Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110624-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, lic. iur. Burger und Ersatz- oberrichter lic. iur. Muheim sowie die Gerichtsschreiberin lic. i ur. Stephenson
Urteil vom 20. März 2012
i n Sachen
1 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X., 2 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.,
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfacher Diebstahl etc., Rückversetzung und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 28. Juni 2011 (DG100611)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 25. November 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 36). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, − der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, − der mehrfachen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, tei lweise in Verbindung mit Art. 172 ter Abs. 1 StGB, − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB, − der Ansti ftung zur Fälschung von Auswei sen i m Si nne von Art. 252 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB und der Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 Abs. 3 StGB, − des Verweisungsbruchs im Sinne von Art. 291 Abs. 1 StGB, − des mehrfachen Fahrens i n fahrunfähi gem Zustand i m Si nne von Art. 91 Abs. 2 SVG, − des mehrfachen Fahrens trotz Entzug des Führerauswei ses i m Si nne von Art. 95 Ziff. 2 SVG sowie − der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
Der Beschuldigte B._____ ist schuldig − der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB sowie − des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB. Vom Vorwurf des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB wird der Be- schuldigte B._____ freigesprochen. 3. Der Beschuldigte C._____ ist schuldig − des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, − der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB sowie − des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB. 4. Der Beschuldigte A._____ wird in den Vollzug der mit Urteilen des Oberge- richts des Kantons Zürich vom 1. April 2008 sowie des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 13. November 2008 ausgefällten Freiheitsstrafen rückversetzt. 5. Die mit Strafbefehl des Kantonalen Untersuchungsrichteramtes Luzern vom 7. April 2009 ausgefällte, bedingte Strafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.– wird widerrufen (Beschuldigter B.). 6. Der Beschuldigte A. wird unter Einbezug seines Strafrestes von 109 Tagen bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren als Gesamtstrafe, wobei 283 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 500.–. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte A._____ seit dem 21. Oktober 2010 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
Der Beschuldigte B._____ wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe be- straft mit einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten als Gesamtstrafe, wobei 22 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 8. Der Beschuldigte C._____ wird bestraft mit 20 Monaten Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 2. Mai 2011, wobei 37 Tage durch Untersuchungshaft erstanden si nd. 9. Der Freiheitsstrafe des Beschuldigten A._____ wird vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen. 10. Bezahlt der Beschuldigte A._____ di e Busse schuldhaft ni cht, so tri tt an de- ren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. 11. Der Vollzug der Freiheitsstrafe des Beschuldigten B._____ wird im Umfang von 20 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate, abzüglich 22 Tage, die durch Untersuchungshaft erstan- den sind), wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 12. Der Vollzug der Freiheitsstrafe des Beschuldigten C._____ wird aufgescho- ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 13. Die Privatklägerin D._____ AG wird mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses gewiesen. 14. Die sich im beim Beschuldigten A._____ sichergestellten Mobiltelefon (As- servat-Nr. ... gemäss Sicherstellungsliste der Kantonspolizei Zürich, HD act. 14/2) befindliche SIM-Karte wird diesem nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen ausgehändigt. 15. Die beim Beschuldigten A._____ sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich gelagerten Betäubungsmittel (Lagernummer ...) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 16. Die beim Beschuldigten A._____ sichergestellte und sich in den Akten be- findliche gefälschte ... Identitätskarte lautend auf ... (Nr. ...; ND 5 act. 4/1)
wird eingezogen und dem Urkundenlabor der Kantonspolizei Zürich zur gut- scheinenden Verwendung überlassen. 17. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 24. November 2010 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 300.– (Sachkauti onsnummer ...) des Beschuldigten A._____ wird eingezogen und zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 18. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Züri ch-Sihl vom 24. November 2010 beschlagnahmten Gegenstände gemäss Liste der Kantonspolizei Zü- rich vom 26. Juli 2010 (Sachkauti onsnummer ...) des Beschuldigten A._____ werden eingezogen und vernichtet. 19. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 24. November 2010 beschlagnahmten Gegenstände (1 Überwachungskamera "..." inkl. Empfänger und 2 Ladekabel; Sachkauti onsnummer ...) des Beschuldigten A._____ werden eingezogen, durch die Kasse des Bezirksgerichts Zürich verwertet und der Erlös zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten ver- wertet. 20. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 9'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. Kanzlei kosten Untersuchung Fr. 9'042.25 Auslagen Untersuchung Fr. 16'560.25 amtliche Verteidigung Beschuldigter A._____ Fr. 8'783.55 amtliche Verteidigung Beschuldigter B._____ Fr. 12'693.15 amtliche Verteidigung Beschuldigter C._____ Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 21. Den Beschuldigten werden ihre jeweiligen Untersuchungskosten sowie dem Beschuldigten A._____ die Kosten des gerichtlichen Verfahrens zu 4/9 so- wie den Beschuldigten B._____ und C._____ zu je 5/18 auferlegt.
