausgegangen werden, dass dem Beschuldigten spätestens sechs Monate nach erfolgreicher Spondylo- dese im Februar 2003, demnach spätestens im August 2003, eine körperlich leichte und wechselbelastende Tätigkeit in einem Pensum von mindestens 80 % wieder möglich gewesen wäre (Urk. 165/1 S. 105-107). Unter Berücksichtigung einer adäquaten Schmerztherapie könne der Beschuldigte aus polydisziplinärer Sicht spätestens ab November 2003 (Gutachtenserstellung Klinik I.) und auch heute noch als zu 100 % arbeitsfähig in einer angepassten Tätigkeit unter einer adäquaten Schmerztherapie beurteilt werden (Urk. 165/1 S. 108). Die gut- achterli chen Ausführungen und Schlussfolgerunge n sowi e di e Beurtei lung der medizinischen Situation sind einleuchtend und überzeugend. Wie das Sozialver- sicherungsgericht des Kantons Zürich und damit übereinstimmend auch das Bun- desgericht in ihren Urteilen bereits erwogen (Urk. 155 S. 14; Urk. 156 S. 9 f.), er- weist sich das Gutachten auch für die Zeitspanne ab dem Jahr 2003 als beweis- kräftig, da sich die Ärzte der Schwierigkeiten im Zusammenhang mit einer rück- wirkenden Beurteilung durchaus bewusst waren und diese auch thematisierten, wie sich aus dem Gutachten ergibt (Urk. 165/1 S. 109 und 113). d) Es steht der Beweisverwertbarkeit des H1.-Gutachtens vom 17. No- vember 2014 somit nichts entgegen, so dass im vorliegenden Verfahren unei nge- schränkt darauf wie auf ein (straf-)gerichtlich eingeholtes Sachverständigengut- achten abgestellt werden kann. 3.4.2.2. Fernwirkung des Beweisverwertungsverbotes im Sinne von Art. 141 Abs. 4 StPO a) Art. 140 StPO enthält Bestimmungen zu verbotenen Beweiserhebungsme- thoden und Art. 141 StPO regelt die Verwertbarkeit von rechtswidrig erlangten Beweisen. Wieweit die Beweisverbote auch greifen, wenn nicht staatliche Behör-
den, sondern Privatpersonen Beweismittel sammeln, wird in der Strafprozessord- nung nicht explizit geregelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht in An- lehnung an die Doktrin davon aus, dass von Privaten rechtswidrig erlangte Be- weismittel nur verwertbar sind, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können und kumulati v dazu ei ne Interessen- abwägung für deren Verwertung spricht (Urteil des Bundesgerichts 6B_786/2015 vom 8. Februar 2016 E. 1.2 mit Hinweisen auch zur Lehre; Urteil des Bundesge- richts 1B_22/ 2012 vom 11. Mai 2012 E. 2.4.4 mit Hinweisen, bestätigt in Urteilen 6B_983/2014; 6B_995/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2 und 6B_323/2013 vom 3. Juni 2013 E. 3.4.). Bezüglich der Interessenabwägung bestätigte das Bundesgericht seine frühere Praxis, wonach das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private In- teresse des Beschuldigten an der Unverwertbarkeit eines Beweises umso eher überwiegt, je schwerer die zu beurteilende Straftat ist. Unter den Begriff der schweren Straftat fallen in diesem Zusammenhang nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes nicht nur die schweren Delikte gegen Leib und Leben, sondern auch die weiteren Delikte gegen strafrechtlich vergleichbare Rechtsgüter (BGE 131 I 272 E. 4.5-4.6; Urteil des Bundesgerichts 6B_786/2015 vom 8. Februar 2016 E. 1.3.2). b) Im vorliegenden Fall wurde die Überprüfung der Komplementärrente nach UVG, die der Beschuldigte von den B._____ Versi cherungen i n Anlehnung an den von der IV festgesetzten Invaliditätsgrad rückwirkend ab dem 1. Februar 1994 zu- gesprochen erhalten hatte (Urk. 9.02), durch einen anonymen Hinweis ausgelöst, den die B._____ Versicherungen im April 2007 erhielten (Urk. 9.01 [Strafanzeige B._____ Versi cherungen] S. 4; Urk. 5.01 S. 3 [J.]). Um die Angaben über- prüfen zu können, veranlassten die B. Versi cherungen die Observierung des Beschuldigten durch einen Privatdetektiv, woraus die bereits erwähnten Ob- servierungsberichte vom 29. September 2007 (8.01) und 17. Dezember 2007 (8.02) hervorgingen (Urk. 5.02; Urk. 9.01 S. 4). Die IV-Stelle der SVA Zürich er- fuhr von den Ermittlungen erst durch die B._____ Versicherungen, nachdem die- se im Zuge der von ihr geplanten Strafanzeige mit ihr Kontakt aufgenommen hat-
ten. D araufhi n fand am 19. November 2007 eine Fallbesprechung zwi schen den Vertretern beider Versicherungen statt, wie aus dem Schreiben der IV-Stelle an die B._____ Versicherungen vom 11. Dezember 2007 hervorgeht (Urk. 9.01/4a). c) Selbst wenn man - entgegen den vorstehenden Erwägungen (Ziff. III.3.3 und III. 3.4.2.1) - von einer Nichtverwertbarkeit der Observationsergebnisse ausginge, si nd die sich darauf stützenden Beweise, namentlich auch das H1.- Gutachten vom 17. November 2014, dennoch vollumfänglich verwertbar. Die Strafverfolgungsbehörden hätten gestützt auf eine Strafanzeige der B. Ver- sicherungen einzig aufgrund des bei ihr eingegangenen anonymen Hinweises und dem damit einhergehenden Tatverdacht selbst eine Überwachung des Beschul- digten in die Wege leiten können, so dass die gleichen Observationsergebnisse rechtmässig hätten erlangt werden können. Sozialleistungsbetrug über mehrere Jahre hinweg erfüllt zweifellos das Kriterium der schweren Straftat (vgl. auch Ur- teil des Bundesgerichts 1B_75/2017 vom 16. August 2017 E. 4.6). Angesichts der Hochwertigkeit der schweizerischen Sozialleistungsinstitute besteht ein erhebli- ches öffentliches Interesse an der Bekämpfung von Versicherungsmissbrauch im Allgemeinen und unberechtigten Leistungsbezügen der Sozialwerke im Besonde- ren, zumal diese Menschen i n Not mi t Geldern aller Steuerzahler unterstütze n. Indem die Überwachung im öffentlichen Raum resp. im öffentlich zugänglichen Raum und nur über eine relativ kurze Zeitspanne (nicht einmal drei Monate) hi n- weg stattfand, wurde die Privatsphäre des Beschuldigten nicht unverhält ni smäs- sig stark tangiert und überwiegt das Interesse der Strafverfolgungsbehörden an der Wahrheitsfindung vorliegend jedenfalls deutlich dasjenige des Beschuldigten auf Achtung seines Privatlebens. Damit steht einer Beweisverwertung des H1._____-Gutachtens vom 17. November 2014, das sich seinerseits auf die Ob- servationsergebnisse stützt (Urk. 165/1 S. 3), auch die sog. Fernwirkung des Be- weisverwertungsverbo tes i m Si nne von Art. 141 Abs. 4 StPO nicht entgegen, da die Observationsergebnisse in concreto selbst bei Annahme einer ursprüngli ch rechtswidrigen Erlangung infolge der vorgenommenen Interessenabwägung ve r- wertbar bleiben.
3.5. Verbindlicher Sachverhalt: Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit 3.5.1. In materieller Hinsicht erwog die II. sozialrechtliche Abteilung des Bun- desgerichts bezüglich des Gutachtens zusammenfassend, die H1.- Gutachter hätten nachvollziehbar und einleuchtend begründet, weshalb sie in so- matischer Hinsicht ab August 2003 und unter psychischen Aspekten seit der Be- gutachtung durch di e Klinik I. (Mai 2003) eine - im Vergleich zum Zustand im Januar 2000 - gesundheitliche Verbesserung erkannten und einen seither im Wesentlichen unveränderten Gesundheitszustand attestierten. Somit blieben die auf das H1._____-Gutachten abgestützten vori nstanzli che n Feststellungen betref- fend die Veränderung des Gesundheitszustandes und die Arbeitsfähigkeit des Beschuldigten in angepasster Tätigkeit für das Bundesgericht verbindlich (Urk. 156 E. 6.3.2 und 6.4, S. 9 f.). 3.5.2. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hatte i n sei nem Ur- teil vom 31. Mai 2016 zusammenfassend Folgendes festgestellt: Es ist von einer massgeblichen Verbesserung des Gesundheitszustandes seit der Zusprache einer ganzen Rente auszugehen. Die damals bestandenen Rückenpathologien (unter anderem Diskushernie L5/S1) wurden in den Jahren 2001 und 2003 opera- tiv angegangen (Spondylodese L5/S1, Spongiosaplastik und Dekompression, Neurolyse L5), was zu einem wesentlichen Erfolg führte. Damit ist einerseits von einer vollumfänglichen Arbeitsfähigkeit in angepasster sowie 80 %-iger in der bis- herigen Tätigkeit auszugehen und andererseits davon, dass der Beschuldigte für die Zeit ab 1. November 2003 keinen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversi- cherung mehr hatte (Urk. 155 E. 5.1, S. 14 und E. 6.4, S. 18). 3.6. Verbindlicher Sachverhalt: Kenntnis der effektiven Leistungsfähigkeit 3.6.1. Gemäss den Erwägungen im Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 31. Mai 2016 ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Beschuldigte bereits ab August 2003 von seiner effektiven Leistungsfähigkeit wusste, nachdem sich ab August 2003 ein verbesserter Gesundheitszustand ergeben hatte, welcher sich bis November 2003 noch leicht steigerte, hernach aber stabil blieb, der Be- schuldigte aber dennoch - in diskrepanter Abweichung des bei der Observierung
festgestellten Leistungsniveaus - ni cht bestehende Ei nschränkungen vortäuschte bzw. seine effektiven funktionellen Möglichkeiten verheimlichte. Dies lasse einzig den Schluss zu, dass der Beschuldigte sehr wohl um die Erheblichkeit der einge- tretenen Gesundheitsverbesserung bzw. um die erwerbliche Verwertbarkeit seiner Fähigkeiten wusste. Das Unterlassen der Meldung sei dem Beschuldigten daher bereits ab August 2003 anzurechnen (Urk. 155 E. 6.4, S. 19). 3.6.2. Im sozialrechtlichen Bundesgerichtsurteil 9C_599/2016 vom 29. März 2017 wurden diese Feststellungen für verbindlich erklärt. Auch sei die Vorinstanz zu Recht i n Anwendung von Art. 88 bis Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Invali- denversi cherung (IV V) von einer Meldepflichtverletzung ab November 2003 aus- gegangen, was zur Folge habe, dass die Änderung des Rentenanspruchs rück- wirkend ab November 2003 zu berücksichtigen sei (Urk. 156 E. 7.2 und 7.3, S. 11). 3.7. Verbindlicher Sachverhalt: Rentenanspruch 3.7.1. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts schützte i n i hrem Urteil vom 29. März 2009 die Vorinstanz dahingehend, dass hinsichtlich der Ren- tenrevi si on nach Art. 17 ATSG (Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So- zialversicherungsrechts) der Erlass der Verfügung vom 14. Januar 2000, mit wel- cher erstmals eine ganze Rente (ab 1. Juni 1999) zugesprochen worden war, den massgeblichen Vergleichszeitpunkt darstellt (Urk. 156 E. 5, S. 7 f.; Urk. 155 E. 3.1, S. 8). 3.7.2. Es hielt bezüglich der Bestimmung des Invaliditätsgrades im Unter- schied zum Sozialversicherungsgericht des Kantons Züri ch fest, dass im vorlie- genden Fall die Voraussetzungen für einen Prozentvergleich nicht gegeben si nd und für das Jahr 2003 bei Berücksichtigung des 1990 vom Beschuldigten erziel- ten Ei nkommens von Fr. 39'501.– sowie der Entwicklung des Nominallohnindexes ein massgebliches Valideneinkommen von Fr. 51'186.60 resultiert (Urk. 156 E. 8.1 - 8.2, S. 11 f.).
