Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB110730-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Vorsitzender, lic. iur. R. Naef und lic. iur. M. Langmeier sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu
Urteil vom 26. April 2012
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. C. Braunschweig, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend gewerbsmässiger Diebstahl etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 1. September 2011 (DG110095)
Anklage: (Urk. HD 37) Die Anklageschrift (inkl. Geschädigtenverzeichnis) der Staatsanwaltschaft I vom 30. März 2011 ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 54) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB, − der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB sowie − der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 2. Die vom Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 5. August 2008 bzw. 19. August 2008 – unter Ansetzung einer Probezeit bis 27. Februar 2010, verlängert mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 15. Mai 2009 bis am 27. November 2010 – ausgesprochene bedingte Entlassung des Beschuldigten aus dem Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. März 2008 ausgefällten Freiheitsstrafe wird widerrufen. Die vom Beschuldigten zu verbüssende Reststrafe von 546 Tagen wird für voll- ziehbar erklärt und in die mit dem vorliegenden Urteil auszufällende Strafe miteinbezogen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Gesamtstrafe von 45 Monaten Freiheitsstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 15. Mai 2009. Davon erstanden sind bis und mit heute 156 Tage durch Polizei- und Unter- suchungshaft sowie 178 Tage durch vorzeitigen Strafantritt ab 7. März 2011. 4. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 7. März 2011 be- schlagnahmte T-Shirt der Marke "Christian Audigier" (Sachkaution Nr. ...) wird dem Be- schuldigten auf erstes Verlangen herausgegeben.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten des Vorverfahrens, der Untersuchung sowie der Kantonspolizei (ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung) werden dem Beschuldigten zu drei Vierteln auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen. Die Gerichtskosten (ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung) werden dem Beschuldigten auferlegt. 8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genommen. Eine Nach- forderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separatem Beschluss entschieden. 9. (Mitteilung) 10. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge: Des Verteidigers des Beschuldigten und Berufungsklägers: (schriftlich; Urk. 55 und 78, Protokoll S. 12) 1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. September 2011 hinsichtlich Dispositivziffern 1. (Schuldspruch betreffend mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie Widerhandlung gegen das Ausländergesetz) sowie 4. ff. in Rechtskraft erwachsen ist.
Der Beschuldigte sei vom Vorwurf des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB freizusprechen. Stattdessen sei er des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen. 3. Der Beschuldigte sei mit einer maximalen Freiheitsstrafe von 21 Monaten zu bestrafen, dies teilweise als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staats- anwaltschaft Zürich-Limmat vom 15. Mai 2009 ausgesprochenen Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.00; unter Anrechnung der bisher erstandenen Haft. 4. Vom Widerruf der mit Entscheid des Justizvollzugs des Kantons Zürich vom 5. bzw. 19. August 2008 gewährten bedingten Entlassung und damit von der Rückversetzung sei abzusehen; vielmehr sei die damals angeordnete Probezeit um die Hälfte, mithin 273 Tage, zu verlängern. Eventualiter sei der Beschuldigte - unter Einbezug der Reststrafe von 546 Tagen sowie teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwalt- schaft Zürich-Limmat vom 15. Mai 2009 - mit einer Gesamtstrafe von maxi- mal 33 Monaten zu bestrafen, unter Anrechnung der bisherigen Haft. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens inkl. der amtlichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu nehmen. Prozessuale Anträge/Beweisanträge 1. Es seien die Untersuchungs- und Gerichtsakten der Mitbeschuldigten C._____ (BG Zürich, 10. Abteilung, DG100584), E._____ (BG Zürich, 10. Abteilung, DG100585) und B._____ (BG Zürich, 10. Abteilung, DG100586) beizuziehen;
Es sei die F._____ GmbH, ... [Adresse], zu verpflichten, die Registraturda- ten bzw. -unterlagen betreffend die Besuche - allenfalls auch Gewinne - des Beschuldigten im Lokal G., ... [Adresse], für den Zeitraum Herbst 2008 bis Ende 2009 zu edieren. 3. Es sei E. zur Spielsucht des Beschuldigten und zur Häufigkeit der Be- suche im Lokal G._____ und anderen Lokalen einzuvernehmen. Der Staatsanwaltschaft: (schriftlich; Urk. 66) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen: I. Prozessuales 1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. September 2011 wurde der Beschuldigte A._____ des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB, der mehrfachen Sachbeschädi- gung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, des mehrfachen Hausfriedens- bruchs im Sinne von Art. 186 StGB sowie der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig gesprochen. Weiter wurde die vom Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 5. August 2008 bzw. 19. August 2008 – unter Ansetzung einer Probezeit bis 27. Februar 2010, verlängert mit Strafbefehl der Staats- anwaltschaft Zürich-Limmat vom 15. Mai 2009 bis am 27. November 2010 – ausgesprochene bedingte Entlassung des Beschuldigten aus dem Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. März 2008 ausgefällten Freiheitsstrafe widerrufen. Die vom Beschuldigten zu verbüssende Rest- Strafe von 546 Tagen wurde für vollziehbar erklärt und in die mit dem vorliegenden Urteil auszufällende Strafe miteinbezogen. Der Beschuldigte
wurde mit einer Gesamtstrafe von 45 Monaten Freiheitsstrafe bestraft, teil- weise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat vom 15. Mai 2009, wovon im Zeitpunkt der Urteilsfällung 156 Tage durch Polizei- und Untersuchungshaft sowie 178 Tage durch vorzeitigen Strafantritt ab 7. März 2011 erstanden waren. Weiter wurde erkannt, das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 7. März 2011 beschlagnahmte T-Shirt der Marke "Christian Audigier" (Sachkaution Nr. ...) sei dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herauszugeben. Sodann wurde der Beschuldigte gemäss seiner Anerkennung in solidarischer Haftbarkeit mit B._____ (Prozess Nr. DG100586) und C._____ (Prozess Nr. DG100584) verpflichtet, der Privatklägerin D._____ Schadenersatz im Umfang von Fr. 694.15 zu bezahlen. Die Kosten des Vorverfahrens, der Untersuchung sowie der Kantonspolizei (ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidi- gung) wurden dem Beschuldigten zu drei Vierteln auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen. Die Gerichtskosten wurden dem Beschul- digten mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung vollumfänglich auferlegt. Letztere wurden unter Hinweis auf Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Staatskasse genommen (Urk. 54). 