Die den Verwertungserlös übersteigenden Gerichtskosten betreffend den Beschuldigten A._____ werden einstweilen auf die Gerichtskasse genom- men. Die Kosten der amtlichen Verteidigungen werden auf die Staatskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten A._____ (HD Urk. 93 S. 1): „1. Reduktion der Gesamtstrafe auf 30 Monate. 2. Anrechnung aller erstandenen Haft. 3. Regelung der Kostenauflage ausgangsgemäss.” b) Der Verteidigung des Beschuldigten B._____ (HD Urk. 94 S. 2): „1.1 Ziffer 2 des Dispositives sei dahingehend abzuändern, dass mein Mandant vom Vorwurf der Sachbeschädigung und des Hausfriedens- bruchs freigesprochen wird. 1.2 Ziffer 7 des Dispositives sei dahingehend abzuändern, dass mein Mandant nicht bestraft wird. 1.3 Infolge des beantragten Freispruchs sei auch kein Widerruf vorzuneh- men. 1.4 Eventualiter sei Ziffer 7 dahingehend abzuändern, dass mein Mandant mi lder bestraft wird. 1.5 Unter ausgangsgemässer Verteilung der Kosten- und Entschädi gungs- folgen. ”
c) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (schriftlich, HD Urk. 80): Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
___________________________ Erwägungen: I. Prozessgeschichte und Umfang der Berufung 1.1 Mit Datum vom 25. November 2010 erhob die Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl beim Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, gegen die drei Beschuldigten A., B. und C._____ Anklage wegen Diebstahls etc. (HD Urk. 36). Die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht fand am 28. Juni 2011 statt (Prot. I S. 15 ff.). Das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil wurde den Beschuldigten im Anschluss an die Hauptverhandlung mündlich eröffnet und übergeben (Prot. I S. 21). 1.2. Der Beschuldigte A._____ wurde von der Vorinstanz (HD Urk. 74 S. 37 ff.) des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, der mehrfa- chen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbi ndung mit Art. 172 ter Abs. 1 StGB, des mehrfachen Hausfriedensbruchs i m Sinne von Art. 186 StGB, der Anstiftung zur Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB und der Fälschung von Aus- weisen im Sinne von Art. 252 Abs. 3 StGB, des Verweisungsbruches im Sinne von Art. 291 Abs. 1 StGB, des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 SVG und des mehrfachen Fahrens trotz Entzug des Füh-
rerausweises im Sinne von Art. 95 Ziff. 2 SVG sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig ge- sprochen (Dispositivziffer 1). Der Beschuldigte wurde sodann von der Vorinstanz nach seiner mit Verfügung des Justizvollzuges des Kantons Zürich vom 27. Januar 2009 erfolgten bedingten Entlassung in den Vollzug der Reststrafe von 109 Tagen der mit Urteilen des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. April 2008 sowie des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 13. November 2008 ausgefällten Freiheitsstrafen rückversetzt (Dispositivziffer 4). Unter Einbezug dieses Strafrests bestrafte die Vorinstanz den Beschuldigten A._____ mit einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren als Gesamtstrafe unter Anrechnung von 283 Tagen Untersuchungs- haft sowie mit einer Busse von Fr. 500.–. Zudem wurde davon Vormerk genom- men, dass sich der Beschuldigte A. _____ seit dem 21. Oktober 2010 im vorzeiti- gen Strafvollzug befindet (Dispositivziffer 6). Der Vollzug der Strafe wurde nicht aufgeschoben (Dispositivziffer 9) und die Ersatzfreiheitsstrafe im Falle schuldhaf- ten Nichtbezahlens der Busse setzte die Vorinstanz auf 5 Tage fest (Dispositivzif- fer 10). 1.3. Der Beschuldigte B._____ wurde von der Vorinstanz (HD Urk. 74 S. 37 ff.) der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB sowie des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB schuldig gesprochen (Dispositiv- ziffer 2). Die mit Strafbefehl des Kantonalen Untersuchungsrichteramtes Luzern vom 7. April 2009 ausgefällte bedingte Strafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.