3.7.3. Da der Beschuldigte angegeben habe, nicht erwerbstätig zu sein und aus der Tätigkeit bei der D._____ GmbH kein Gehalt zu erzielen, sei das Invali- deneinkommen von einem Tabellenlohn zu ermitteln, so die Erwägungen im sozi- alrechtlichen Bundesgerichtsurteil weiter. Unter Berücksichti gung der Entwi cklung des Nominallohnindexes und der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit ergebe sich für das Jahr 2003 ein Invalideneinkommen von Fr. 57'749.20 (Urk. 156 E. 8.3, S. 12). Selbst bei der Berücksichtigung eines - in concreto nicht angezeigten - maximalen Leidensabzuges von 25 % belaufe sich das Invalideneinkommen im- mer noch auf Fr. 43'311.90, was eine Erwerbseinbusse von 15,38 % ergebe. 3.7.4. Das Bundesgericht stellte abschliessend fest, dass seit August 2003 (E. 4) resp. November 2003 (Art. 88a Abs. 1 letzter Satz IVV) kein rentenbegrün- dender (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG) Invaliditätsgrad mehr gegeben ist (Urk. 156 E. 8.4, S. 12). 3.8. Effektive Arbeitstätigkeit bei der D._____ GmbH 3.8.1. Das erstinstanzliche Gericht nahm bezüglich der Tätigkeit des Beschul- digten bei der D._____ GmbH eine einlässliche und sehr sorgfältige Beweiswür- digung vor (Urk. 56 S. 51-64), nachdem es den Inhalt der Beweismittel, nament- lich auch die Aussagen des Beschuldigten (Urk. 56 S. 11-29), der Zeugen (Urk. 56 S. 29-34, S. 38-43) und der Auskunftspersonen (Urk. 56 S. 45-49) voll- ständig und korrekt dargelegt hatte (Urk. 56 S. ). Zusammenfassend hielt das erstinstanzliche Gericht in Bezug auf die Tätigkeit des Beschuldigten für die D._____ GmbH Folgendes fest: a) Gemäss Handelsregisterauszug vom 12. August 2008 sei die Lebenspartne- rin des Beschuldigten, K., seit dem 27. August 2004 als Geschäftsführeri n der D. GmbH eingetragen (Urk. 56 S. 50; Urk. 4.05). b) Aus den Observationsberichten und diversen Zeugenaussagen gehe klar und unzweideutig hervor, dass der Beschuldigte in massgeblicher Weise für die D._____ GmbH tätig gewesen sei, was selbst durch eigene Aussagen des Be- schuldigten untermauert werde. So habe er ausgeführt, dass er täglich eine oder
zwei respektive so viele Stunden anwesend gewesen sei, wie nötig gewesen sei- en, um nach dem Rechten zu schauen respektive um zu schauen, ob alles richtig laufe, um wieder zu seinem Geld zu kommen. Die D._____ GmbH habe er nur deshalb kontrolliert, damit sie nicht Konkurs gehe und er sein Geld nicht verliere. Über eine Vollmacht der Geschäftsführeri n K._____ verfüge er, um die Firma ge- genüber Banken und Behörden zu vertreten und Zugriff auf sein Geld zu haben. Aus eben diesem Grund – weil er die D._____ GmbH vertreten müsse – sei die Visitenkarte, die ihn als Geschäftsführer der D._____ GmbH ausweise, angefertigt worden, und nicht etwa wie von der Verteidigung ausgeführt zur Stärkung seines Selbstwertgefühls. Wesentlich erscheine insbesondere aber die Aussage des Be- schuldigten, wonach die D._____ GmbH untergehen und er sein Geld verlieren würde, wenn er weiterhin in Haft verbleiben würde. Der Beschuldigte stelle sich damit selber als die eigentliche Schlüsselperson der Firma D._____ GmbH dar. Seine Tätigkeit sei ausschlaggebend für den wirtschaftlichen Erfolg und das Über- leben der Firma gewesen. Wer nach innen die Kontrolle ausübe und die Gesell- schaft nach aussen vertrete und überdies Zugriff auf das Firmenkonto habe – welchen nach D arstellung K.s nur der Geschäftsführer habe und den sie dem Angeklagten eingeräumt habe – übe zumindest faktisch die Funktion eines Geschäftsführers aus (Urk. 56 S. 53 f.). c) Im Übrigen stünden die in sich widersprüchlichen Ausführunge n des Be- schuldigten im Zusammenhang mit dem vermeintlichen Darlehen in direktem Wi- derspruch zur Aktenlage: Nachdem der Beschuldigte zu Beginn der Untersuchung mehrmals klargestellt habe, nicht etwa in die D. GmbH investiert, sondern deren früherem Besitzer ein Darlehen gewährt zu haben, habe er im Verlaufe der Untersuchung respektive teilweise während der gleichen Einvernahme davon ge- sprochen, das Darlehen der D._____ GmbH gewährt zu haben. Im ersteren Fall wäre nicht nachvollziehbar, weshalb er diesfalls bei der D._____ GmbH nach dem Rechten respektive zu seinem Geld hätte schauen müssen, da diese nicht Rück- zahlungsschuldneri n wäre. Aber auch die zweite Version erweise sich als nicht nachvollziehbar: Gemäss dem bei den Akten liegenden Darlehensvertrag vom 2. Januar 2004 sei dieser zwischen dem Beschuldigten und der D._____ GmbH, vertreten durch den Bruder des Beschuldigten, L._____, abgeschlossen worden
und habe eine Rückzahlungsverpflichtung per Ende 2007 enthalten. Dies lasse si ch zum ei nen nicht mit den Angaben des Beschuldigten in Einklang bringen, wonach das Geld (rund Fr. 300'000.–) per Ende 2005 zurück zu zahlen gewesen sei und wonach sei ne Freundi n K._____ wegen der nicht rechtzeitig erfolgten Rückzahlung im Jahr 2006 die Kontrolle über die D._____ GmbH übernommen habe, um das Darlehen „besser kontrollieren“ zu können. Zum anderen aber habe der Beschuldigte selber ausgeführt, dass die D._____ GmbH nach der Gründung durch C._____ im Jahr 2000 inaktiv gewesen sei, wobei bis zum Jahr 2003 sei n Sohn M._____ „rein papiermässig“ als Gründungsmitglied im Handelsregister ein- getragen gewesen sei. Im Jahre 2003 sei die inaktive Firma auf seinen Bruder L._____ umgeschrieben worden, der – stets den eigenen Angaben des Beschul- digten zufolge – wiederum „rein papiermässig“ als Geschäftsführer im Handelsre- gister eingetragen, jedoch nie aktiv in dieser Firma tätig gewesen sei. Der Darle- hensvertrag sei am 2. Januar 2004 seitens der D._____ GmbH von eben diesem L., dem „rein papiermässig“ im Handelsregister eingetragenen und nie in der Firma D. GmbH aktiv tätigen Geschäftsführer, abgeschlossen worden. Es sei vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschuldigte einer inaktiven Gesellschaft mit einem „rein papiermässigen“ Geschäftsführer ei n Darlehen über Fr. 300'000.– gewähren sollte. Ebenso wenig sei nachvollziehbar, weshalb die bis zu jenem Zeitpunkt eigenen Angaben zufolge als Hausfrau und Mutter tätige Lebenspartnerin des Beschuldigten, K., gemäss dem bei den Akten liegenden Handelsregisterauszug per 27. August 2004, mithin über drei Jahre vor Ablauf der Darlehenslaufzeit, aus dem alleinigen Grund der nicht recht- zeitig erfolgten Rückzahlung des Darlehens die Kontrolle über die Gesellschaft hätte übernehmen und als Geschäftsführeri n fungi eren sollen. Die übereinstim- menden Aussagen des Beschuldigten und seiner Lebenspartnerin K., wo- nach letztere die D._____ GmbH „als alleinige Besitzerin und Geschäftsführerin“ übernehmen sollte respektive übernommen habe, um das Darlehen des Beschul- digten besser kontrollieren zu können, seien demgemäss unglaubhaft (Urk. 56 S. 55 f.). Angesichts der widersprüchlichen respektive nicht nachvollziehbaren Angaben des Beschuldigten, aber auch der diesbezüglich vagen und unsicheren Angaben von K._____ sowie der weiteren Aktenlage (Handelsregisterauszug und
Darlehensvertrag) liege der Schluss nahe, dass K._____ als „rein papiermässige“ Geschäftsführerin fungiert habe, während der Beschuldigte ab diesem Zeitpunkt das eigentliche Sagen in der Gesellschaft gehabt habe. Dies stehe auch im Ei n- klang mi t den Ausführungen des Beschuldigten, wonach er circa seit dem Jahr 2004 mehrheitlich in der Slowakei lebe, und mi t den Rückschlüssen aus sei nen Bargeldbezügen im Ausland (Urk. 56 S. 57). d) Von Widersprüchen geprägt seien auch die Angaben des Beschuldigten zu seinen Wohnverhältnissen und seinem sogenannten "Lebensmittelpunkt". An- fänglich habe er gänzlich verneint, seinen Lebensmittelpunkt in der Slowakei bei seiner Freundin und seinen beiden gemeinsamen Kindern zu haben, obwohl er eingestanden habe, circa seit dem Jahr 2004 mehrheitlich in der Slowakei zu le- ben. Seine Angaben zu seinem mehrheitlichen Aufenthaltsort stünden auch im Widerspruch zu den im Recht liegenden Kontoauszügen. Diese belegten, dass die Barbezüge vom Konto des Beschuldigten in der Schweiz im fraglichen Zeit- raum um ein Vielfaches häufiger in der Slowakei sowie im grenznahen Österreich getätigt worden seien als in der Schweiz (Urk. 56 S. 57). Auch bezüglich der Eigentumsverhältnisse betreffend das Haus in der Slowakei habe er widersprüch- liche Aussagen gemacht (Urk. 56 S. 58). e) Die Vorinstanz kam zusammenfassend zum Schluss, dass sich sämtliche Umstände zusammenfügen würden, wonach der Beschuldige persönlich und wirt- schaftli ch sei n Zentrum in der Slowakei gehabt und sich dort unter Einsatz seiner Arbeitsfähigkeit auch beruflich betätigt habe. 3.8.2. An diesen vori nstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ist mi t Ausnahme der Dauer der Arbeitstätigkeit des Beschuldigten für die D._____ GmbH und sei- ner Funkti on als Geschäftsführer festzuhalten, zumal sich diese mit den Erkennt- nissen aus dem H1._____-Gutachten vom 17. November 2014 decken. Die vor- i nstanzli che Beweiswürdigung ist schlüssig und in sich stimmig sowie nachvoll- ziehbar und überzeugend begründet. Es kann daher mit den genannten Ein- schränkungen (Tätigkeitsdauer und Funkti on) darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Es ist dem ersti nstanzli che n Geri cht namentli ch dari n zuzusti mmen, dass die Aussagen des Beschuldigten in starkem Kontrast zu den Observations-
ergebnissen stehen (Urk. 56 S. 55 und 58), äusserst dubios und widersprüchlich si nd und im Zusammenhang mit dem vermeintlichen Darlehen in direktem Wider- spruch zur Aktenlage stehen (Urk. 56 S. 55 und S. 57). Nichts Anderes ergab die heutige Befragung des Beschuldigten (Prot. II S. 18 ff.). Ausserdem si nd die übereinstimmenden Aussagen des Beschuldigten und seiner Lebenspartnerin K._____ unglaubhaft und nicht nachvollziehbar, wobei die Aussagen von K._____ auch vage und unsi cher si nd (Urk. 56 S. 57). In Abwei chung zur Vorinstanz ist allerdings festzustellen, dass sich angesichts der lediglich 32 Observationstage ni cht rechtsgenügend nachweisen lässt, dass der Beschuldigte als Geschäftsführer für die D._____ GmbH ab dem eingeklagten Zei tpunkt tätig war (vgl. Urk. 86 S. 34 f.; Urk. 95 S. 5 E. 1.4). Zweifelsfrei erstellbar ist aber nach wie vor, dass der Beschuldigte unter Einsatz seiner Arbeitsfähigkeit während der Dauer der Observierung in einer Funktion für die D._____ GmbH tä- tig war, die angesichts des zeitlichen Ausmasses und der Intensität als wichtige Position in der Firma D._____ GmbH bezeichnet werden kann. 3.9. Zusammenfassung 3.9.1. Zusammenfassend ist somit in objektiver Hinsicht erstellt, dass der Be- schuldigte gestützt auf das H1.-Gutachten ab November 2003 in ei ner an- gepassten Tätigkeit vollumfängli c h und in seiner bisherigen Tätigkeit zu 80% ar- beitsfähig war (vgl. vorstehend E. 3.4.2.1 c und E. 3.5). Dies meldete der Be- schuldigte weder der B. Versicherung noch der SVA, obwohl er nach sei- nen eigenen Zugaben wusste, dass er hierzu verpflichtet gewesen wäre (siehe oben E. III.2.1.). Ebenfalls erstellt ist sodann, dass der Beschuldigte im Zeitraum von Ende September bis Mitte Dezember 2007 während mehrerer Tage für die D._____ GmbH arbeitstätig war. Auch diesen Umstand meldete der Beschuldigte den Versicherungen nicht. Erwiesen ist schliesslich, dass der Beschuldigte am 3. März 2006 gegenüber der SVA Zürich und am 20. Februar 2008 gegenüber den B._____ Versi cherungen krass wahrheitswidrige Angaben zu seinem Ge- sundhei tszusta nd, sei ner potentiellen Erwerbsfähigkeit und seiner effektiven Ar- beitstätigkeit machte. Der objektive Anklagesachverhalt i st i nsofern vollumfängli ch erstellt.