2. Gegen dieses Urteil des Bezirksgerichts Zürich liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 6. September 2011 innert Frist Berufung erheben (Urk. 47). Am 21. November 2011 liess er sodann durch Eingabe seines Verteidigers die Berufungserklärung einreichen und oberwähnte Anträge stellen (Urk. 55). In der Folge wurde den Privatklägern und der Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 22. Dezember 2011 Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie Anschlussberufung erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung be- antragen würden (Urk. 60). Mit Verfügung gleichen Datums wurde die Firma F._____ GmbH unter Hinweis auf die Strafandrohung von Art. 292 StGB zur Herausgabe sämtlicher Registraturdaten bzw. Registraturunterlagen betref- fend die Besuche des Beschuldigten in Kopie verpflichtet. Weiter wurde festgehalten, dass die Akten der Mitbeschuldigten C._____ (SB110715), B._____ (SB110716) und E._____ (SB110717) für das Berufungsverfahren beigezogen worden seien (Urk. 62). Mit Eingabe vom 11. Januar 2012 ver-
zichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 66). Die Privatkläger lies- sen sich innert Frist nicht vernehmen. Anlässlich der Berufungsverhandlung erneuerte der Beschuldigte seine Berufungsanträge und stellte den obge- nannten Beweisantrag betreffend die Einvernahme von E._____ (Urk. 78 und Protokoll S. 12). 3. Auf das vorliegende Verfahren sind - soweit es sich um verfahrensrechtliche Fragen handelt - die Bestimmungen der am 1. Januar 2011 in Kraft getrete- nen eidgenössischen Strafprozessordnung anwendbar (Art. 454 Abs. 1 StPO). 4. Nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen sind der vorinstanzli- che Schuldspruch gemäss Dispositiv Ziffer 1 betreffend die mehrfache Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, den mehrfachen Hausfriedensbruch im Sinne von Art. 186 StGB sowie die Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, die vo rinstanzliche Herausgabe auf erstes Verlangen der beschlagnahmten Gegenstände gemäss Dispositiv Ziffer 4, die Verpflichtung zur Bezahlung von Schadenersatz gemäss Dispositiv Ziffer 5 sowie die vorinstanzliche Kostenfestsetzung und -auflage gemäss Dispositiv Ziffer 6, 7 und 8 (Urk. 55 S. 1 f.). Davon ist vorab Vormerk zu nehmen (Art. 404 Abs. 1 i.V.m. Art. 402 StPO). 5. Im Folgenden bleibt damit über die angefochtenen Teile der Dispositiv Ziffern 1-3 des vorinstanzlichen Urteils zu entscheiden. 6. Dem Antrag auf Beizug der Akten der Mitbeschuldigten C._____ (SB110715), B._____ (SB110716) und E._____ (SB110717) wurde mit Ver- fügung vom 22. Dezember 2011 stattgegeben (Urk. 62). Mit gleicher Verfü- gung wurde sodann die Firma F._____ GmbH verpflichtet, sämtliche Regist- raturdaten bzw. Registraturunterlagen betreffend die Besuche des Beschul- digten herauszugeben (Urk. 62). Infolge Wegzugs besagten Unternehmens und fehlender Kenntnis über die neue Adresse blieb die Zustellung der
Verfügung aber erfolglos (Urk. 64). Gemäss Handelsregisterauszug vom 19. April 2012 ist die Firma inzwischen aufgelöst und im Register gelöscht worden (Urk. 73). Anlässlich der Berufungsverhandlung erneuerte die Ver- teidigung diesen Antrag nicht mehr. 7. Weiter liess der Beschuldigte an der Berufungsverhandlung den Beweisan- trag stellen, es sei E._____ zum Spielverhalten des Beschuldigten sowie zur Häufigkeit der Besuche in einschlägigen Lokalen zu befragen (Prot. S. 12). Der Beschuldigte hielt in der persönlichen Befragung anlässlich der Beru- fungsverhandlung daran fest, dass er die Delikte aufgrund seiner Spielsucht begangen habe (Urk. 77 S. 8). Eine Einvernahme von E._____ würde diese Aussage allenfalls bestätigen, würde aber zu keinen neuen, für die Beweis- würdigung relevanten Erkenntnissen führen, weshalb sie sich nicht als not- wendig erweist. Der Beweisantrag ist daher abzulehnen. II. Gewerbsmässiger Diebstahl 1. Die Vorinstanz begründet die Gewerbsmässigkeit der Diebstähle zusam- mengefasst damit, der Beschuldigte habe zusammen mit den Mitbeschuldig- ten innerhalb von knapp zwei Monaten vier Einbruchdiebstähle begangen und Gegenstände bzw. Bargeld von ca. Fr. 57'000.- erbeutet. Der Beschul- digte habe selbst ausgeführt, das Geld für das Pokerspiel und zur Deckung der Lebenshaltungskosten gebraucht zu haben. Für die Qualifizierung des Diebstahls als gewerbsmässig werde nicht vorausgesetzt, dass es sich bei der Beute um die hauptsächliche Einnahmequelle handle, vielmehr genüge es, wenn sie aus einer Art "Nebenerwerb" stamme und der Beschuldigte die Absicht habe, durch die deliktische Tätigkeit mit einer gewissen Regelmäs- sigkeit Einkünfte zu erzielen, die geeignet seien, einen namhaften Teil der Lebenshaltungskosten zu decken. Seine Gelegenheitsjobs würden die Ge- werbsmässigkeit demnach nicht ausschliessen. Der Beschuldigte habe einer regulären Erwerbstätigkeit nicht nachgehen wollen, sondern habe es bevor-
zugt, seine Lebenshaltungskosten mittels Einbruchdiebstählen zu decken (Urk. 54 S. 9). 2. Zur Frage der Gewerbsmässigkeit liess der Beschuldigte anlässlich der Be- rufungsverhandlung zusammengefasst ausführen, die Diebstähle seien spontan ausgeführt worden, weshalb kein planmässig organisiertes Vorge- hen bestanden habe. Es habe sich um Gelegenheitsdelikte gehandelt. Der Beschuldigte habe sodann nie die Absicht gehabt, mit dem Erlös seine Le- benshaltungskosten zu decken bzw. damit regelmässig seinen Nahrungsbe- darf zu finanzieren, sondern habe einzig seine Spielsucht befriedigen wollen. Seine Lebenshaltungskosten seien zu diesem Zeitpunkt gering gewesen und hätten durch seine Jobs finanziert werden können, da er bei der Familie bzw. bei Freunden gelebt habe. Auch die Anzahl Einzeltaten und die gerin- gen erzielten Einkünfte rechtfertigten die Annahme von Gewerbsmässigkeit nicht (Urk. 78 S. 3 f., vgl. auch Urk. 43 S. 3, vgl. auch Urk. 55 S. 2). 3. Gewerbsmässigkeit ist bei berufsmässigem Handeln gegeben. Ein solches liegt vor, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die der Täter für die delikti- sche Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt. Diese abstrakte Umschreibung hat nur Richtlinienfunktion. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich ist, dass sich der Täter darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen (BGE 123 IV 113 E. 2c; Entscheid des Bundesgerichtes vom 7. Juli 2005, 6S.2/2005, E.1.1). Ob dies der Fall ist, ist aufgrund der gesamten Umstände zu entscheiden. Vorausge- setzt wird dabei, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Viel- zahl von unter die fraglichen Tatbestände fallenden Taten bereit gewesen (BGE 123 IV 113 E. 2c). Das Bundesgericht liess für die Absicht, ein