– wurde im vorinstanzlichen Urteil widerrufen (Dispositivziffer 5) und der Beschul- digte B._____ wurde unter Einbezug der widerrufenen Strafe mit einer Freiheits- strafe von 26 Monaten als Gesamtstrafe unter Anrechnung von 22 Tagen Unter- suchungshaft bestraft (Dispositivziffer 7), wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 6 Monaten (abzüglich der erstandenen 22 Tage Untersuchungs haf t) für vollziehbar erklärt wurde und die restlichen 20 Monate Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren auf Bewährung ausgesetzt wurden (Dis- positivziffer 11). 1.4. Auch der Beschuldigte C._____ wurde mit gleichem Urteil von der Vo- ri nstanz (HD Urk. 74 S. 37 ff.) schuldig gesprochen und zu einer bedingten Frei-
heitsstrafe verurteilt (Dispositivziffern 3, 8 und 12). Des Weiteren verwies die Vo- rinstanz die Privatklägerin mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses (Dispositivziffer 13) und entschied über die Einziehung und Ver- wendung si chergestellter und beschlagnahmter Gegenstände, Betäubungsmittel und Gelder (Dispositivziffern 14 - 19). 2.1. Gegen dieses Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 28. Juni 2011 liess der Beschuldigte A._____ durch die Eingabe seines amtlichen Vertei- digers vom 29. Juni 2011 (gleiches Datum Poststempel) rechtzeitig Berufung an- melden (HD Urk. 61). Das begründete Urteil wurde dem Verteidiger am 6. September 2011 im Doppel zugestellt (HD Urk. 71/1). Mit Eingabe vom 20. September 2011 (gleiches Datum Poststempel) reichte der amtliche Verteidi- ger im Namen des Beschuldigten A._____ fristgerecht die Berufungserklärung ein mit folgenden Anträgen (HD Urk. 75 S. 2): „ 1. Ziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 28. Juni 2011 sei aufzuheben und der Berufungsbeklagte sei unter Einbezug seines Strafres- tes von 109 Tagen zu einer Freiheitsstrafe von maximal 30 Monaten als Ge- samtstrafe, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 283 Ta- gen, sowie zu einer Busse von CHF 500.00 zu verurteilen. 2. Im Übrigen sei das Urteil der Vorderinstanz zu bestätigen. 3. Alles unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolgen.” Da in der Regel ein gewisser Konnex besteht zwischen Strafe, Strafvollzug und Rückversetzung richtet sich die Berufung des Beschuldigten A._____ implizit auch gegen die Dispositivziffern 4, 9 und 10 des vorinstanzlichen Urteils. 2.2. Auch der Beschuldigte B._____ liess durch seinen amtlichen Verteidiger mit Eingabe vom 8. Juli 2011 (gleiches Datum Poststempel) fristgerecht Berufung ge- gen das vorinstanzliche Urteil anmelden (HD Urk. 63). Das begründete Urteil wur- de dem Verteidiger am 6. September 2011 im Doppel zugestellt (HD Urk. 71/2). Mit Eingabe vom 26. September 2011 (gleiches Datum Poststempel) reichte die Verteidigung im Namen des Beschuldigten B._____ i nnert Fri st di e Berufungser- klärung ein und stellte folgende Anträge (HD Urk. 76 S. 2):
„ 1.1. Ziffer 2 des Dispositives sei dahingehend abzuändern, dass mein Mandant vom Vorwurf der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs freigesprochen wird . 1.2. Ziffer 7 des Dispositives sei dahingehend abzuändern, dass mein Mandant nicht b e straft wird . 1.3. Eventualiter sei Ziffer 7 dahingehend abzuändern, dass mein Mandant milder b e straft wird . 1.4. Unter ausgangsgemässer Verteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen.” 2.3. Die Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl verzichtete auf die Erhebung eines Rechtmittels und beantragte mit Eingabe vom 21. Oktober 2011 die Bestätigung des vorinstanzliche n Urteils (HD Urk. 80). Auch der Beschuldigte C._____ melde- te keine Berufung gegen das vori nstanzli che Urtei l an. 2.4. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2011 liess der Beschuldigte A._____ durch seinen Verteidiger den Beweisantrag stellen, es sei ein als Mittäter Beschuldigter namens E._____ im Fall "Club D1.", welcher mittlerweile habe verhaftet werden können und si ch i n Untersuchungsha ft befi nde, i n Konfrontati on mi t dem Beschuldigten A. zu diesem Vorfall zu befragen und es seien die Strafakten betreffend den als Mittäter Beschuldigten E._____ im vorliegenden Berufungsver- fahren beizuziehen (HD Urk. 81). Mit Eingabe vom 13. Februar 2012 reichte der amtliche Verteidiger des Beschuldigten A._____ Kopien von zwei Einvernahme- protokollen des Beschuldigten als Auskunftsperson im Verfahren betreffend den als Mittäter Beschuldigten E._____ ein und stellte erneut den Beweisantrag, es seien die Akten dieses Verfahrens beizuziehen und diese vorgängig zur Beru- fungsverhandlung dem amtlichen Verteidiger zur Verfügung zu stellen (Urk. 85). Mit Präsidialverfügung vom 28. Februar 21012 wurden die Strafakten betreffend den als Mittäter Beschuldigten E._____ vom Bezirksgericht Dietikon beigezogen und die eingereichten Kopien der zwei Einvernahmeprotokolle des Beschuldi gten A._____ als Auskunftsperson im Verfahren betreffend den als Mittäter Beschul- digten E._____ als Urk. 86/1-2 zu den Akten genommen. Die beantragte Einver- nahme des als Mittäter Beschuldigten E._____ in Konfrontation mit dem Beschul- digten A._____ wurde hingegen einstweilen abgewiesen (HD Urk. 87). Schliess- lich ging im Auftrag des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten A._____ von der Justizvollzugsanstalt ... ein Vollzugsbericht betreffend A._____ mit Datum
vom 6. März 2012 beim Gericht ein, welcher als Urk. 89 zu den Akten genommen wurde. 2.5. Der Beschuldigte B._____ liess keine Beweisanträge stellen. 3. Das vorinstanzliche Urteil ist somit betreffend den Beschuldigten C._____ (Dispositivziffern 3, 8 und 12) nicht angefochten und insoweit in Rechtskraft er- wachsen. Zudem ist das vorinstanzliche Urteil betreffend den Beschuldigten A._____ bezüglich des Schuldpunktes (Dispositivziffer 1) und betreffend den Be- schuldigten B._____ bezüglich des Freispruchs vom Vorwurf des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB (Dispositivziffer 2 letzter Satz) unangefochten und somit in Rechtskraft erwachsen. Ebenfalls nicht beanstandet und somit in Rechts- kraft erwachsen ist das vorinstanzliche Urteil betreffend die Zivilforderung (Dispo- sitivziffer 13) und betreffend die beschlagnahmten Gegenstände, Betäubungsmit- tel und Gelder (Dispositivziffern 14 - 19) sowie in Bezug auf die Festsetzung der Gerichtsgebühr (Dispositivziffer 20). Davon ist Vormerk zu nehmen. II. Schuldpunkt betreffend B._____ 1. Der der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Si hl vom 25. November 2010 zu Grunde liegende Sachverhalt ist einzig in Bezug auf die in Anklagziffer I.2. beschriebene Tatbeteiligung des Beschuldigten B._____ betref- fend die schwere Sachbeschädigung und den Hausfriedensbruch zu Lasten des C lubs "D._____ AG" (ND 2) bestritten. Dem Beschuldigten B._____ wi rd unter Zif- fer I.2. der Anklageschrift zusammengefasst vorgeworfen, ca. zwei Wochen vor dem 7. Januar 2010 in den Räumlichkeiten des "F." an der ...-Strasse ... in G. den als Mittäter Beschuldigten C._____ beauftragt zu haben, zusammen mit weiteren Mittätern zu Lasten des Geschädigten H._____ den Club D1._____ an der ...-Strasse ... in I._____ zu demolieren. In der Folge seien der Beschuldig- te C._____ und drei weitere Mittäter in der Nacht vom 7. auf den 8. Januar 2010 gegen den Willen des Geschädigten H._____ in die Räumlichkeiten des vorge- nannten C lubs ei ngedrungen und hätten di e Innenei nri chtung im gegenseitigen