3.9.2. Diese erstellten äusseren Tatsachen und der Umstand, dass die Verbes- serung seiner Erwerbsfähigkeit mit über 50 % bzw. 70 % (von 30 % auf 80 % bzw. 100 %) massiv war, lassen – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 178 S. 2 f., 14) – kei nen anderen Schluss zu, als dass der Beschuldigte die- se erhebliche Verbesserung seines Gesundheitszustandes gespürt haben muss. Er muss somit bereits ab November 2003 eine massive, revisionsrelevante Stei- gerung seiner Erwerbsfähigkeit zumi ndest für mögli ch gehalten haben. Trotz die- ses Wissens unterliess er anklagegemäss ab September 2004, diese massive Leistungssteigerung von si ch aus zu melden. Dies indiziert nachgerade, dass er eine Pflichtverletzung ab September 2004 zumi ndest i n Kauf nahm. Untermauert wird diese Schlussfolgerung zusätzlich dadurch, dass der Beschuldigte gegen- über den ihn dazumal begutachtenden Ärzten - in diskrepanter Abweichung des vom H1.-Gutachten ausgewiesenen Leistungsniveaus von 100 % - ni cht bestehende Einschränkungen vortäuschte bzw. seine effektiven funktionellen Möglichkeiten verheimlichte (Urk. 10.02 Sammelbeilage: Verlaufsbericht vom 29. April 2006, Arztbericht vom 12. Juli 2006; Urk. 12.01 S. 5 - 8 [Gutachten Kli ni k I.]; Urk. 6.01 [Einvernahme Dr. med. G.]; vgl. auch Urk. 165/1 S. 105 ff. und 119). Ab dem 3. März 2006 nahm der Beschuldigte sodann nicht nur eine Pflichtverlet- zung durch Unterlassung i n Kauf. Vi elmehr täuschte er wi llentli ch Beschwerden bzw. eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit vor, indem er beim Ausfüllen des Fra- gebogens gegenüber der IV-Stelle der SVA Zürich und anlässlich des Rentenre- visionsgespräches gegenüber der B. Versi cherung aktiv wahrheitswidrige Angaben in Bezug auf seine Leistungsfähigkeit machte. 3.9.3. Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen, dass es für die Erfüllung des Betrugstatbestandes vorliegend unerheblich bleibt, ob der Beschuldigte für seine Tätigkeit tatsächlich ein Entgelt erhielt oder nicht und ob seiner Arbeitstätigkeit für die D._____ GmbH Geschäftsführerqualität zukam oder nicht (nachstehend Ziffer III.5., insb. 5.3.).
unechten Unterlassungsdelikts strafbar und mithin nur durch denjenigen Täter möglich, den gegenüber dem Geschädigten eine qualifizierte Rechtspflicht zum Handeln im Sinne einer Garantenpflicht trifft (BGE 140 IV 11 E. 2.3.2 und 2.4.6 sowie BGE 131 IV 83 E. 2.2; Urteile des Bundesgerichts 6B_99/2015 vom 27. November 2015 E. 3.2; 6B_542/2012 vom 10. Januar 2013, E. 1.2). Besonde- re betrügerische Machenschaften sind nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Arzt bei der Feststellung der Arbeitsfähigkeit über das Ausmass der Be- schwerden und damit über den Umfang der Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit sowie über die tatsächlich erheblichen geschäftlichen und privaten Tätigkeiten ge- täuscht wird, da der Arzt bei der Feststellung der Arbeitsfähigkeit mangels orga- nisch nachweisbarer pathologischer Befunde in hohem Masse auf die Befragung des Patienten angewiesen ist und die von diesem vorgegebenen Beschwerden und Schmerzen ni cht oder nur mi t ei nem unzumutbaren Aufwand überprüfbar sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_107/2015 vom 3. Februar 2017 E. 6.2.1 und 6.3). 4.4. Arglist scheidet aus, wenn das Täuschungsopfer den Irrtum bei Inanspruch- nahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte ver- meiden bzw. sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schüt- zen können, wobei im Einzelfall der jeweiligen Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen bzw. seiner Fachkenntnis und Geschäftserfahrung Rechnung zu tra- gen ist. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässig- keit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhal- ten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 135 IV 76 E. 5.2; Urteile des Bundesgerichts 6B_99/2015 vom 27. November 2015 E. 3.3 und 6B_546/2014 vom 11. November 2014, E. 1.1 mit Hinweisen). 4.5. Nach der im Bereich der Sozialhilfe ergangenen Rechtsprechung handelt eine Behörde leichtfertig, wenn sie die eingereichten Belege nicht prüft oder es unterlässt, die um Sozialhilfe ersuchende Person aufzufordern, die für die Abklä- rung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse relevanten Unterlagen wie beispielsweise die letzte Steuererklärung und die Steuerveranlagung oder Konto- auszüge einzureichen. Hingegen kann ihr eine solche Unterlassung angesichts
der grossen Zahl von Sozialhilfeersuchen nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn diese Unterlagen keine oder voraussichtlich keine Hinweise auf nicht dekla- rierte Einkommens- und Vermögenswerte enthalten (Urteile des Bundesgerichts 6B_99/2015 vom 27 November 2015 E. 3.3. a.E.; 6B_932/2015 vom 18. Novem- ber 2015 E. 3.2; 6B_546/2014 vom 11. November 2014, E. 1.1 a.E. und 6B_1073/2010 vom 21. Juni 2011, E. 4.2.3). 4.6. Bezüglich des Vermögensschadens genügt nach Lehre und Rechtspre- chung jede Beeinträchtigung des Vermögens, auch wenn sie bloss vorüberge- hend i st (Donatsch , Strafrecht III, S. 240; Markus Boog, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Basler St u- dien zur Rechtswissenschaft, Reihe C: Strafrecht, Basel 1991, S. 34; Urteil des Bundesgerichts 6B_99/2015 vom 27. November 2015 E. 3.4.; BGE 102 IV 84, E. 3.). Beim Sozialleistungsbetrug liegt der Schaden darin, dass die Behörde Ver- gütungen erbringt, welche sie nicht oder nicht in diesem Ausmass zu leisten ver- pflichtet wäre (Urteil des Bundesgerichts 6B_183/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 3.3 [nicht publ. in BGE 140 IV 150]). Ei n solcher Vermögensschaden ist nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts dann gegeben, wenn die Ärzte und Gutachter, hätten sie von den falschen Vorbringen des Beschuldigten und den von diesem verheimlichten Aktivitäten Kenntnis gehabt, zu einer anderen Beurtei- lung gelangt wären und im konkreten Fall die Versicherungsgesellschaft, die Inva- lidenversicherung und das Amt für Sozialbeiträge gestützt darauf zumindest eine volle Versicherungsleistung verweigert hätten. Dabei muss nicht eine effektive Ar- beitstätigkeit über 30 % (betreffend die Leistungen der Invalidenversicherung und des Amtes für Sozialbeiträge) bzw. 33,33 % (betreffend die Versicherungsgesell- schaft) nachgewiesen werden, sondern lediglich eine Arbeitsfähigkeit in diesem Umfang (Urteile des Bundesgerichts 6B_1168/2016 vom 17. März 2017 E. 3.5.1 und 6B_519/2011 vom 20. Februar 2012 E. 3.2). 4.7. In subjekti ver Hi nsi cht erfordert der Tatbestand des Betruges Vorsatz und ein Handeln in Bereicherungsabsicht, wobei gemäss Lehre und Rechtsprechung Eventualvorsatz bzw. Eventualabsicht genügt (Urteil des Bundesgerichtes 6B_546/2014 vom 11. November 2014, E. 1.6.2 mit Hinweisen; Donatsch, Straf-
re c ht III, S . 2 4 4). Eventualabsicht bezüglich der Bereicherung wird in der Recht- sprechung angenommen, wenn sich der Täter der Möglichkeit eines unrechtmäs- sigen Vermögensvorteils bewusst ist, er diesen für den Fall des Eintritts will und nicht bloss als eine notwendige, vielleicht höchst unerwünschte Nebenfolge eines von ihm angestrebten anderen Erfolges hinnimmt (Urteil des Bundesgerichts 6B_689/2010 vom 25. Oktober 2010, E. 4.1 mit Hinweisen). 5. Subsumtion 5.1. Arglistige Täuschung 5.1.1. Gemäss Art. 28 ATSG haben die Versicherten und ihre Arbeitgeber beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze unentgeltlich mitzuwirken (Abs. 1) und wer Versi cherungslei stunge n beansprucht, muss unentgeltli ch alle Auskünfte erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versiche- rungsleistungen erforderlich sind (Abs. 2). Ausserdem ist nach Art. 31 Abs. 1 ATSG jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Ver- hältnissen von den Bezügerinnen und Bezügern, ihren Angehörigen oder Dritten, denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils zustän- digen Durchführungsorgan zu melden. Gemäss Art. 77 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) bezieht sich die Meldepflicht insbesondere auf jede wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes und der Arbeits- oder Erwerbs- fähigkeit. Bezüglich der B._____ Versi cherungen, welche i n Ergänzung zur IV- Rente gestützt auf das Unfallversicherungsgesetz Komplementärrenten ausrichte- te, sind diese Bestimmungen des ATSG gestützt auf die Verwei sung i n Art. 1 Abs. 1 UVG (bereits seit dessen Fassung vom 1. Januar 2003) auch auf die Un- fallversicherung anwendbar, da das UVG diesbezüglich keine ausdrückliche ab- weichende Regelung zum ATSG vorsieht. 5.1.2. Das Wissen über diese gesetzlichen Bestimmungen ist wie immer zu vermuten und dem Beschuldigten insbesondere auch aufgrund seiner Zugabe be- treffend Kenntnis der Meldepflicht (siehe oben Ziff. III.2.1 .) entgegen zu halten. Im Recht liegen ausserdem die Verfügungen der SVA Zürich vom 11. Februar 2003, 12. Januar 2004 (Urk. 10.02 [Sammelbeilage]), 25. Oktober 2006 (Urk. 10.02/8),