Erwerbseinkommen zu erzielen, einen monatlichen Betrag von Fr. 1'000.– für einen Automechaniker (BGE 119 IV 133) bzw. einen solchen von monat- lich Fr. 500.– bei einem sonstigen Einkommen von Fr. 3'500.– genügen (BGE 123 IV 116 f.). Weiter bejahte es die Gewerbsmässigkeit in einem Fall, in dem der Täter sich innert eines Monats an zwei versuchten und drei voll- endeten Einbruchdiebstählen mit einem Deliktserlös von rund Fr. 45'000.- beteiligte, welcher auf die Mittäter aufgeteilt wurde (Entscheid des Bundes- gerichtes vom 7. Juli 2005, 6S.2/2005, E.1.1). 4. Unbestritten ist, dass der Beschuldigte mehrfach Einbruchdiebstähle began- gen hat (Urk. 78 S. 1 Berufungsantrag Ziff. 2). Die Verteidigung bringt jedoch vor, das Merkmal der Gewerbsmässigkeit sei nicht erfüllt, weil der Beschul- digte die Einbruchdiebstähle jeweils spontan geplant und das Deliktsgut zur Befriedigung seiner Spielsucht verwendet habe (Urk. 55 S. 2, Urk. 78 S. 3 f.). Im Laufe der Untersuchung äusserte sich der Beschuldigte mehrfach dahin- gehend, aufgrund seiner Spielsucht delinquiert zu haben. Namentlich führte er in der polizeilichen Befragung vom 29. Juli 2009 aus, alle Vermögensde- likte zur Befriedigung der Spielsucht begangen zu haben (Urk. HD 4/4 Rz 17) und in der Befragung vom 4. September 2009 gab er an, den Erlös aus dem Diebstahl bei der H._____ SA am 4. Mai 2009 "verzockt" zu haben (Urk. HD 4/8 Rz 37; vgl. sodann auch Aussagen in Urk. HD 4/10 Rz 63 und Urk. HD 4/14 S. 6). Letztmals berief er sich anlässlich der Berufungs- verhandlung vom 26. April 2012 auf sein Spielverlangen als Grund für die Einbruchdiebstähle (Urk. 77 S. 8). Gleichzeitig bestritt der Beschuldigte jedoch nicht, die aus den Deliktserlösen erhaltenen Beträge zumindest ab und zu auch für Essen und Trinken verwendet zu haben (Urk. HD 4/14 S. 9, 10; Urk. 41 S. 6, Urk. 78 S. 3). Zudem gab er an, die Delikte "vielleicht auch" aufgrund seiner Jobsituation begangen zu haben (Urk. HD 4/14 S. 10). Dies wurde denn auch von B._____ bestätigt, welcher in der Einvernahme vom 26. Oktober 2009 zum Einbruchdiebstahl bei der "I._____" ausführte, der Beschuldigte habe kein Geld mehr gehabt und habe
ein wenig Sackgeld für die nächsten Tage gebraucht. Er habe seinen Le- bensunterhalt finanzieren wollen (Urk. HD 6/8 S. 5). Selbst wenn der Beschuldigte den Deliktserlös mitunter für Essen benötigte, so ist glaubhaft, dass er diesen hauptsächlich fürs Pokern einsetzte, zumal er zur damaligen Zeit Kost und Logis von der Mutter erhielt und damit keinen namhaften Teil des Deliktsbetrags für die Lebenshaltungskosten einsetzen musste (Urk. 77 S. 5). Zu berücksichtigen ist sodann auch, dass der Be- schuldigte als Privatchauffeur und Kartenverteiler arbeitete und dabei mo- natlich rund Fr. 4'500.- verdiente (Urk. 77 S. 7). Die Tatsache, dass der Be- schuldigte zusätzlich ein Erwerbseinkommen aus Arbeitstätigkeiten gene- rie rte, vermag für sich alleine zwar die Gewerbsmässigkeit nicht zu widerle- gen, kann der Deliktserlös doch durchaus ein entscheidendes "Zubrot" dar- stellen. Vorliegend stand dem Beschuldigten aufgrund der Tatsache, dass er Kost und Logis bei seiner Mutter hatte jedoch der grösste Teil seines Er- werbseinkommens zur freien Verfügung und wurde nicht zur Deckung der notwendigen Lebenshaltungskosten benötigt. Im Weiteren betrug der De- liktserlös aus den Einbruchdiebstählen insgesamt zwar rund Fr. 57'000.- und war damit beträchtlich, der Beschuldigte erhielt als Deliktsbeute für sich per- sönlich jedoch "lediglich" rund Fr. 2'500.- (Urk. 77 S. 8) bzw. Fr. 5'000.- (Urk. 78 S. 4). Verglichen mit seinem monatlichen Einkommen von rund Fr. 4'500.- erweist sich der Deliktsbetrag damit als relativ klein. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass sich auch die Häufigkeit der verübten Delikte mit vier Einbruchdiebstählen innert rund zwei Monaten als relativ gering erweist. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände, namentlich der Anzahl Delikte innerhalb einer Zeitspanne von rund zwei Monaten sowie der Tatsachen, dass der Deliktserlös für den Beschuldigten relativ klein ausfiel, er gleichzei- tig ein nicht unbeachtliches Erwerbseinkommen von monatlich Fr. 4'500.- erzielte, Kost und Logis von der Mutter erhielt und damit den Deliktserlös zur freien Verfügung, mithin zum Pokern, hatte, kann nicht davon ausgegangen werden, der Beschuldigte habe die Einbruchdiebstähle nach der Art eines Berufes ausgeübt. Damit ist das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässig- keit zu verneinen. Der Beschuldigte ist damit vom Vorwurf des gewerbsmäs-
sigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 StGB freizuspre- chen. Hingegen ist er – antragsgemäss – der Begehung des mehrfachen Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen. III. Strafart und Strafzumessung 1.1. Der Beschuldigte lässt sodann die Bemessung der Strafe beanstanden (Urk. 78). Am 15. Mai 2009 wurde der Beschuldigte aufgrund der Anstiftung zur Urkundenfälschung nach Art. 251 Abs. 1 StGB, des mehrfachen Fahrens ohne Haftpflichtversicherung nach Art. 96 Ziff. 2 Abs. 1 SVG und der Nicht- abgabe von Ausweisen oder Kontrollschildern nach Art. 97 Ziff. 1 Abs. 2 SVG von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.- verurteilt (Urk. 59). Der vorliegend zu prüfenden Strafzumessung liegt der mehrfache Diebstahl, die mehrfache Sachbeschä- digung, der mehrfache Hausfriedensbruch sowie die Verletzung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG zugrunde, welche der Beschuldigte vom 8. April bis zum 2. Juni 2009 bzw. ab dem 31. Oktober 2010 beging. Die Delikte wurden so mit teilweise vor und nach dem Strafbefehl vom 15. Mai 2009 begangen. Damit stellt sich die Frage der Strafzumessung bei teilweiser retrospektiver Konkurrenz nach Art. 49 Abs. 2 StGB. 1.2. Gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB bestimmt das Gericht, wenn es eine Tat zu be- urteilen hat, die der Täter beging, bevor er wegen einer anderen Tat verur- teilt wurde, die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer be- straft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Somit soll das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleistet werden. Der Täter soll durch die getrennte Beurteilung von Straftaten, über die zeitlich zusammen hätte befunden werden können, nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden. Die Zusatzstrafe gleicht dementsprechend die Differenz zwischen der ersten Einsatz- oder Grundstrafe und der hypothetischen Gesamtstrafe aus, die nach Auffassung des Richters bei Kenntnis der später beurteilten Straftat