Einverständnis mit dem Beschuldigten B._____ demoliert. Dabei sei im Club D1._____ ein Sachschaden in der Höhe von mindestens ca. Fr. 30'000.– entstan- den, was der Beschuldigte B._____ zumindest billigend in Kauf genommen habe. Zudem hätten zwei der Mittäter den sich im Club befindlichen Tresor aufgebro- chen, um daraus ei nen Bargeldbetrag in erhoffter Höhe von mindestens Fr. 15'000.– für sich zu entnehmen, was der Beschuldigte B._____ und die weite- ren zwei Mittäter gewusst oder zumindest billigend in Kauf genommen hätten. Schliesslich habe die Beute aber nur Fr. 300.– betragen (HD Urk. 36 S. 4 f.). 2. Der vorliegend zu prüfende Teil der Anklage basiert im Wesentlichen auf den Aussagen des Beschuldigten B._____ (ND 2 Urk. 19, 20, 22, 25 und 26; HD Urk. 6 und 54) sowie auf denjenigen des als Mittäter Beschuldigten C._____ (ND 2 Urk. 12-16 und 26). Zudem wurden zwei weitere als Mittäter Beschuldigte Personen J._____ (ND 2 Urk. 17,18, 26 und 27) und A._____ (ND 2 Urk. 7, 8, 10, 11, 21 und 26) dazu befragt. Sowohl C._____ als auch A._____ sind im vorlie- genden Verfahren als Beschuldigte angeklagt. 3. Nachdem der Beschuldigte B._____ sein Geständnis bei der Staatsanwalt- schaft anlässlich der Schlusseinvernahme vom 16. November 2010 widerrief und erklärte, dass er sich in den vorangehenden Einvernahmen nur geständig gezeigt habe, um schneller aus der Untersuchungshaft zu kommen und Kosten zu sparen (HD Urk. 6 S. 3), und er im Berufungsverfahren seinen Schuldspruch anfechten liess, ist vorliegenden zu prüfen, ob der eingeklagte und bestrittene Sachverhalt aufgrund der vorhandenen Beweismittel rechtsgenügend erstellt werden kann. Dabei ist vorab darauf hinzuweisen, dass das Gericht seinem Urteil denjenigen Sachverhalt zu Grunde legt, den es nach seiner freien, aus der Verhandlung und den Untersuchungsakte n gewonnenen Überzeugung als verwirklicht erachtet (Art. 10 Abs. 2 StPO). Ist die beschuldigte Person nicht geständig und äussert sie eine andere Sachverhaltsdarstellung als sich durch die übrigen Beweismi ttel und Indizien ergibt, so ist nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO) aufgrund der Aussagen und aller in Betracht fallenden Umstände zu prüfen, ob der eingeklagte Sachverhalt als gegeben erachtet werden kann. Ge- mäss der in Art. 10 Abs. 3 StPO festgehaltenen Maxime "in dubio pro reo" (im
Zweifel für den Beschuldigten) darf sich das Gericht nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn nach abgeschlossener Beweiswürdigung erhebliche und unüberwindbare Zweifel be- stehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. In diesem Fall hat das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage auszugehen (BGE 6B_795/2008 vom 27.11.2008, Erw. 2.4.; BGE 6B_438/2007 vom 26.02.2008, Erw. 2.1.; BGE 120 Ia 31, Erw. 2b). Erheblich sind Zweifel, die sich nach der ob- jektiven Sachlage aufdrängen und sich jedem kritischen und vernünftigen Men- schen stellen (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 247 f. mit Verweisen). Eine absolute Sicherheit für die Richtigkeit dieser Schlüsse kann indes ni cht verlangt werden. Für ei nen Schuld- spruch muss vielmehr genügen, dass vernünftige Zweifel an der Schuld der be- schuldigten Person ausgeschlossen werden können (Schmid, Schweizerisches Strafprozessrecht, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, N 6 zu Art. 10). Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese frei zu würdigen. Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den Akten und den Verhandlungen ergeben, zu untersuchen, welche Sachdarstellung überzeugend ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen ankommt, verbun- den mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgen. Bei der Würdigung von Aussagen darf nicht einfach auf die Persönlichkeit oder allgemeine Glaubwürdig- keit von Aussagenden abgestellt werden. Massgebend ist vielmehr die Glaub- haftigkeit der konkreten, im Prozess relevanten Aussagen. Diese sind einer kriti- schen Würdi gung zu unterzi ehen, wobei auf das Vorhandensein von sogenannten Realitätskriterien grosses Gewicht zu legen ist. Die wichtigsten Realitätskriterien sind dabei die "innere Geschlossenheit" und "Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehnisablaufes", "konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebnis- ses" sowie die "Selbstbelastung oder unvorteilhafte Darstellung der eigenen Rol- le", "Entlastungsbemerkungen zugunsten des Beschuldigten" und "Konstanz der Aussage bei verschiedenen Befragungen" (Bender, Die häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen, in SJZ 81 [1985] S. 53 ff.; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellungen vor Gericht, Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, Ver- nehmungslehre , 3. Aufl., München 2007, N 310 ff. u. N 350 ff.; Hauser, Der Zeu-