und 13. Dezember 2007 (Urk. 9.01/4 [Sammelbeilage]), aus denen der Hinweis auf die Meldepflicht bei veränderten persönlichen oder wirtschaftlichen Verhält- nissen hervorgeht sowie die Verfügung der B._____ Versicherungen vom 6. De- zember 2004 (Urk. 9.02). 5.1.3. Durch die unterlassene Meldung im eingeklagten Zeitraum von Sep- tember 2004 bis Februar 2008 verletzte der Beschuldigte zwar seine gesetzli che Pflicht zur Meldung veränderter Verhältni sse i m Si nne von Art. 31 Abs. 1 ATSG und Art. 77 IVV gleich mehrfach, zumindest jeweils bei Erhalt der erwähnten Ver- fügungen, jedoch grundsätzlich jeden Monat nach Erhalt der ausbezahlten Ren- ten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung fällt die alleinige Missachtung von gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten aber nicht unter den Betrugstatbestand im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB. Vielmehr ist vorauszusetzen, dass der Melde- pflichtige zusätzlich durch unwahre Angaben oder ein anderes aktives Verhalten täuscht. Erst wenn zum Leistungsbezug bzw. -empfang weitere Handlungen hi n- zutreten, welchen objektiv die Erklärung beizumessen wäre, es habe sich nichts an den Anspruchsvoraussetzungen geändert, li egt ei ne Täuschung i m Si nne von Art. 146 StGB vor. Dies ist beispielsweise bei einem qualifizierten Schweigen des Meldepflichtigen auf ausdrückliches Nachfragen der Versicherer der Fall (BGE 140 IV 11 E. 2.4.1 m.w.H.). Ei n über die Unterlassung hinausgehendes akti ves Verhalten wird dem Beschuldigten für den Zeitraum September 2004 bis Februar 2006 ni cht vorgeworfen. Zwar muss er angesichts der Erkenntnisse aus dem H1.-Gutachten im Begutachtungsprozess durch die Klinik I. falsche Angaben hinsichtlich seines Gesundheitszustandes gemacht haben, worauf auch die Staatsanwaltschaft hinweist (Urk. 175 S. 20). Allerdings ist von solchen un- wahren Angaben für den Zeitraum September 2004 bis Ende Februar 2006 in der Anklageschrift nicht die Rede. Insofern kann dem Beschuldigten unter Hi nwei s auf das Anklageprinzi p vorliegend ausschliesslich zum Vorwurf gemacht werden, dass er die Versicherer nicht über seinen verbesserten Gesundheitszustand auf- klärte, obschon er dies aufgrund der ihm obliegenden gesetzlichen und vertragli- chen Meldepfli chten hätte tun müssen. D ami t kommt hi er nur Betrug durch Unter- lassen in Betracht, was eine Garantenpflicht voraussetzt. Gemäss bundesgericht- licher Rechtsprechung ist die Pflicht, leistungsrelevante Änderungen in den Ver-
hältnissen zu melden, Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben, und ge- nügt nicht, um eine Garantenstellung zu begründen (BGE 140 IV 11 E. 2.4.5) Somit kann dem Beschuldigten in Bezug auf diesen Zeitraum keine arglistige Täuschung vorgeworfen werden. Am 3. März 2006 sowie am 20. Februar 2008 machte der Beschuldigte – zusätzlich zur Missachtung seiner Meldepflicht – gegenüber der IV-Stelle der SVA Züri ch und den Verantwortlichen der B._____ Versicherungen krass wahrheits- widrige Angaben bezüglich seiner Arbeitsfähigkeit und seiner effektiven Arbeitstä- tigkeit, indem er zum Beispiel angab, er arbeite nicht und gehe keiner Tätigkeit nach, auch keiner nebenberuflichen. Trotz Verwendung von Hilfsmitteln bedürfe er an gewissen Tagen in erheblicher Weise der Hilfe Dritter für gewisse alltägliche Lebensverrichtungen (siehe dazu im Detail oben Ziffer III.2.2.3. und 2.2.4.). Sei n Verhalten war arglistig im Sinne des Betrugstatbestandes: Einerseits täuschte er durch falsche Angaben akti v und andererseits konkludent, indem er bei den Ver- sicherern durch Verschweigen seiner effektiven Arbeitsfähigkeit und -tätigkeit das infolge der Unfallfolgen zunächst zutreffende Gesamtbild seines Gesundheitszu- standes und der sich daraus ergebenden Arbeitsunfähi gkei t i n unzutreffe nder Weise aufrecht erhielt. Der Beschuldigte handelte ausserdem tatbestandsmässig, indem er sowohl seine körperlichen Aktivitäten, wie sie anlässlich der Observation beobachtet wurden, als auch den Umstand, dass er für die D._____ GmbH Arbei- ten verrichtete, auch gegenüber seinen behandelnden Ärzten verschwieg und i hnen offensi chtli ch ei nen falschen Gesundhei tszus tand vormachte. Dieser Schluss drängt sich geradezu auf, weil die entsprechenden Arztzeugnisse haupt- sächli ch von geklagten Schmerzen und Ei nschränkungen, ni cht jedoch von ei ner irgendwie gearteten Arbeitstätigkeit berichten und dem Beschuldigten entspre- chend eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde (Urk. 10.02 Sammelbei- lage: Verlaufsbericht vom 29. April 2006, Arztbericht vom 12. Juli 2006; Urk. 12.01 S. 6, S. 7 f., S. 27 f. [Gutachten Kli nik I.]; Urk. 6.01 [Einvernahme Dr. med. G.]). Wie oben dargelegt, müssen und dürfen die behandelnden Ärzte bei der Feststellung der Arbeitsfähigkeit betreffend das Ausmass der Beschwerden und damit betreffend den Umfang der Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit auf die Angaben ihres Patienten vertrauen, sind doch Angaben von Patienten über ih-
re Beschwerden und Schmerzen ni cht oder nur mi t ei nem unzumutbare n Aufwand überprüfbar. Dabei kann zwanglos davon ausgegangen werden, dass der Be- schuldigte, welcher intern als Versicherungsexperte ausgebildet und drei Jahre als Aussendienstmitarbeiter für di e B._____ Versicherungen tätig gewesen war (Urk. 85 [Prot. im Verfahren SB100172]; Urk. 165/1 S. 99), voraussah, dass seine Angaben ohne konkrete Hinweise aufgrund seines langjährigen Rentenbezuges und angesichts seines angegebenen Lebensmittelpunktes in der Schweiz weder von den Ärzten noch von den Versicherungen überprüft würden, respektive nur schwer überprüfbar waren, da keine Anhaltspunkte für einen Lebensmi ttelpunkt i n der Slowakei mit dortiger beruflicher Aktivität vorgelegen hatten. Da der Beschul- digte ab November 2003 zu mehr als 30 % bzw. 33 % arbeitsfähig war und ge- mäss den verbindlichen Feststellungen aus den sozialrechtlichen Verfahren ab diesem Zeitpunkt gar kein rentenbegründender Invaliditätsgrad mehr gegeben war, erfüllt das Verhalten des Beschuldigten alle Merkmale der Arglist. 5.1.4. Aufgrund der vorliegenden konkreten Umstände ist denn auch den Versicherern keine Leichtfertigkeit vorzuwerfen, welche das arglistige Verhalten des Beschuldigten in den Hintergrund drängen könnte: Zum ei nen hat die IV- Stelle der SVA Zürich periodische Revisionen vorgenommen (z.B. Bei zugsakten Sozialversicherungsgericht IV.2015.00803 act. 8/58-70) und zu diesem Zweck haben die B._____ Versi cherungen auch das medizinische Gutachten der Klinik I._____ eingeholt (Beizugsakten Sozialversicherungsgericht IV.2015.00803 act. 8/83 und Urk. 12.01). Zum anderen beantwortete der Beschuldigte die Frage nach seiner Tätigkeit bzw. nach Arbeitsausfällen durchgehend mit "keine", resp. er arbeite nicht. Eine Aufforderung an den Beschuldigten zur Ei nrei chung (wei te- rer) Unterlagen hätte keine oder voraussichtlich keine Hinweise auf nicht dekla- rierte Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu Tage gebracht. Auch sonst ergeben sich aus den Akten keine Hinweise, welche bei der SVA Züri ch und der Privatklägerin von vornherein den Verdacht hätten aufkommen lassen müssen, der Beschuldigte sei – entgegen seinen Angaben – wieder erwerbsfähig und gehe einer Arbeitstätigkeit im Ausland nach. Daran ändert auch die Deklaration seiner unehelichen Kinder gegenüber den Versicherern nichts, da der Beschuldigte da- bei wahrheitswidrig durch Angabe seiner bisherigen unveränderten Wohnadresse
(Urk. 9.01/5; Urk. 2.03 S. 2; Beizugsakten Sozialversicherungsgericht IV.2015.00803 act. 8/96-97) den falschen Eindruck aufrecht erhielt, sein Lebens- mittelpunkt befinde sich nach wie vor in der Schweiz, obwohl er im Nachgang zur Anmeldung seines Sohnes N._____ ausdrücklich und speziell auch auf die Pflicht zur Meldung eines Auslandaufenthaltes von mehr als drei Monaten oder den Wohnsitzwechsel hingewiesen worden war (Beizugsakten Sozialversicherungsge- richt IV.2015.00803 act. 8/79). Selbst gegenüber der slowakischen O._____ Ver- sicherung hatte der Beschuldigte diesen Eindruck aufrecht erhalten, denn diese wandte sich noch in ihrem Schreiben vom 17. März 2015 zwecks Abwicklung von Regressfragen aus dem Unfall von 1991 an die SVA Zürich und gab darin den Wohnsitz des Beschuldigten genau wie dieser selbst ebenfalls mit ...strasse ... i n P._____ an (Beizugsakten Sozialversicherungsgericht IV.2015.00803 act. 8/100- 103). Die Nichtangabe seines Auslandaufenthaltes, seiner effektiven Erwerbsfä- higkeit und sei ner Arbeitstätigkeit daselbst waren mi thi n - wie vorliegender Fall aufzeigt - nicht ohne besondere Mühe überprüfbar. Das Verhalten des Beschul- digten erfüllt somit zweifellos das Tatbestandsmerkmal der Arglist im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB. 5.2. Vermögensschaden 5.2.1. Gestützt auf die in Nachachtung des Rückweisungsentscheides des Bun- desgerichts vom 24. November 2011 durch die IV-Stelle der SVA Zürich an die Hand genommene Rentenrevision ist nunmehr nachgewiesen, dass eine Vermö- gensschädigung auf Seiten der SVA Züri ch und der B._____ Versi cherungen i m Umfange der von ihnen spätestens ab November 2003 gänzlich zu Unrecht an den Beschuldigten ausbezahlten Renten eingetreten ist. So stellte die sozialrecht- liche Abteilung des Bundesgerichts in ihrem Urteil vom 29. März 2017 abschlies- send fest, dass seit August 2003 resp. November 2003 beim Beschuldigten kei n rentenbegründender Invaliditätsgrad mehr gegeben war (oben Ziff. III.3.7 .). 5.2.2. Mittels Vorbescheid vom 18. Dezember 2015 hatte die IV-Stelle der SVA Zürich der erkennenden Kammer des Obergerichts des Kantons Zürich unter de- taillierter Rechnungslegung der einzelnen IV-Renten für den Beschuldigten, seine - geschiedene und inzwischen verstorbene (Urk. 74) - Ehefrau C._____ und die