ausgefällt worden wäre (Entscheid des Bundesgerichts 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). 1.3. Die Vorinstanz fällte als Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB eine Freiheitsstrafe zu einer Geldstrafe als Grundstrafe aus. Bedingung für eine Zusatzstrafe ist stets, dass die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB erfüllt sind (BGE 102 IV 242 E. 4b mit Hinweis; BSK StGB I-Ackermann, Art. 49 N 53 ff.). Danach sind ungleichartige Strafen ku- mulativ zu verhängen, weil das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist bei ungleichartigen Strafen nicht möglich (Urteil 6B_785/2009 vom 23. Februar 2010 E. 5.5 mit Hinweisen). Die Bildung einer Gesamtstrafe – und mithin einer Zusatzstrafe – ist also nur möglich, wenn mehrere Geldstrafen, mehrfache gemeinnützige Arbeit, mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Bussen ausgesprochen werden (vgl. auch BSK StGB I-Ackermann, Art. 49 N 37). Demnach ist es ausgeschlossen, eine Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu einer Geldstrafe als Grundstrafe auszusprechen (BGE 137 IV 57 E. 4.3.). 1.4. Als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat ausgesprochenen Grundstrafe käme demzufolge nur eine Geldstra- fe in Betracht. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, kommt vorliegend auf- grund der Strafhöhe eine Geldstrafe nicht in Frage. Damit fällt auch die Aus- fällung einer Zusatzstrafe ausser Betracht. 2.1. Hinsichtlich der vorliegend massgebenden Taten (Diebstahl, Sachbeschädi- gung, Hausfriedensbruch, Verletzung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG) gilt hin- gegen das Asperationsprinzip, wonach das Gericht den Täter zu der Strafe der schwersten Tat verurteilt und diese angemessen erhöht, wenn der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). In diesem Zu- sammenhang ist festzuhalten, dass Strafschärfungs- und Strafmilderungs- gründe in aller Regel obligatorisch bei der Strafzumessung innerhalb des or-
dentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen sind. Nur in Ausnahmefällen führen diese dazu, dass der ordentliche Strafrahmen verlassen werden muss. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich die Strafe ohnehin am unte- ren oder oberen Rand des ordentlichen Strafrahmens bewegen würde bzw. deren Ausmass besonders stark ins Gewicht fällt (Hug in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar, Donatsch/Flachsmann/ Hug/Weder [Hrsg.], 18. Auflage, Zürich 2010, N 4 zu Art. 48a i.V.m. N 6 zu Art. 49). 2.2. Innerhalb des Strafrahmens misst das Gericht gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vor- leben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verlet- zung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach be- stimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. 2.3. Das Bundesgericht hat in neueren Entscheiden die Regeln zur Strafzumes- sung modifiziert und in Grundsatzentscheiden das nachfolgend skizzierte Modell vorgegeben (BGE 136 IV 55 E.5.4.; Entscheide des Bundesgerichts 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 2, 6B_865/2009 vom 25. März 2010 und 6B_238/2009 vom 8. März 2010, je mit Hinweisen). Die Ausführungen des Bundesgerichts werden ergänzt durch weitere Strafzumessungskriterien, die sich aus der Literatur und der weiteren Rechtsprechung des Bundesgerichts ergeben. 2.4. Ausgehend von der objektiven Tatschwere hat das Gericht das Verschulden zu bewerten. Es hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelan- gen. Der Gesetzgeber hat einzelne Kriterien aufgeführt, welche für die Ver- schuldenseinschätzung von wesentlicher Bedeutung sind und allenfalls be-
wirken können, das Verschulden als derart gering einzustufen, dass eine Strafe unterhalb des ordentlichen Strafrahmens geboten ist. So trifft etwa – neben einer allfällig verminderten Schuldfähigkeit – denjenigen einen gerin- geren Schuldvorwurf, dem lediglich eventualvorsätzliches Handeln anzulas- ten ist (Art. 12 Abs. 2 StGB). Das Strafgesetzbuch selbst erwähnt verschie- dene Umstände, die das Verschulden reduzieren können: Wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen, in schwerer Bedrängnis oder unter dem Eindruck einer schweren Drohung gehandelt hat; ebenso wenn sein Han- deln durch eine Person, der er Gehorsam schuldet oder von der er abhängig ist, veranlasst worden ist (Art. 48 lit. a StGB). Im gleichen Sinne ist von ei- nem minderen Verschulden auszugehen, wenn der Täter durch das Verhal- ten der verletzten Person ernsthaft in Versuchung geführt worden ist (Art. 48 lit. b StGB) oder wenn er in einer heftigen Gemütsbewegung bzw. unter grosser seelischer Belastung (Art. 48 lit. c StGB) gehandelt hat. Ein redu- ziertes Verschulden trifft auch denjenigen, der die Tat durch Unterlassung begeht (Art. 11 Abs. 4 StGB). Zu nennen sind schliesslich die entschuldbare Notwehr (Art. 16 Abs. 1 StGB) und der entschuldbare Notstand (Art. 18 Abs. 1 StGB), der vermeidbare Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Art. 21 StGB), der Rücktritt (Art. 23 Abs. 1 StGB) und die Gehilfenschaft (Art. 25 StGB). In all diesen Fällen liegen Sachverhaltselemente vor, die sich ver- schuldensmindernd auswirken, was zu einer milderen Strafe führt. Auf der anderen Seite sind Umstände denkbar, welche das Tatverschulden erhöhen und namentlich die wegen der reduzierten Einsichts- bzw. Steuerungsfähig- keit des Täters geringere Schuld wieder auszugleichen vermögen. Zu er- wähnen ist beispielsweise ein verwerfliches Motiv. 2.5. Weiter zu berücksichtigen sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges (Deliktsbetrag, Gefähr- dung/Risiko, Sachschaden etc.), die Willensrichtung, mit der der Täter ge- handelt hat, das "Mass an Entscheidungsfreiheit" beim Täter sowie die so- genannte Intensität des deliktischen Willens (Donatsch/Flachsmann/Hug/ Weder, a.a.O., N 11 zu Art. 47 StGB samt Zitaten). Je leichter es für ihn ge- wesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entschei-
dung gegen sie (Entscheide des Bundesgerichts 6S.270/2006 vom 5. Sep- tember 2006 E. 6.2.1., 6S.43/2001 vom 19. Juni 2001 E. 2. und 6S.333/2004 vom 23. Dezember 2004 E. 1.1.; BGE 122 IV 241 und Pra 2001 S. 832 lit. a; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2. Auflage, Bern 2006, S. 179 N 13; Affolter-Eijsten/Trechsel in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel et al. [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 47 N 21). Auch die Grösse des Tatbeitrages (bei mehreren Tätern) und die hie- rarchische Stellung sind von Bedeutung (vgl. BSK StGB I-Wiprächtiger, Art. 47 N 69 ff.; Affolter-Eijsten/Trechsel, a.a.O., Art. 47 N 18 ff.; Do- natsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., N 8 zu Art. 47 StGB samt Zitaten). 2.6. Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschie- denen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Gericht ist nicht gehal- ten, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen Strafzumes- sungskriterien bewertet. 2.7. Das Gesamtverschulden ist zu qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstu- fungen nach Schweregrad auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypotheti- sche) Strafe zu bestimmen, die diesem Verschulden entspricht. 2.8. Der Verteidiger des Beschuldigten moniert zu Recht, die Vorinstanz sei bei der Strafzumessung nicht entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung vorgegangen (vgl. Urk. 78 S. 6). Es rechtfertigt sich vorliegend, im Rahmen der Strafzumessung Gruppen für die Einbruchdiebstähle, beste- hend aus den Tatbeständen des Diebstahls, der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs, einerseits sowie für das Vergehen gegen das Bundes- gesetz über Ausländerinnen und Ausländer andererseits vorzunehmen. Auszugehen ist vom tatschwersten Delikt, vorliegend vom mehrfachen Dieb- stahl nach Art. 139 Ziff. 1 StGB. Der ordentliche Strafrahmen reicht von ei- ner Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen bis zu einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren. Die Vorinstanz hat den zur Anwendung kommenden (theoreti-