drei Kinder im Zeitraum vom 1. November 2003 bis und mit 28. Februar 2008 (Beschuldigter), resp. bis 31. Dezember 2007 (Ehefrau), bzw. bis 31. Mai 2008 (Kinder) mitgeteilt, dass sich der Totalbetrag der Rückforderung gegen den Be- schuldigten gestützt auf die Verfügung vom 4. August 2015 auf Fr. 113'625.– be- laufe (Urk. 145). 5.2.3. Da der Beschuldigte die Ausrichtung der Rentenbeträge nie bestritt und die Höhe der einzelnen monatli chen IV -Rentenbeträge durch die Akten ausgewie- sen ist (Urk. 9.01, Beilagen; Urk. 10.02 und 10.04), kann bezüglich des Vermö- gensschadens auf Seiten der IV auf ihre Aufstellung vom 18. Dezember 2015 verwiesen werden, woraus sich ergibt, wie sich der Gesamtbetrag i hrer Rückfor- derung von Fr. 113'625.– im Einzelnen berechnet (Urk. 145 S. 2). Die in der An- klage aufgeführte, dem Beschuldigten ausbezahlte IV -Rente in der Höhe von ge- samthaft Fr. 89'330.–, der sich lediglich auf den Zeitraum von September 2004 bis Februar 2008 bezieht (statt von November 2003 an), ist somit zwar erstellt. Wie bereits vorstehend dargelegt wurde, beschränkt sich die dem Beschuldigten vor- werfbare tatbestandsmässige Handlung aber nur auf den Zeitraum ab März 2006. Somit beträgt der im Zeitraum zwischen März 2006 und Februar 2008 durch arg- li sti ge Täuschung im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB zum Nachteil der SVA ver- ursachte Schaden gesamthaft Fr. 51'448.–. 5.2.4. Dasselbe gilt es bezüglich des bei den B._____ Versicherungen eingetre- tenen Schadens festzuhalten. Auch ihre Leistungen, die sie komplementär zur IV- Rente ausgerichtet hatte, sind unbestritten geblieben, ergeben sich aus den Akten und belaufen si ch auf Fr. 161'682.90 (Urk. 9.02, 9.04). Da sich die tatbestands- mässige Handlung des Beschuldigten wiederum auf den Zei traum von März 2006 bis Februar 2008 beschränkt, reduziert sich der dadurch der B._____ Versiche- rungen entstandene Schaden auf Fr. 94'651.50. 5.2.5. Damit ist den Versicherungsgesellschaften vorliegend mindestens ein Schaden im Umfang von Fr. 146'099.50 durch die erbrachten Leistungen ent- standen, da sie im Wissen um die tatsächli chen medi zi ni schen Verhältni sse und die effektiven Tätigkeiten des Beschuldigten aufgrund fehlender Voraussetzungen hi nsi chtli ch i hrer Lei stungspfli cht di e Rentenzahl ungen ni cht erbracht hätten und
sich daher mindestens im genannten Umfang ihr Vermögen verminderte. Für die Erfüllung des Tatbestandes kann es sodann offen bleiben, ob sich bezüglich der genauen Schadenshöhe noch kleinere Abweichungen ergeben, denn zumindest in der angeklagten Grössenordnung ist der Vermögensschaden ausgewiesen. D adurch i st den Versicherern gesamthaft betrachtet ein namhafter Schaden durch eine - wenn auch nach allfälliger (Teil-) Rückzahlung nur vorübergehende - Ver- mögensminderung entstanden. Somit ist auch das Tatbestandselement des Ver- mögensschadens im Sinne des objektiven Tatbestandes von Art. 146 Abs.1 StGB vorli egend erfüllt. 5.3. Vorsatz / Bereicherungsabsicht 5.3.1. Die Absicht des Beschuldigten, sich durch das Erlangen von Versiche- rungsleistungen zu bereichern, auf die er keinen Anspruch hatte, kann als innere Tatsache nur mi ttels äusserer Anhaltspunkte und Hi nwei se, mi thi n durch Indi zi en, nachgewiesen werden. Bezüglich des Vorsatzes kann aufgrund der Indizien kein anderer Schluss gezogen werden, als dass der Beschuldigte durch sein geplantes und manipulatives Verhalten mittels eines gezielt aufgebauten Lügengebäudes je gegenüber der einzelnen Versicherungsgesellschaft sowie gegenüber den be- handelnden Ärzten di e Auszahlung i hm ni cht zustehender Erwerbsausfall- Leistungen wollte und damit im Rechtssinne direktvorsätzlich handelte. Dass er einen ganz anderen Erfolg angestrebt hätte, als dadurch ungerechtfertigte Ren- tenzahlunge n erhältli ch zu machen, ist nicht ersichtlich. 5.3.2. Bezüglich der Bereicherung ist zumindest Eventualabsicht gegeben, da nach Würdigung aller Indizien davon auszugehen ist, dass sich der Beschuldigte durchaus der Möglichkeit bewusst war, dass er durch das Verschweigen seiner effektiven Erwerbsfähigkeit, seiner Aktivitäten und seiner Tätigkeit für die D._____ GmbH sowie durch seine wahrheitswidrigen Angaben, selbst für den Fall, dass i hm für die Arbeitstätigkeit tatsächlich kein Lohn ausbezahlt worden sein sollte, höhere Sozialversi cherungsleistungen in der Schweiz erhalten würde, als dies bei wahrheitsgemässen Angaben der Fall gewesen wäre. Diesen Umstand, der ja auch konkret eintrat, nahm er als gewollt hin, betrachtete i hn jedenfalls ni cht als
höchst unerwünschte Nebenfolge. Somit hat der Beschuldigte vorliegend sowohl den objektiven wie den subjektiven Tatbestand des Betruges erfüllt. 5.4. Versuch 5.4.1. Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt oder der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder dieser nicht eintreten kann (Art. 22 Abs. 1 StGB). Beim Versuch erfüllt der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale und manifestiert seine Tatentschlos- senheit, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE 137 IV 113 E. 1.4.2 mit Hinweisen). 5.4.2. Da den am Rentenrevisionsgespräch vom 20. Februar 2008 teilnehmen- den Mitarbeitern der B._____ Versicherungen die Ergebnisse der Observation des Beschuldigten bereits vorlagen, vermochte der Beschuldigte sie mit seinen wahrheitswidrigen Angaben zu seiner Erwerbsfähigkeit und -tätigkeit nicht (mehr) in einem Irrtum zu bestärken. Diesbezüglich liegt ein vollendeter Betrugsversuch i m Si nne von Art. 22 Abs. 1 StGB vor, da der Beschuldigte seine Tatentschlos- senheit durch die wahrheitswidrigen Angaben und das Aufrechterhalten seines Lügenkonstruktes manifestierte und das Ausbleiben des Erfolgs und damit des zukünftigen Vermögensschadens der Versicherer von seinem Willen völlig unab- hängig war. 5.5. Fazi t Somit hat der Beschuldigte vorliegend sowohl den objektiven wie den subjektiven Tatbestand des Betruges mehrfach - betreffend zwei Versicherungseinrichtungen und i hnen gegenüber in mehreren Tathandlungen - erfüllt, wobei hi nsi chtli ch des Rentenrevisionsgespräches vom 20. Februar 2008 mit Vertretern der Privatkläge- ri n vollendeter Betrugsversuch vorliegt, so dass der Beschuldigte in Bestätigung des ersti nstanzli chen Urteils des mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB und des versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB i n Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldi g zu sprechen i st.
IV. Strafe und Vollzug 1. Parteistandpunkte und Vorinstanz 1. Die Vorinstanz beurteilte das Verschulden als recht gravierend (Urk. 56 S. 74), fällte eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten aus, wovon 12 Monate zu voll- ziehen und 12 Monate unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufzu- schieben waren (Urk. 56 S. 79). Im Übrigen rechnete sie 87 Tage erstandene Haft an die Strafe an (Urk. 56 S. 76 und 83). 2. Der Beschuldigte beantragt für den Fall eines Schuldspruch, i hm ei ne Straf- reduktion wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots zuzugestehen (Urk. 178 S. 14 f.). Die Staatsanwaltschaft hält die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe nach Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots im Ergebnis für ni cht zu hoch (Urk. 175 S. 27). 3. Da nur der Beschuldigte Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben hatte und die Staatsanwaltschaft sowie die Privatklägerin auf eine Anschlussberu- fung verzichteten, ist bezüglich des Strafmasses das Verbot der reformatio in pei- us zu beachten (Art. 391 Abs. 2 StPO). 2. Allgemeine Strafzumessungsregeln und Gesamtstrafenbildung 2.1. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es be- rücksichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wir- kung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechts- guts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Dabei ist zwischen Tat- und Täterkomponenten zu unter- scheiden. Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Tä-
ter gehandelt hat, und die Beweggründe des Beschuldigten zu beachten. Die Tä- terkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (BGE 141 IV 61 E. 6.1.1.-6.1.2 [übers. in Pra 104/2015 Nr. 68], BGE 136 IV 55 E. 5.4-5.6 und BGE 134 IV 17 E. 2.1 je mit Hinweisen). 2.2. Hat ein Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Straftat (Einsatzstrafe) und erhöht sie in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen (Gesamtstrafe). Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das As- perationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Geld- und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1; Trechsel/Affolter-Eijste n, in: Praxis- kommentar StGB, Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Pra- xiskommentar [kurz: Praxkomm. StGB], 2. A. Zürich/St. Gallen 2013, N 7 zu Art. 49 StGB). 2.3. Für Strafen von weniger als sechs Monaten ist grundsätzlich eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit auszusprechen (Art. 34 Abs. 1, Art. 37 Abs. 1, Art. 40 und 41 Abs. 1 StGB). Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sieht das Gesetz die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe vor (Art. 34 und 40 StGB). Zwar stellt die Geldstrafe die Hauptsanktion dar. Sie ist aber nicht die allein mögliche Strafe. Allgemein sind für die Wahl der Sanktionsart die Kriterien, die sich aus Art. 47 StGB herleiten lassen, heranzuziehen, namentlich das Gewicht der Tat und das Verschulden des Täters. Grundsätzlich gilt, dass die Strafe umso schwe- rer ausfällt, je grösser das Verschulden ist (Hans Mathys, Leitfaden Strafzumes- sung, Basel 2016, N 350-351). Als wichtiges Kriterium sind weiter die Zweckmäs- sigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein so- ziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2).