schen) Strafrahmen aufgrund der Strafschärfungsgründe der mehrfachen Tatbegehung bzw. der Deliktsmehrheit auf 91 Tage bis zu fünfzehn Jahre Freiheitsstrafe oder eine Geldstrafe von 91 Tagessätzen bis zu maximal 360 Tagessätze erhöht (Urk. 54 S. 14). Wie dargelegt sind Strafmilderungs- bzw. Strafschärfungsgründe in den meisten Fällen innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen. Vorliegend besteht kein Ausnahmefall, der es rechtfertigen würde, den ordentlichen Strafrahmen der Geldstrafe bzw. Freiheitsstrafe zu verlassen. Die Deliktsmehrheit und die mehrfache Tatbe- gehung sind jedoch straferhöhend zu berücksichtigen (vgl. Ziffer 2.13). 2.9. Zum objektiven Tatverschulden ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in ei- nem Zeitraum von knapp zwei Monaten gleich vier Einbruchdiebstähle beging und dabei mit den jeweiligen Mittätern Bargeld und Gegenstände in einem Wert von nicht weniger als Fr. 57'000.- entwendete. Dieser Deliktsbe- trag ist erheblich und das Ausmass des Erfolgs damit beträchtlich. Gleiches gilt hinsichtlich des Ausmasses der begangenen Sachbeschädigungen; die- se können mit einem Betrag von rund Fr. 5'700.- nicht mehr als unerheblich bezeichnet werden (Urk. HD 37). Im Weiteren ist die kriminelle Energie des Beschuldigten als beträchtlich zu qualifizieren. Beim Einbruch in die Räum- lichkeiten der H._____ SA vom 4. Mai 2009 brach der Beschuldigte den ei- genen Angaben zufolge zusammen mit B._____ gewaltsam die Hauptein- gangstüre und weitere Türen auf und drang in das Rauminnere, wobei sie eine Metallstange mit sich führten (Urk. 4 HD 4/6 Rz 43). Beim Einbruch in die Räumlichkeiten der D._____ am 19. Mai 2009 bzw. in das Gebäude der "I._____" begab er sich ebenfalls in das Rauminnere und suchte nach poten- tiellem Deliktsgut, bei letzterem Einbruch unter Beihilfe von Schraubenzie- hern (Urk. HD 4/3 Rz 12 ff., Urk. HD 4/10 Rz 29). Auch war er beim Aufteilen des Deliktserlöses beteiligt (Urk. HD 4/8 Rz 36 und 85). Beim Einbruchdieb- stahl vom 8. April 2009 stand der Beschuldigte zwar "nur" Schmiere, er ver- kaufte zu einem späteren Zeitpunkt jedoch Deliktsgut an eine Drittperson (Urk. HD 4/8 S. 19). Es ist damit erstellt, dass der Beschuldigte in wesentli- chem Ausmasse und aktiv an den Diebstählen beteiligt war. Damit ist von
einer beträchtlichen kriminellen Energie auszugehen. Hinsichtlich der objek- tiven Tatschwere erweist sich das Verschulden somit als nicht unerheblich. 2.10. Zur subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte das Mo- tiv zu den Einbruchdiebstählen in seiner Spielsucht sieht (z.B. Urk. HD 4/10 Rz 63). Dies ist wenig überzeugend; aus dem Verhalten des Beschuldigten, namentlich dem Verzocken von insgesamt rund Fr. 10'000.- bzw. Fr. 15'000.- (Urk. 77 S. 6/7), kann keine Spielsucht abgeleitet werden. Wer spielsüchtig ist, spielt permanent weiter und gibt bei einem monatlichen Ein- kommen von Fr. 4'500.- weit mehr als obgenannte Beträge aus. Auch die seitens des Beschuldigten dargelegten Einsätze von Fr. 50.- bis Fr. 100.- pro Spiel (Urk. 77 S. 6) sprechen gegen eine Spielsucht. Bis anhin wurde eine Spielsucht denn gutachterlich auch nicht festgestellt; vielmehr wurde eine solche in der Vergangenheit durch Gutachter Dr.med. J._____ offenbar verneint, was selbst der Beschuldigte bestätigte (Urk. HD 4/14 S. 11, vgl. auch Beizugsakten DG070110 Protokoll S. 10). Hingegen ist davon auszu- gehen, dass beim Beschuldigten ein gewisser von einer Spielsucht zu unter- scheidender Spieltrieb vorhanden war und dieser mitunter Grund für die Verübung der Einbruchdiebstähle war. Eine verminderte Schuldfähigkeit kann daraus indes nicht abgeleitet werden. Kommt hinzu, dass der Spieltrieb nicht das einzige Motiv zur Begehung der Delikte war, zumal der Beschul- digte im Rahmen der Untersuchung mehrfach eingestand, das erbeutete Geld auch für Lebenshaltungskosten und namentlich für die Miete eines Fer- raris verwendet zu haben (Urk. HD 4/14 S. 9, 10, Urk. HD 4/8 Rz 107). Die Motive des Beschuldigten zur Verübung der Einbruchdiebstähle waren damit mitunter monetär. Weiter bestehen in den Akten keine Hinweise, der Be- schuldigte habe die Taten in Bedrängnis verübt, indem er von den Mittätern zu den Delikten gedrängt worden sei bzw. sich nur infolge Gruppendrucks beteiligt habe. Hinsichtlich des Diebstahls vom 19. Mai 2009 wurden er und E._____ offenbar durch C._____ zum Einbruch überredet (Urk. HD 4/3 Rz 20); von einem Gruppendruck bzw. schwerer Bedrängnis kann aber nicht die Rede sein, geht aus den Akten doch nicht hervor, dass er sich nur auf Drängen hin hat überreden lassen. Zum Diebstahl vom 4. Mai 2009 sagte
der Beschuldigte aus, es habe keine Rollenverteilung stattgefunden, diese hätte sich einfach so ergeben (Urk. 4/14 S. 6). Bedrängnis oder Gruppen- druck bestanden damit nicht. Allenfalls war er bei einzelnen Delikten wie dem Einbruchdiebstahl vom 8. April 2009 nicht der Initiant, in der Folge be- teiligte er sich jedoch bei der Ausübung der Tat aktiv. Im Weiteren ist zu be- rücksichtigen, dass der Beschuldigte die Diebstähle direkt vorsätzlich beging. Insgesamt vermag die subjektive Komponente die objektive Tat- schwere weder zu reduzieren noch zu erhöhen. 2.11. Somit wäre nach der Beurteilung der Tatkomponente für die Einbruchdieb- stähle eine hypothetische Einsatzstrafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe an- zusetzen. 2.12. Zur Widerhandlung gegen das Ausländergesetz gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ist sodann festzuhalten, dass der Beschuldigte trotz rechtskräftiger Entscheidung, die Schweiz verlassen zu müssen, in der Schweiz verblieb. Er versteckte sich bewusst vor den schweizerischen Behörden und zog zu einem Kollegen, mit dem Ziel, seitens der Behörden nicht aufgefunden zu werden und die Schweiz nicht verlassen zu müssen. Die kriminelle Energie ist wesentlich. Als Motiv brachte der Beschuldigte vor, er habe die Ausschaf- fung gefürchtet, da er keinen Bezug zu seinem Heimatland habe und sein Lebensmittelpunkt hier sei (Urk. HD 4/14 S. 13, Urk. HD 4/15 S. 7). Die Angst vor der Ausschaffung ist insofern nachvollziehbar, als der Beschuldig- te seit seinem 16. Altersjahr in der Schweiz lebt (Urk. HD 4/5 S. 3), wohin auch seine Familie gezogen ist, und er seinen Lebensmittelpunkt damit klar in der Schweiz hat. Eine schwere psychische Bedrängnis kann aus dieser Tatsache jedoch nicht abgeleitet werden, zumal dem Beschuldigten nach seinem bisherigen strafrechtlichen Vorleben bewusst sein musste, dass er bei weiterem deliktischen Verhalten aus der Schweiz ausgewiesen werden könnte. Anderweitige Strafmilderungsgründe sind sodann keine ersichtlich. Damit ist das Verschulden des Beschuldigten nicht mehr als leicht zu qualifi- zieren, und es rechtfertigt sich eine asperierte Erhöhung der Einsatzstrafe auf 25 Monate.