2.4. Dass die Tat bezüglich des Betruges anlässlich des Rentenrevisionsge- sprächs vom Februar 2008 nicht zur Vollendung gelangte, sondern es beim voll- endeten Versuch blieb, kann sich grundsätzlich im Sinne einer fakultativen Re- duktion der verschuldensangemessenen Strafe auswirken (Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 48 Abs. 1 StGB; BGE 137 IV 113 E. 1.4.2). Das Mass der zulässigen Strafreduktion hängt unter anderem von der Nähe des tatbestandsmässigen Er- folgs und den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Die Reduktion der Strafe wird mit anderen Worten umso geringer sein, je näher der tatbestandsmässige Erfolg und je schwerwiegender die tatsächlichen Folgen der Tat waren (Wiprächtiger/Keller i n: Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 3 . A. Basel 2013, Art. 48a N 24 mit Hinweisen; Mathys, Leitfaden, a.a.O. N 217 f.) Tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein, ohne vom Täter beeinflusst worden zu sein, bleibt das Verschulden unberührt. Gleichwohl hat sich dieser Umstand aber zu- gunsten des Täters auszuwirken (BGE 123 IV 49). Beim vollendeten Versuch geht es um eine Tatkomponente, die sich dadurch auszeichnet, dass sie ver- schuldensunabhängig ist. Deshalb wird sie bei der Gesamteinschätzung des Verschuldens (zunächst) auch nicht einbezogen. Sie hat sich i ndessen i m Si nne einer Reduzierung der (hypothetischen) verschuldensangemessenen Strafe aus- zuwi rken (M ATHYS, Leitfaden Strafzumessung, a.a.O., N 215 ff.). 2.5. Das Beschleunigungsgebot (Art. 5 StPO, Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-P a k t II [SR 0.103.2]) verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren voranzutreiben, um die beschuldigte Person ni cht unnöti g über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Es gilt für das gan- ze Verfahren. Welche Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen ab, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Kriterien hierfür bilden etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhalts, die da- durch gebotenen Untersuchungs ha ndl unge n, die Schwierigkeit und D ri ngli chkei t der Sache, das Verhalten der beschuldigten Person und dasjenige der Behörden (z.B. unnötige Massnahmen oder Liegenlassen des Falles) sowie die Zumutbar- keit für die beschuldigte Person. Die Beurteilung der Verfahrensdauer entzieht sich starren Regeln. Von den Behörden und Gerichten kann nicht verlangt wer- den, dass sie sich ständig einem einzigen Fall widmen. Aus diesem Grund sowie
wegen faktischer und prozessualer Schwierigkeiten sind Zeiten, in denen das Verfahren sti llsteht, unumgängli ch. Wirkt keiner dieser Zeitabschnitte stossend, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen (BGE 133 IV 158 E. 8; Urteile des Bun- desgerichtes 6B_176/2017 vom 24. April 2017 E. 2.1 und 6B_42/2016 vom 26. Mai 2016 E. 5.4, je mit Hinweisen; Mathys, Leitfaden, a.a.O., N 270 - 272). 3. Konkrete Strafzumessung 3.1. Dem erstinstanzlichen Gericht ist darin zuzustimmen, dass der am 1. Januar 2007 in Kraft getretene neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in concreto das mildere Recht darstellt (Urk. 56 S. 72) und daher gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB auf vorliegenden Fall anzuwenden ist (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1 mit Hinweisen). 3.2. Der ordentliche Strafrahmen wird durch Art. 146 Abs. 1 StGB bestimmt, wo- nach Betrug mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe geahndet wird. Die mehrfache Tatbegehung stellt einen Strafschärfungsgrund (Art. 49 Abs. 1 StGB) und der Versuch einen fakultativen Strafmilderungsgrund dar (Art. 22 Abs. 1 StGB). Da keine ausserordentlichen Gründe vorliegen, den or- dentlichen Strafrahmen zu verlassen, ergibt sich infolge der Strafschärfung wegen mehrfacher Tatbegehung ein theoretischer Strafrahmen von zwei Tagessätzen Geldstrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. 3.3. Hi nsi chtli ch der objektiven Schwere der Tat fällt der hohe Deliktsbetrag von gerundet Fr. 146'000.– strafzumessungsrelevant ins Gewicht, da es sich dabei angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten um einen wesentli- chen Betrag handelt. Gemessen am monatli chen Einkommen der Familie im tat- relevanten Zeitraum von zuletzt Fr. 5'992.10, bestehend aus de n IV-Renten des Beschuldi gten für si ch und seine Familie im Betrage von Fr. 2'172.– (Fr. 992.– + Fr. 298.– + Fr. 294.– + Fr. 294.– + Fr. 294.–) im Jahre 2007 (Urk. 9.01/4a) und den Komplementärrenten der B._____ Versi cherungen von Fr. 3'820.10 pro Mo- nat (Urk. 9.02 und 9.04) handelt es si ch um rund das 41-fache. Der massgebende Deliktsbetrag ist jedoch um ein Vielfaches höher, wenn man den (ausgebliebe- nen) Erfolg im Zusammenhang mit dem Betrugsversuch vom Februar 2008 be-
rücksichtigt, der sich bei Kapitalisierung der Renten gemäss Anklage auf Fr. 849'144.– beläuft (Urk. 25.02 S. 4). Selbst wenn der Erstinstanz bezüglich der zukünftigen Renten darin zuzustimmen ist, dass die Rentendauer sowie die Höhe der einzelnen Renten von diversen unbekannten Faktoren abhängig sind (Urk. 56 S. 75), ist dennoch - für das angenommene vollendete Delikt als Ausgangspunkt - in jedem Fall von einem Vermögensschaden in der Grössenordnung von mehre- ren Hunderttausend Franken auszugehen. Straferhöhend fällt sodann die mehrfa- che Tatbegehung in Betracht, da der Beschuldigte es vo n März 2006 an und so- dann weiterhin bis zum Februar 2008 über mehrere Jahre hinweg immer wieder unterliess, seine effektive Arbeitsfähigkeit und -tätigkeit den geschädigten Versi- cherungen zu melden, und diesen sowie den Ärzten gegenüber akti v unvollstän- dige und falsche Angaben machte. Sei nem Tun konnte nur dank der Entdeckung aufgrund eines Hinweises Einhalt geboten werden. Das Verhalten des Beschul- digten zeugt von einer erheblichen kri mi nellen Energie, indem er das Vertrauen der Versicherer wohl wissend, dass deren Kontrollmöglichkeiten minimal bis nicht gegeben waren, schamlos ausnutzte, um zu Geld zu kommen, das i hm ni cht zu- stand. Weiter ist verschuldenserschwerend zu berücksichtigen, dass der Be- schuldi gte Insti tuti onen schädigte, die nicht nur für den Lebensunterhalt seiner gesamten Familie aufkamen, sondern ganz grundsätzlich eine soziale Ei nri chtung hi ntergi ng, welche Menschen in Not mit Geldern der Steuerzahler unterstützt, was durchaus als perfide bezeichnet werden kann. Eine besonders verwerfliche Kom- ponente kommt hinzu, indem sich der Beschuldigte nicht scheute, mit den B._____ Versicherungen seinen ehemaligen Arbeitgeber zu hintergehen. Der Be- schuldigte handelte auch skrupellos, indem er die ihn behandelnden Ärzte anlog und das zwischen Arzt und Patient bestehende Vertrauensverhältnis, insbesonde- re das langjährige zu Dr. G._____, der ihn nach dem Unfall im Jahre 1991 mehr- mals operierte, missbrauchte, um sich auf Kosten der Allgemeinheit zu berei- chern. Beim deliktischen Verhalten des Beschuldigten handelt es sich somit kei- neswegs um ein Bagatelldelikt, so dass das Verschulden als ganz erheblich ein- zustufen ist . 3.4. Mit Blick auf die subjektive Tatschwere ist zulasten des Beschuldi gten zu veranschlagen, dass als Tatmotiv einzig egoistische Beweggründe, namentlich
die Erlangung finanzieller Vorteile in Betracht kommen. Verschuldensmindernde Faktoren liegen keine vor, mit Ausnahme des vollendeten Versuchs, worauf nachstehend ei nzugehen i st. Somit vermag die subjektive Tatschwere die objekti- ve keineswegs zu relativieren. 3.5. Dem straferhöhenden Faktor der mehrfachen Tatbegehung steht der vollen- dete Versuch des Betruges im Falle des Rentenrevisionsgespräches vom Februar 2008 gegenüber. Es rechtfertigt sich hier indes nur eine leichte Strafminderung, da der Beschuldigte von seiner Seite her alles zur Herbeiführung des Erfolges un- ternommen hatte und dieser schliesslich nur deshalb nicht eintrat, weil sein Han- deln entdeckt worden war. Dass weiterer Schaden, namentli ch di e zukünfti gen Rentenzahlungen, nicht entstand, entzog sich der Einflussmöglichkeit des Be- schuldigten vollständig, so dass sich unter diesem Aspekt keine Strafreduktion aufdrängt. Trotzdem wurde dadurch ein weit grösserer, als der bisher eingetrete- ne Schaden verhindert und weist die versuchte Tat eine grosse Distanz zum tat- bestandsmässigen Erfolg auf. Eine Reduktion der hypothetischen Einsatzstrafe für das vollendete Delikt ist daher trotzdem angebracht, wobei zu berücksichtigen ist, dass sich diese Reduktion angesichts der übrigen vollendeten Betrugshand- lungen nur vergleichsweise wenig auswi rken kann. Es bleibt bei einem gravieren- den Verschulden, für welches eine hypothetische Einsatzstrafe von ca. 45 Mona- ten Freiheitsstrafe festzusetzen ist. 3.6. Hi nsi chtli ch der Täterkomponenten hat sich das ersti nstanzli che Geri cht zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten eingehend ge- äussert (Urk. 56 S. 73 f.). Darauf kann, um Wiederholungen zu vermeiden, voll- umfänglich verwiesen werden, zumal er diese Angaben anlässlich der Berufungs- verhandlung bestätigte (Prot. II S. 11 ff.). Hi nsi chtli ch sei ner aktuellen Verhältnis- se führte der Beschuldigte heute sodann aus, dass er zurzeit überwiegend bei seiner Tochter in Q._____, zusammen mit deren Lebenspartner und Kind, wohne. Ab und zu halte er sich auch in der Slowakei bei seiner Lebenspartnerin auf. Es gehe ihm nach wie vor gesundheitlich sehr schlecht. Er habe in den vergangenen Jahren eine vorübergehende Gesichtslähmung und eine Gallenentzündung ge- habt, in deren Folge die Galle habe entfernt werden müssen. Er habe Bluthoch-
druck und Diabetes sowie psychische Probleme. Unterstützt werde er sowohl von sei nen Ki ndern M._____ und R._____ als auch von seiner Lebenspartnerin. Er habe kein Vermögen, aber "Hunderte von Tausend Franken" Schulden (Prot. II S. 16 f., 20 f., 23 ff.). Im Unterschi ed zur Si tuati on anlässlich der Urteilsfällung vor dem erstinstanzli- chen Gericht sind nunmehr keine Vorstrafen mehr im Strafregister eingetragen (Urk. 168), so dass jene, welche im erstinstanzlichen Urteil noch straferhöhend berücksichtigt wurden, heute gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB ausser Acht gelassen werden müssen und nicht mehr verwertet werden dürfen (BGE 135 IV 87). Weder die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten, noch sei n Vorleben oder seine Vorstrafenlosigkeit haben indessen vorliegend Ei nfluss auf di e Strafzumes- sung. Der Beschuldigte zeigte kei ne Reue und legte auch kein Geständnis ab, das strafmindernd angerechnet werden könnte. Sein Nachtatverhalten wirkt sich deshalb strafzumessungsneutral aus. 3.7. Das sozialgerichtliche Verfahren war die Folge der bundesgerichtlichen Rückweisung im vorliegenden Strafverfahren und der in Nachachtung der bun- desgerichtlichen Erwägungen veranlassten Neuberechnung der IV -Renten, bzw. der Rentenrevision und damit unmittelbar durch das die Meldepflicht verletzende Verhalten des Beschuldigten und seiner wahrheitswidrigen Angaben betreffend sei nen Gesundhei tszusta nd selbst verursacht. Dass die IV-Stelle der SVA ange- sichts des Sachverhaltes zur Klärung der Arbeitsfähigkeit des Beschuldigten und der damit unmittelbar zusammenhängenden Frage nach der Anspruchsgrundlage der IV-Renten des Beschuldigten ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten in Auftrag gab, kann i hr ni cht zum Vorwurf gemacht werden, zumal sie die kom- plexen Fragen zur Beantwortung zwingend und zu Recht den Sachverständigen überlassen musste. Dass umgekehrt der Beschuldigte bereits während des Be- gutachtungsver fa hre ns und auch gegen das Ergebnis dieser Begutachtung von sei nen i hm zustehenden rechtli chen Mi twi rkungs- und Anfechtungsmöglichkeiten Gebrauch machte, kann auch ihm nicht entgegen gehalten werden. Jedenfalls waren die Strafbehörden im vorliegenden Fall keineswegs ohne guten Grund un- tätig, sondern warteten das Ergebnis der Rentenrevision, welche für das Strafver-
fahren von wesentlicher Bedeutung war, zu Recht ab. Die gesamte Verfahrens- dauer war demnach notwendig, um den Sachverhalt rechtsgenügend zu klären. Angesichts der Komplexität der Materie und der in rechtli cher Hi nsi cht unter- schiedlich zu beurteilenden Problemfelder im sozial- und i m strafrechtli chen Ver- fahren ist eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegend nicht ersicht- lich. Auch unter diesem Titel drängt sich keine Strafminderung auf. 3.8. Nach Art. 48 lit. e StGB hat das Gericht die Strafe zu mildern, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohlverhalten hat. Laut Bundesgericht ist die- ser Strafmilderungsgrund zu beachten, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist ver- strichen sind (BGE 140 IV 145 E. 3.1 = Pra 104 [2015] Nr. 50 E. 3.1). Die Verjäh- rungsfrist beträgt gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB (welcher übereinstimmt mit der am 1. Januar 2008 gültigen Fassung) 15 Jahre. Im vorliegenden Fall liegen die letzten Tathandlungen fast zehn Jahre zurück. D ami t sind annähernd zwei Drittel der Verfolgungsverjährungsfrist seit der Tatbegehung verstri chen, wenn auch di e Verjährung zufolge des erstinstanzlichen Urteils vom 24. August 2009 gemäss Art. 97 Abs. 3 aStGB (in der am 1. Februar 2009 gülti gen Fassung) ni cht mehr eintreten konnte. Dem Gericht sind keine Umstände bekannt, wonach sich der Beschuldigte seit Begehung der ihm vorgeworfenen Taten nicht wohlverhalten hätte. Eine Anwendung von Art. 48 lit. e StGB und eine dadurch bedingte deutliche Strafreduktion erscheint daher angezeigt. 3.9. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erscheint die Bestrafung des Be- schuldi gten mi t rund 36 Monaten Freiheitsstrafe als seinem Verschulden und sei- nen persönlichen Verhältnissen angemessen. Infolge des vorliegend zu beach- tenden Prinzips des Verschlechterungsverbotes nach Art. 391 Abs. 2 StPO hat es allerdings bei der von der Vorinstanz festgesetzten Sanktion von 24 Monaten Freiheitsstrafe zu bleiben. 3.10. Dem Beschuldigten sind sodann ohne weiteres in Anwendung von Art. 51 StGB die von ihm im vorliegenden Verfahren erstandenen 87 Tage Haft an die ausgefällte Strafe anzurechnen.
nen, ist die Probezeit in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 StGB auf 3 Jahre festzu- setzen. 4.4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist somit aufzuschieben und die Probezeit auf 3 Jahre festzusetzen. V. Zivilforderung 1. Rechtsgrundlagen der Adhäsionsklage 1.1. In Bezug auf die rechtlichen Grundlagen für die adhäsionsweise geltend zu machende Zivilklage im Strafverfahren gemäss Art. 122 StPO ist zunächst auf die massgebenden Bestimmungen in der StPO (Art. 122 bis 126) hinzuwei sen, na- mentlich auf die Substantiierungspflicht der Privatklägerschaft hinsichtlich ihres Zivilanspruchs und das Primat der Dispositionsmaxime für den Adhäsionsprozess (Lieber in: ZH StPO Komm., Art. 122 N 4 ff.; Dolge in: BSK StPO, Art. 122 N 22 ff.). Entsprechend darf daher die Rechtsmittelinstanz der Privatklägerschaft im Rahmen der Zivilklage nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als diese verlangt, was zudem in Art. 391 Abs. 1 lit. b StPO ausdrücklich festgehalten wird (Dolge in: BSK StPO, Art. 122 N 5 ff. und N 24 f.; Schmid, Praxiskommentar StPO, Art. 391 N 2). Die Behauptungs-, Substanti i erungs- und Bewei sführungs- last der Privatklägerschaft ist allerdings insofern gemindert, als dass sie auf die Ergebnisse der Strafuntersuchung verweisen kann, bzw. das Strafgericht sich im Zivilpunkt auch auf die im Strafverfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen zu stützen hat. Sachverhalte, welche für die Straftat nicht wesentlich sind und deshalb nicht durch die Strafbehörden ermittelt werden, hat die Privatklägerschaft hi ngegen zu substantiieren und zu beweisen. Dies gilt insbesondere für die ge- naue Höhe des erlittenen Schadens. Mit anderen Worten hat die Privatkläger- schaft vor allem die privatrechtlichen Haftungsgrundlagen in tatsächli cher Hin- sicht, soweit diese durch das Strafverfahren noch nicht offenkundig sind, detailliert darzulegen (Dolge i n: BSK StPO, Art. 122 N 22 f. und Art. 123 N 8).
1.2. Grundsätzlich hat das Gericht gemäss Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO über die anhängig gemachte Zivilklage zu entscheiden, wenn es die beschuldigte Person schuldig spricht. Davon darf das Gericht nur dann abweichen, wenn die Privatklä- gerschaft die Zivilklage nicht hinreichend begründet oder beziffert hat (Art. 126 Abs. 2 lit. c StPO) oder die vollständige Beurteilung des Zivilanspruchs unverhält- nismässig aufwendig wäre (Art. 126 Abs. 3 StPO). In diesen Fällen ist die Zivilkla- ge auf den Zivilweg zu verweisen. Inhaltlich kann das Adhäsionsurteil auf Gut- heissung, teilweise Gutheissung oder Abweisung der Zivilklage lauten. Bei teil- weiser Gutheissung muss auch über den nicht gutgeheissenen Teil eine Ent- scheidung gefällt werden: Ist dieser Teil spruchreif, aber nicht begründet, wird er abgewiesen. Ist dieser Teil dagegen nicht genügend substantiiert, wird er auf den Zivilweg gewiesen. Abzuweisen ist die Zivilklage hingegen dann, wenn sie spruchreif, aber unbegründet ist oder die Aktiv- oder die Passivlegitimation nicht gegeben ist, schliesslich auch dann, wenn aufgrund der Beweislosigkeit zu Lasten der Zivilklägerschaft zu entscheiden ist (Dolge in: BSK StPO, Art. 126 N 23 ff.). 1.3. Die im Sinne von Art. 122 StPO adhäsionsweise geltend gemachten An- sprüche müssen ihre rechtliche Grundlage im materiellen Privatrecht haben, wo- bei ein Kausalzusammenhang (Konnexität) zwischen der Straftat, die Gegenstand des Strafverfahrens bzw. der Verurteilung bildet, und dem Schaden (allenfalls immaterieller Unbill) bestehen muss, welcher der adhäsionsweise geltend ge- machten Forderung zugrunde liegt. Dabei genügt, dass die zivilrechtli chen An- sprüche "eine unmittelbare Folge des Täterverhaltens" darstellen, ohne selbst Gegenstand der Anklage zu bilden oder überhaupt einen Straftatbestand zu erfül- len (Lieber in: ZH StPO Komm., Art. 122 N 5 mit Hinweisen). 1.4. Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatz verpflichtet (Art. 41 Abs. 1 OR). Voraus- setzungen einer Ersatzpflicht sind: Schaden, Widerrechtlichkeit, Kausalzusam- menhang und Verschulden.
ten Zahlung der Privatklägerin (Urk. 71 S. 10). Der Beschuldigte habe vor Vo- rinstanz die von der Privatklägerin im einzelnen bezifferte und belegte Forderung seinerseits nicht substantiiert bestritten. Vor dem Hintergrund der Dispositionsma- xime im Adhäsionsprozess habe er daher diese Schadenspositionen anerkannt (Urk. 71 S. 9). 2.2. Der Verteidiger des Beschuldigten führte vor erster Instanz auf Nachfrage des Vorsitzenden lediglich aus, di e Zi vi lansprüche würden ni cht anerkannt und auf das Stellen von Eventualanträgen werde verzichtet (Prot. I S . 16). Der Be- schuldigte focht die Verweisung Schadenersatzforderungen auf den Zivilweg aus- drückli ch ni cht an (Urk. 46). Anlässlich der ersten Berufungsverha nd l ung verwi es der Verteidiger des Beschuldigten auf die vori nstanzli che n Ausführunge n und ver- zichtete auf Ergänzungen (Urk. 85 S. 19 f.). Heute liess der Beschuldigte diesbezüglich im Wesentlichen geltend machen, dass die Zivilklage abzuweisen sei, dies umso mehr, als darüber bereits im rechtskräftigen Sozialhilfeverfahren entschieden worden sei (Urk. 178 S. 15). 2.3. Eine implizite Anerkennung des noch zu beurteilenden Schadenersatzbe- gehrens der Privatklägerin liegt entgegen ihrer Ansicht nicht vor, so dass über di esen Punkt zu entschei den i st. Indem der Beschuldigte betrügerisch die Aus- richtung (auch) der Komplementärrente der B._____ Versi cherungen zur IV er- schlich und die Observationskosten in direktem Zusammenhang mit dem wider- rechtli chen Verhalten des Beschuldigten stehen, besteht ein grundsätzlicher An- spruch der Privatklägerin auf Ersatz des vom Beschuldigten verursachten Scha- dens i m Si nne von Art. 41 ff. OR gegenüber diesem. Auch wenn di e Erläuterun- gen der Privatklägerin zu den unterschiedlichen Honoraransätzen nachvollziehbar und plausibel sind, würde es den Rahmen des vorliegenden Verfahrens spren- gen, die Ausgewiesenheit der in den vier Rechnungen aufgeführten Leistungen des S._____ "S._____.eu" (Urk. 41/1-4) i m Ei nzelnen zu überprüfen. Di e Anga- ben in den vorliegenden Rechnungen entsprechen per se einzig einer Parteibe- hauptung. So gehen daraus zwar einzelne Stundenansätze und die zeitliche Auf- listung von erbrachten Observierungen hervor, jedoch liegt weder ein Vertrag über die verrechenbaren Tarife und Leistungen zwi schen Versi cherung und be-
auftragtem Observierungsbüro noch ein Zeitrapport vor, woraus sich die Verein- barkeit zwischen getroffener Abmachung und Rechnungstellung ergäbe und wo- raus ersichtlich wäre, welche Mitarbeiter im einzelnen welche Auftragsarbeiten ausgeführt hatten. Selbst die sich in den Akten befindliche schriftliche Auftragser- teilung vom 16. Mai 2007 enthält solche Einzelheiten nicht und nennt in Bezug auf die Kosten lediglich den Kostenrahmen von € 15'000.– (Urk. 5.02). Ausserdem erschliesst sich nicht, wie sich aus dem mittels der Rechnungen zusammenge- zählten Betrages in Euro der geltend gemachte Frankenbetrag ergibt. Damit sind die vorgelegten Rechnungsbelege nicht geeignet, einen schlüssigen Nachweis für den geltend gemachten Schadensbetrag von Fr. 41'795.97 nebst Zins zu erbrin- gen. Da sich die Privatklägerin im Laufe des Berufungsverfahrens hinsichtlich ih- rer Schadenersatzforderung in Bezug auf die Rentenauszahlungen der erstin- stanzlichen Verweisung auf den Zivilweg anschloss, ist im Ergebnis der Regelung der Zivilansprüche durch das erstinstanzliche Gericht zu folgen und die gesamte Schadenersatzforderung der Privatklägerin auf den Zivilweg zu verweisen. VI. Beschlagnahme und Sicherheitsleistung 1. Beschlagnahme (Kontosperre) 1.1. Das erstinstanzliche Gericht zog gestützt auf die damals noch in Kraft ste- henden §§ 83 ff. StPO/ZH das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/ Albis vom 21. Februar 2008 beschlagnahmte (Urk. 16.01 und Urk. 16.06) und auf dem Konto Nummer ..., lautend auf A._____, bei der UBS AG i n ..., liegende Guthaben (Kontostand per 18. März 2008: Fr. 5'153.84) definitiv zur Deckung der Verfahrenskosten ein (Urk. 56 S. 82 und S. 85). Mit Beschluss der hiesigen Kammer des Obergerichts vom 24. März 2011 wurde die erstinstanzliche Anord- nung geschützt (Urk. 86 S. 38 und 43). 1.2. Der Verteidiger des Beschuldigten focht die erstinstanzliche Regelung ledig- lich unter Verweis auf den von ihm für richtig erachteten Freispruch an, kritisierte diese Anordnung aber nicht weiter (Urk. 52 S. 2; so auch i n Urk. 178 S. 15). Er liess deren Bestätigung durch den Beschluss der erkennenden Kammer vom
2.3. Da der Entscheid über die Sicherheitsleistung sachlich eng mit dem Schuld- punkt zusammenhängt, hat er durch die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft an das Bundesgericht, mit welcher der Freispruch im ersten Berufungsverfahren angefochten wurde, als mitangefochten zu gelten. Zu diesem Punkt äusserte sich die Verteidigung lediglich im Sinne eines unbegründeten Antrages, wonach dem Beschuldigten die Prozesskaution zurückzuerstatten sei (Urk. 178 S. 15). 2.4. Gemäss der nunmehr geltenden schweizerischen Strafprozessordnung kann das zuständige Gericht bei Fluchtgefahr (Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO) als Ersatz- massnahme für strafprozessuale Haft die Leistung eines Geldbetrages vorsehen, der sicherstellen soll, dass die beschuldigte Person sich jederzeit zu Verfahrens- handlungen oder zum Antritt einer freiheitsentziehenden Sanktion einstellt (Art. 238 Abs. 1 StPO). Die Sicherheitsleistung ist nach Art. 239 Abs. 1 StPO frei- zugeben, wenn der Haftgrund weggefallen ist (lit. a), das Strafverfahren durch Einstellung oder Freispruch rechtskräftig abgeschlossen wurde (lit. b) oder die beschuldigte Person die freiheitsentziehende Sanktion angetreten hat (lit. c). Wird die von der beschuldigten Person geleistete Sicherheitsleistung freigegeben, kann sie gemäss Art. 239 Abs. 2 StPO zur Deckung der Geldstrafen, Bussen, Kosten und Entschädi gungen verwendet werden, die der beschuldigten Person auferlegt worden sind. Über die Freigabe der Sicherheitsleistung entscheidet die Behörde, bei der die Sache hängig ist oder zuletzt hängig war (Art. 239 Abs. 3 StPO). 2.5. Mit den Vori nstanzen bleibt darauf hinzuweisen, dass die Sicherheitsleistung vollumfängli ch an die Kautionsstellerin zurückzube za hle n ist , nicht freigegeben und ni cht mit den Verfahrenskosten verrechnet werden kann, wenn die Kaution - wie vorliegend - von einer Drittperson geleistet wurde (BGE 135 I 63 E. 4 und Ur- teil des Bundesgerichts 1B_286/2012 vom 19. November 2012 E. 7.5.2). Auf- grund der Akten und der Angaben des Beschuldigten anlässlich der heutigen Be- rufungsver hand l ung ist von drei dem Gericht bekannten gemeinsamen Kindern des Beschuldigten und der †C._____ auszugehen, die allesamt Bürger von P._____ sind (Urk. 23.03, 23.06, 23.08; Urk. 10.02 [Sammelbeilage; Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen für Erwachsene vom 15. Nov. 1992 S. 2]; Bei zugs- akten BG Bülach DG930067 act. 17 und 23.1; Prot. II S. 14 f.):