2.13. Bezüglich der Täterkomponente stellte die Vorinstanz das Vorleben und die Lebensgeschichte des Beschuldigten zutreffend dar (Urk. 54 S. 17). Es kann darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Aus der Lebensgeschichte des Beschuldigten ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren. Strafmindernd ist hingegen das Geständnis des Beschuldigten während des Untersuchungsverfahrens zu würdigen (Urk. HD 4/15). Hierbei ist jedoch zu beachten, dass der Beschuldigte nicht von Anfang an geständig war und sich zu Beginn der Untersuchung wenig kooperativ zeigte (Urk. HD 4/1-15). Eine Reduktion von einem Viertel erscheint angemessen. Weiter ist im Rahmen der Täterkomponente straferhöhend zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte innerhalb der Probezeit nach einer bedingten Entlassung und während eines hängigen Untersuchungsverfahrens erneut delinquierte und zudem einschlägig vorbestraft ist, wurde er doch mit Urteil des Bezirksge- richts Bülach vom 11. März 2008 u.a. wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB, mehrfacher Sachbeschädigung nach Art. 144 Abs. 1 und 3 StGB und mehrfachen Hausfriedensbruchs nach Art. 186 StGB für schuldig befunden (Urk. 59). Zudem hat er trotz der "Warnstrafe" vom 15. Mai 2009 weiter delinquiert. Dies alles wirkt sich er- heblich straferhöhend aus und rechtfertigt eine Erhöhung um einen Zweitel. 2.14. In Würdigung aller Strafzumessungsgründe erscheint für die heute zu beurteilenden Straftaten somit eine Freiheitsstrafe von 28 Monaten als an- gemessen. IV. Vollzug 1. Gemäss Art. 43 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rech- nung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe muss
mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Grundvorausset- zung für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB ist, dass eine be- gründete Aussicht auf Bewährung besteht (Trechsel/Stöckli, Schweizeri- sches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel et al. [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 43 N 2). Zwar fehlt ein entsprechender Verweis auf Art. 42 StGB, doch ergibt sich dies aus Sinn und Zweck von Art. 43 StGB. Die sub- jektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten mithin auch für die An- wendung von Art. 43 StGB (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 mit Hinweisen; Entscheid des Bundesgerichts 6B_157/2009 vom 29. Oktober 2009 E. 5.4.2; Entscheid des Bundesgerichts 6B_540/2007 vom 16. Mai 2008 E. 5.2 und Entscheid des Bundesgerichts 6B_393/2007 vom 2. November 2007 E. 4.5 und 4.6). Gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB ist der Aufschub des Vollzugs im Falle, in dem der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten o- der unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu ei- ner Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden war, nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen. Diese subjektive Voraussetzung gilt auch im Falle eines teilbedingten Strafvollzugs. Unter be- sonders günstigen Umständen im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB sind solche zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlech- tert (Entscheid des Bundesgerichts 6B_364/2007 E. 4.5 vom 18. März 2008 unter Hinweis auf die Botschaft, BBl 1999 II 2050; Entscheid des Bundesge- richts 6B_438/2007 E. 3.2. vom 26. Februar 2008). Die Gewährung des teil- bedingten Strafvollzuges kommt nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdi- gung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vor- tat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Der früheren Verurtei- lung kommt die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2. Auflage, Bern 2006, § 5 Rz. 42). Diese indizielle Befürch- tung kann jedoch durch die besonders günstigen Umstände zumindest kom- pensiert werden; das ist etwa der Fall, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht oder wenn sich die Lebensumstände des Täters in einer besonders positiven Weise verändert
haben (Entscheid des Bundesgerichts 6B_438/2007 E. 3.2.1. vom 26. Februar 2008). Weitere relevante Kriterien sind somit das Vorleben des Täters, das Nachtatverhalten, das Verhalten im Strafverfahren, der Leu- mund, Einsicht und Reue sowie die Bewährung am Arbeitsplatz (Entscheid des Bundesgerichts 6B_438/2007 E. 3.2.1. vom 26. Februar 2008; Trech- sel/Stöckli, a.a.O., Art. 42 N 16 ff.). 2. Der Beschuldigte wurde innerhalb der letzten fünf Jahre mit einer Freiheits- strafe von 4 Jahren und 6 Monaten sowie mit einer Geldstrafe von 90 Ta- gessätzen bestraft (Urk. 59). Ein teilbedingter Vollzug ist daher nur bei Vor- liegen besonders günstiger Umstände möglich. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. März 2008 u.a. des mehrfachen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB, der mehrfachen Sachbeschädigung nach Art. 144 Abs. 1 und 3 StGB sowie des mehrfachen Hausfriedensbruchs nach Art. 186 StGB für schuldig befun- den (Urk. 59). Diese Vorstrafe ist einschlägig. Der Beschuldigte hat zwar im Laufe der Untersuchung ein Geständnis abgelegt, von Einsichtigkeit oder Reue kann aber nicht die Rede sein, zumal die Geständnisse zumindest teilweise erst bei entsprechender Beweislage erfolgten. Aus den weiteren Lebensumständen kann sodann nichts zugunsten des Beschuldigten abge- leitet werden; er befindet sich zurzeit im vorzeitigen Strafvollzug, und infolge Entzugs der Niederlassungsbewilligung wird er auch im Falle der Gewäh- rung des bedingten Vollzugs keiner Erwerbstätigkeit nachgehen können. Zudem hatte der Beschuldigte bereits in der Vergangenheit Schwierigkeiten, Arbeitsstellen zu finden (Urk. 41 S. 4). Die – zumindest im Untersuchungs- verfahren vorgebrachte – beabsichtigte Heirat mit seiner Freundin K._____ stellt zwar einen positiven Schritt in ein gefestigtes Leben dar, sie vermag für sich alleine jedoch keine besonders positive Veränderung zu begründen. Anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte der Beschuldigte sodann oh- nehin, auf seinen Wunsch hin besuche ihn K._____ zurzeit nicht mehr und er wisse nicht, ob sie noch zu ihm stehe (Urk. 77 S. 3 f.). Im Weiteren hielt den Beschuldigten die Tatsache, dass er eine Freundin hatte, in der Ver- gangenheit nicht von weiteren Delikten ab. So machte er sich mit der Ver-