ziert gerügt. Die Anfechtung der vorinstanzlichen Kostenregelung (Dispositiv Zif- fern 5 und 6) ist somit einzig bedingt durch den vom Beschuldigten beantragten vollumfängli che n Frei spruch. 1.3. Bei diesem Verfahrensausgang - der Beschuldigte wird verurteilt - ist die erstinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Ausgenom- men sind die Kosten der amtlichen Verteidigung. Vorbehalten bleibt eine Nachfor- derung beim Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Entschädigungsfolgen 2.1. Gemäss Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO hat die Privatklägerschaft gegenüber der beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren, wenn sie obsiegt, worunter in erster Linie die An- waltskosten fallen, soweit diese durch die Beteiligung am Strafverfahren selbst verursacht wurden und für die Wahrung der Interessen der Privatklägerschaft notwendig waren (BGE 139 IV 102 E. 4.1). Die Privatklägerschaft obsiegt, wenn im Falle der Strafklage die beschuldigte Person schuldig gesprochen und/oder wenn im Falle der Zivilklage die Zivilforderung geschützt wird. Das Letztere ist auch dann der Fall, wenn die Zivilforderung nur dem Grundsatz nach geschützt wird, im übrigen aber auf den Zivilweg verwiesen wird (BGE 139 IV 102 E. 4.1; bestätigt in Urteil des Bundesgerichtes 6B_1046/2013 vom 14. Mai 2014, E. 2.1. und 2.4. sowie Riklin, OFK-StPO, a.a.O., N 1 zu Art. 433). Die Entschädigung nach Art. 433 Abs. 1 StPO ist vom Gericht nach Ermessen festzusetzen (vgl. BGE 139 IV 102 E. 4.5), jedoch tritt die Strafbehörde auf den Entschädigungsantrag nicht ein, wenn die Privatklägerschaft ihre Entschädi- gungsforderung nicht beziffert und nicht belegt (Art. 433 Abs. 2 StPO). 2.2. Das erstinstanzliche Gericht verpflichtete den Beschuldigten, der Privatklä- gerin eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.– zu bezahlen, welche sich aus dem geltend gemachten Anwaltsaufwand von 25 Stunden und dem Stundenan- satz von Fr. 200.– ergibt (Urk. 56 S. 82 und S. 84 Dispositiv Ziffer 7). Diese Ent- schädigungsregelung wurde durch die Privatklägerin ausdrücklich anerkannt
(Urk. 71 S. 1). Der Beschuldigte focht sie wie die Kostenfolgen im Zusammen- hang mit seinem Antrag auf Freispruch an, bemängelte aber Umfang und Be- rechnung ni cht substanzi ert (Urk. 46 und 51 S. 2; Urk. 178 S. 15 f.). 2.3. Die vorinstanzliche Regelung ist zutreffend, der Aufwand ausgewiesen, der Stundenansatz angemessen, so dass sie ohne weiteres in Nachachtung des auch hier geltenden Verschlechterungsverbotes zu bestätigen ist . 2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahren Kostenfolgen 1.1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1 mit Hinweisen; bestätigt in 6B_10/2015 vom 24. März 2015 E. 4.2.1). Für die Kos- tenauflage gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO sind nicht die rechtliche Würdigung und die Anzahl der angeklagten Tatbestände, sondern der zur Anklage gebrachte Le- benssachverhalt massgebend (Urteil des Bundesgerichts 6B_803/2014 vom 15. Januar 2015 E. 3.5). 1.2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von Art. 424 Abs. 1 StPO i. V. m. §§ 16, 2 Abs. 1 lit. b, c und d sowie 14 GebV OG un- ter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeit- aufwands des Gerichts für dieses Verfahren auf Fr. 8'000.– festzusetzen. 1.3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten wurde für das erste Berufungs- verfahren (SB100172) mit Fr. 11'452.40 entschädigt (Urk. 170/2). Auf sei n Ersu- chen vom 2. Dezember 2016 hi n wurde i hm im vorliegenden zwei ten Berufungs- verfahren für sei ne bi sheri gen Bemühungen im Zeitraum vom 2. Dezember 2011 bis und mit 24. Oktober 2016 eine Akontozahlung im Betrage von Fr. 7'558.50 ausgerichtet (Urk. 148 und 150). Für das weitere Berufungsverfahren beantragt er zudem ei ne Entschädi gung von Fr. 5'533.20, i nklusi ve Mehrwertsteuer und Bar-
auslagen, exklusi ve des Aufwands für die Berufungsverhandlung und die Nach- besprechung (Urk. 173/1 und 181/4). Die geltend gemachten Honoraransprüche stehen im Einklang mit den Ansätzen der Anwaltsgebührenverordnung und erwei- sen sich grundsätzlich als angemessen. In Berücksichtigung der Dauer der Beru- fungsverhandlung, des Anfahrtsweges und der voraussichtlichen Dauer der Nachbesprechung ist Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten noch mit Fr. 6'600.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen. 1.4. Der Beschuldigte unterliegt mit all seinen Anträgen, sowohl im Schuldpunkt wie auch hinsichtlich Strafe und Zivilforderung. Dementsprechend sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Vertei- digung, aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Ge- richtskasse genommen, wobei die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten vorbe- halten bleibt (Art. 428 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 135 Abs. 4 StPO). 1.5. In Anwendung von Art. 267 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 268 Abs. 1 StPO sind die oben erwähnten beschlagnahmten Vermögenswerte des Beschuldigten (Konto- sperre) zur Deckung der ihm auferlegten Verfahrenskosten zu verwenden. Entschädigungsfolgen 2.1. Auch im Berufungsverfahren hat die Privatklägerschaft gegenüber der be- schuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren, wenn sie obsiegt (Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO). Darunter fallen insbesondere die Anwaltskosten. 2.2. Der Vertreter der Privatklägerin stellte hierzu anlässlich der ersten Beru- fungsverhandlung den Antrag, der Beschuldigte habe die Privatklägerin für ihre Anwaltskosten i m Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren zu entschädigen. Er machte diesbezüglich anwaltliche Aufwendungen von 10,75 Stunden à Fr. 250.– plus Barauslagen / Spesen in der Höhe von Fr. 138.90 geltend, aller- dings noch ohne den Aufwand für die Berufungsverhandlung (Urk. 71). Mit der Berufungsverhandlung vom 7. Dezember 2010 (inklusive Weg) ergibt sich ein zu- sätzlicher Zeitaufwand von 3 ½ Stunden, so dass sich der gesamte Entschädi-
gungsanspruch der Privatklägerin bis und mit erster Berufungsverhandlung auf Fr. 3'982.70. beläuft. 2.3. Für das zweite Berufungsverfahren machte die Privatklägerin keine anwalt- li chen Aufwendungen geltend. Sie verzichtete unter Verweis auf ihre Ausführun- gen im ersten Berufungsverfahren auf eine Teilnahme an der heutigen Beru- fungsverhandlung (Urk. 174). 2.4. Die Privatklägerin obsiegt mit ihren Berufungsanträgen, indem ihre Zivilfor- derung dem Grundsatze nach anerkannt und nur aus prozessualen Gründen auf den Zivilweg verwiesen wurde. Entsprechend hat sie der Beschuldigte für ihre Aufwendungen i m Berufungsverfahre n der Kostenregelung folgend vollumfängli ch zu entschädigen. Der geltend gemachte Anwaltsaufwand erweist sich sowohl als angemessen als auch ausgewiesen, so dass der Beschuldigte zu verpflichten ist, der Privatklägerin eine Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren von Fr. 4'000.– zu bezahlen, so dass sich unter Einbezug der Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 9'000.– für das ge- samte Verfahren ergibt, die der Beschuldigte der Privatklägerin zu bezahlen hat.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB und des versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 87 Ta- ge durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 4. Die Privatklägerin B._____ Versicherungen wird mit ihrem Schadenersatz- begehren auf den Zivilweg verwiesen.
Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 5 und 6) wird bestätigt. Es wird diesbezüglich festgestellt, dass der amtliche Verteidiger des Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren bereits mit Fr. 7'846.45 (MwSt inbegriffen) entschädigt wurde. 6. Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens SB100172 werden auf die Ge- richtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Verfahren SB100172 im Betrage von Fr. 11'452.40 werden definitiv auf die Gerichts- kasse genommen. 7. Die Gerichtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren SB110749 wird fest- gesetzt auf: Fr. 8'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'558.90 amtliche Verteidigung, Akontozahlung Fr. 6'600.– amtliche Verteidigung, aktuelle Entschädigung 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens SB110749, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. D i e Rückzahlungsp fli c ht des Beschuldigten bleibt vorbehalten. 9. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 21. Februar 2008 beschlagnahmte und auf dem Konto Nummer ..., lautend auf A., bei der UBS AG i n ... liegende Guthaben (Kontostand per 18. März 2008: Fr. 5'153.84) wird definitiv eingezogen und zur Kostendeckung verwendet. 10. Die von †C. als Kaution für di e Entlassung des Beschuldigten aus der Haft bezahlte und unter der Barkautions-Nr. 31277 deponierte Sicherheits- leistung im Betrage von Fr. 30'000.– wird auf erstes Verlangen gegen Nachweis ihrer Berechtigung an die Rechtsnachfolger der Kautionsstellerin herausgegeben. Ein allfälliges Verrechnungsrecht des Staates gegenüber dem Beschuldigten bleibt vorbehalten.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin, B._____ Versicherun- gen, für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 9'000.– zu bezahlen. 12. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtli che Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Züri ch − die Privatklägerschaft B._____ Versicherungen − die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, Rönt- genstrasse 17, 8087 Zürich (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hi nsi chtli ch i hrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtli che Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − die Privatklägerschaft B._____ Versicherungen − die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, Rönt- genstrasse 17, 8087 Zürich, falls verlangt und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die UBS AG, ... [Adresse], hi nsi chtli ch Zi ffer 9 − die Kasse der Staatsanwaltschaft III des Kantons Züri ch hi nsi chtli ch Zi ffer 10 − die Nachkommen der Kautionsstelleri n, hi nsi chtli ch Zi ffer 10: − T._____, ... [Adresse]
− M., ... [Adresse] − R., ... [Adresse] − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 24. Oktober 2017
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Karabayir
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.