weigerung seiner Ausreise aus der Schweiz im Oktober 2010 der Verletzung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig, obwohl er zu diesem Zeitpunkt mit seiner Freundin bereits liiert war (Urk. 43 S. 15 oben, Protokoll S. 3). Zudem gab der Beschuldigte an, nach seiner bedingten Entlassung im Jahre 2008 sei seine Familie hinter ihm gestanden (Urk. 41 S. 3). Er wurde damit aus dem Kreise der Familie bereits damals unterstützt. Eine besonders positive Veränderung im Leben des Beschuldigten ist damit nicht ersichtlich. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass das hiesige Verfahren Warn- wirkung hatte und den Beschuldigten davon abhalten wird, nochmals straf- fällig zu werden. Von der Gewährung des teilbedingten Strafvollzuges ist demzufolge abzusehen und es ist die heute auszufällende Freiheitsstrafe zu vollziehen. Im Übrigen beantragte der Beschuldigte selbst zu Recht weder einen bedingten noch einen teilbedingten Vollzug. V. Rückversetzung nach Art. 89 Abs. 1 StGB 1. Der Beschuldigte lässt sodann beantragen, es sei vom Widerruf der vom Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 5. August 2008 bzw. 19. August 2008 unter Ansetzung einer Probezeit bis 27. Februar 2010, ver- längert mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 15. Mai 2009 bis am 27. November 2010, ausgesprochenen bedingten Entlassung des Beschuldigten aus dem Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. März 2008 ausgefällten Freiheitsstrafe abzusehen (Urk. 55 S. 1). Zur Begründung bringt er vor, seit seiner Entlassung aus der Untersu- chungshaft im November 2009 lebe er in klar geordneten Verhältnissen. Der Kontakt zu den Mittätern habe er abgebrochen, und er sei nun fest liiert. Er beabsichtige, seine Freundin zu heiraten. Auch seitens der Familie werde er unterstützt. Zudem habe er nach seiner Haftentlassung regelmässig gear- beitet (Urk. 78 S. 13 und Urk. 55 mit Verweis auf Urk. 43 S. 13 ff.). 2. Die Vorinstanz erwog hierzu, der Beschuldigte sei einschlägig vorbestraft und habe trotz laufender Probezeit und nur kurze Zeit nach seiner Haftent-
lassung sein deliktisches Handeln fortgesetzt. Bereits mit Verfügung vom 15. Mai 2009 sei ihm gegenüber mit der Verlängerung der Probezeit eine Verwarnung ausgesprochen worden. Dies habe den Beschuldigten nicht da- von abgehalten, weiter zu delinquieren. Selbst wenn der Beschuldigte nun ein geregeltes Leben führe und konkrete Zukunftspläne zu haben scheine, so könne ihm keine günstige Prognose mehr gestellt werden (Urk. 54 S. 19 f.). 3.1. Nach Art. 89 Abs. 1 StGB ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat zu- ständige Gericht die Rückversetzung an, wenn der bedingt Entlassene wäh- rend der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht. Gemäss Art. 89 Abs. 2 StGB verzichtet das Gericht jedoch auf eine Rückversetzung, wenn trotz des während der Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht zu erwarten ist, der Verurteilte werde weitere Straftaten begehen. Vo- raussetzung für die Rückversetzung ist damit, dass der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das auch für die Zukunft die Begehung weiterer Straftaten erwarten lässt. Die Bewährung hängt damit nicht von einer moralisierenden Bewertung des Le- benswandels des bedingt Entlassenen ab. Massgeblich ist vielmehr die Ab- wesenheit krimineller Handlungen. Ferner wird mit dem Hinweis auf die prognostische Bewertung der neuen Straftat ausgeschlossen, dass eine blosse "Zufallstat" unbesehen als Indiz für eine "Nichtbewährung" bewertet wird (BBl 1998 S. 2123). Die Anforderungen an eine günstige Prognose sind zwar strenger als bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eines Ersttäters nach Art. 42 Abs. 1 StGB, dagegen grosszügiger als beim Wie- derholungstäter nach Art. 42 Abs. 2 StGB. Es ist also eher möglich, den Strafrest aufzuschieben, als dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug zu gewähren (Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II, Strafen und Mass- nahmen, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 222 f.). Angesichts der bloss relativen Si- cherheit von Legalprognosen dürfen an die Erwartung, dass keine weiteren Straftaten begangen werden, keine übermässig hohen Anforderungen ge- stellt werden. Wie beim Entscheid über die bedingte Entlassung muss genü- gen, wenn dies vernünftigerweise erwartet werden darf (BSK StGB I-
Baechtold, Art. 89 N 3). Für die prognostische Bewertung der neuen Straftat können die vom Bundesgericht entwickelten Prognosekriterien für die Ge- währung des bedingten Strafvollzuges (Art. 42 Abs. 1 StGB) beigezogen werden. So ist bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohl- verhalten Gewähr bietet, eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstän- de vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tat- umständen auch das Vorleben, namentlich eine strafrechtliche Vorbelas- tung, die Sozialisationsbiographie, der Leumund und das Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen (BGE 133 IV 201 E. 2.3. S. 204; Entscheid des Bundesgerichts 6B_303/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 6). 3.2. Der Beschuldigte machte sich vorliegend u.a. des mehrfachen Diebstahls schuldig, was ein Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB darstellt. Ei- ne Rückversetzung ist daher grundsätzlich möglich. Der Beschuldigte ist wegen mehrfachen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB, der mehrfachen Sachbeschädigung nach Art. 144 Abs. 1 und 3 StGB sowie des mehrfachen Hausfriedensbruchs nach Art. 186 StGB, mithin einschlägig vorbestraft (Urk. 59). Am 30. August 2008 wurde der Be- schuldigte unter der Ansetzung einer Probezeit bis zum 27. Februar 2010 bzw. nach einer Verlängerung bis zum 27. November 2010 bedingt entlas- sen (Urk. 59). Im Rahmen der Prüfung der Rückversetzung ist dem Be- schuldigten anzulasten, dass er nur wenige Monate nach seiner bedingten Entlassung und trotz laufender Probezeit im November 2008 bereits weitere Straftaten beging (Urk. 59). Dafür wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwalt- schaft Zürich-Limmat vom 15. Mai 2009 zu einer Geldstrafe verurteilt. Wie die Vorinstanz sodann zutreffend festhielt, stellte die Verlängerung der Pro- bezeit durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat in besagtem Strafbefehl bereits eine Verwarnung dar. Diese Warnwirkung hat der Beschuldigte nicht wahrgenommen, sondern hat auch nach der Aussprechung der Verlänge-
rung der Probezeit am 15. Mai 2009 weiterhin delinquiert, namentlich am 19. Mai 2009 sowie am 28. Mai 2009 bis zum 2. Juni 2009 (Urk. 54 S. 7, Urk. HD 37), wobei es sich um Diebstähle, Sachbeschädigungen und Haus- friedensbrüche, mithin um einschlägige Delikte, handelte. Auch dies ist im Rahmen der Prüfung der Rückversetzung negativ zu werten. Weiter kann hinsichtlich der Arbeitstätigkeit nichts zugunsten des Beschuldigten abgelei- tet werden. Nach seiner Haftentlassung im Jahre 2009 ging er Gelegenheits- jobs nach; er habe ab und zu als Limousinenfahrer und regelmässig als Kar- tenverteiler gearbeitet (Urk. HD 4/15 S. 7). Es bestehen keine Hinweise, dass er im Falle des Absehens von einer Rückversetzung wieder dieser Ar- beitstätigkeit nachgehen könnte. Der Beschuldigte führte sodann selbst aus, in der Vergangenheit sei es aufgrund seines bisherigen Gefängnisaufent- halts sehr schwierig gewesen, eine Arbeitsstelle zu finden (Urk. 41 S. 4). Die Situation wird sich nach der erneuten Verurteilung kaum verbessert haben, zumal der Beschuldigte die Schweiz nach dem Widerruf der Niederlas- sungsbewilligung durch das Migrationsamt des Kantons Zürich seit dem 31. Oktober 2010 verlassen muss und er wegen rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz rechtskräftig verurteilt wurde (vgl. Urk. 54 S. 6). Unter diesen Umständen kann auch nicht davon ausgegangen werden, der Beschuldigte könne wieder als Privatchauffeur tätig sein, wie er dies in der Vergangenheit tat (vgl. Urk. 43 S. 15). Im Übrigen wäre ein vorhandener Gelegenheitsjob ohnehin keine Garantie für eine deliktsfreie Zukunft, hatte der Beschuldigte doch auch im Zeitpunkt, als er die Delikte beging, einen solchen (Urk. HD 4/14 S. 10). Im Weiteren hat der Beschuldigte Schulden von rund Fr. 10'000.- sowie weitere offene Rechnungen, wobei er der eigenen Dar- stellung zufolge einen Teil der Kreditschulden abbezahlt habe (Urk. HD 4/15 S. 7). Unabhängig davon, wie hoch die noch offenen Schulden sind, ist of- fensichtlich, dass der Beschuldigte nach seiner Entlassung dringend auf Geld angewiesen ist. Schliesslich vermag auch der Hinweis der Verteidigung auf die neuen Perspektiven des Beschuldigten und die – wenn überhaupt noch vorhandenen – Heiratspläne mit seiner Freundin ein Absehen von der Rückversetzung nicht zu rechtfertigen, zumal er bereits im Zeitpunkt der Be-
gehung der Diebstähle, Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüche in guten familiären Verhältnissen lebte, zwar keine Freundin hatte, aber seitens der Familie unterstützt wurde (Urk. 41 S. 3). Zudem lernte der Beschuldigte seine spätere Freundin schon im November bzw. Dezember 2009 kennen (Urk. 77 S. 3, Urk. 43 S. 15), was ihn jedoch nicht davon abhielt, sich man- gels Ausreise aus der Schweiz trotz Entzugs der Niederlassungsbewilligung ab 31. Oktober 2010 erneut strafbar zu machen. Selbst wenn sich die kon- kreten Lebensumstände des Beschuldigten gefestigt haben sollten, was je- doch aufgrund der Ausführungen des Beschuldigten anlässlich der Beru- fungsverhandlung eher zweifelhaft ist (Urk. 77 S. 4), so vermögen sie ange- sichts des Vorlebens und der einschlägigen Vorstrafen keine positive Prog- nose zu bewirken. Schliesslich kann auch nicht davon ausgegangen wer- den, allein der Vollzug der heute neu ausgefällten Freiheitsstrafe sei ihm Warnung genug, hat doch der Beschuldigte bis zum 30. August 2008 bereits eine mehrjährige Freiheitsstrafe verbüssen müssen, ohne dass ihn das nachhaltig beeindruckt hätte. Dem Entscheid der Vorinstanz ist hinsichtlich der Rückversetzung deshalb beizupflichten und es ist durch das Gericht der Vollzug der Reststrafe von 546 Tagen Freiheitsstrafe zu verfügen (Urk. 59). VI. Gesamtstrafe 1. Gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB bildet das Gericht in Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe, wenn aufgrund der neuen Straftat die Vorausset- zungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt sind und diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammentrifft. Die vollziehbare Freiheitsreststrafe beträgt 546 Tage (Urk. 59), die Strafe für die hier massgebenden Delikte beträgt 30 Monate (vgl. BSK StGB I-Ackermann, Art. 49 N 35). 2. Für die Bemessung der Gesamtstrafe kann auf die obigen Ausführungen zum Strafmass (Ziff. III.2.) verwiesen werden. Unter Berücksichtigung dieser
Erwägungen und des Asperationsprinzips ist die Freiheitsstrafe auf 42 Monate festzusetzen. VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen In Anwendung von Art. 428 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung des Obergerichts, LS 211.11 sind die Kosten des Be- rufungsverfahrens auf Fr. 3'000.- zu veranschlagen. Der Beschuldigte ob- siegt im Berufungsverfahren hinsichtlich der Frage der Gewerbsmässigkeit und unterliegt bezüglich der übrigen Anträge. Die Kosten des Berufungsver- fahrens sind mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung zu zwei Dritteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Drittel auf die Ge- richtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Vorbehalten bleibt eine Nachforderung von zwei Dritteln der Verteidigungskosten für das Berufungs- verfahren gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. September 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − (...) − der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB sowie − der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 2. (...)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Die Kosten des Vorverfahrens, der Untersuchung sowie der Kantonspolizei (ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung) werden dem Beschuldigten zu drei Vierteln auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen. Die Gerichtskosten (ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung) werden dem Beschuldigten auferlegt. 8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genommen. Eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separatem Beschluss entschieden. 9. (Mitteilung) 10. (Rechtsmittel)"
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Sodann erkennt das Gericht: 1. Der Beschuldigte ist zudem schuldig des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB. 2. Die vom Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 5. August 2008 bzw. 19. August 2008 – unter Ansetzung einer Probezeit bis 27. Februar 2010, verlängert mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat vom 15. Mai 2009 bis am 27. November 2010 – ausgesprochene bedingte Entlassung des Beschuldigten aus dem Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. März 2008 ausgefällten Freiheitsstrafe wird widerrufen. Die vom Beschuldigten zu verbüssende Reststrafe von 546 Tagen wird für vollziehbar erklärt und in die mit dem vorliegenden Urteil auszufällende Strafe miteinbezogen.
amtliche Verteidigung
__________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Strafkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. P. Marti lic. iur. A. Leu