genbeweis im Strafprozessrecht mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Züri ch 1974, S. 316). 4. Die Vorinstanz erachtete nach zutreffender Wiedergabe und sachgerechter Würdigung der Aussagen des Beschuldigten B._____ den eingeklagten Sachver- halt insoweit erstellt, als der Beschuldigte B._____ den Beschuldigten C._____ mit der Verwüstung des Clubs D1._____ beauftragt habe, zumal ein entspre- chendes Motiv, namentlich die Schulden des Clubbesitzers gegenüber B., vorliege. Dass der Beschuldigte B. auch den Auftrag betreffend den Dieb- stahl des Tresorinhaltes erteilt habe, erachtete die Vorinstanz indes als nicht er- stellt (HD Urk. 74 S. 11 f.). Die Vorinstanz stützte sich dabei einerseits auf das Geständnis des Beschuldigten B., da dieses detailliert sei und sich nahtlos ins übrige Untersuchungsergebnis einfüge, und andererseits auf die bereits in der ersten Einvernahme zu Protokoll gegebenen und damit glaubhaften Aussagen des Beschuldigten C.. Die restlichen widersprüchlichen und variierenden Aussagen des Beschuldigten seien wenig vertrauenserweckend und damit nicht glaubhaft (HD Urk. 74 S. 11 f.). 5.1. Der Beschuldigte bestritt im Berufungsverfahren einen Tatbeitrag und liess seinen amtlichen Verteidiger in der Folge auf Freispruch plädieren (HD Urk. 92 und Urk. 94). 5.2. Der amtliche Verteidiger machte im Berufungsverfahren im Wesentlichen geltend, dass der Beschuldigte B._____ überhaupt nicht damit gerechnet habe, dass der Beschuldigte C._____ den Club D1._____ tatsächlich demolieren würde. Dies zeige sich daran, dass er sich im Zeitpunkt der Tatbegehung im Ausland be- funden habe. Der Beschuldigte B._____ sei überhaupt nicht auf eine solche Tat gefasst gewesen. Folglich habe er in subjektiver Hinsicht auch gar keine Tatherr- schaft ausgeübt. Auch objektiv sei die Ausübung einer Tatherrschaft infolge der Auslandabwesenheit des Beschuldigten unmöglich gewesen. Vor diesem Hinter- grund würden zumindest erhebliche Zweifel daran bestehen, dass der Beschul- digte B._____ einen Tatbeitrag geleistet habe bzw. habe leisten wollen, weshalb er nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen sei. Ausserdem habe die Vorinstanz dem Beschuldigten B._____ zugestanden, dass er das Ausmass
der Verwüstung nicht direkt angestrebt habe und dies als strafmindernd berück- sichtigt. Dies könne nur so interpretiert werden, dass sich die Vorinstanz keines- wegs sicher gewesen sei, ob der subjektive Tatbestand erfüllt sei, weshalb der Beschuldigte nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen gewesen wä- re (HD Urk. 76 und Urk. 94). Eventuali ter beantragte die Verteidigung, sei die Strafe für den Beschuldigten B._____ zu mildern. Angesichts der Tatsache, dass es sich beim Hausfriedens- bruch und bei der Sachbeschädigung um Vergehen und nicht um Verbrechen handle, erscheine die ausgefällte Strafe von 26 Monaten Freiheitsstrafe extrem hoch. Zudem sei zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall lediglich ein Sach- und kein Personenschaden entstanden sei. Üblicherweise würden selbst bei Ta- ten, welche Personenschäden nach sich ziehen würden, mildere Urteile ausgefällt (HD Urk. 76 und Urk. 94). 6. Vorliegend wurden sämtliche zum Vorfall befragten Personen als Beschul- digte befragt. Was die Glaubwürdigkeit von Beschuldigten anbelangt, ist festzu- halten, dass eine beschuldigte Person aufgrund ihrer Doppelstellung im Strafpro- zess als Objekt und Subjekt zugleich keine Pflicht trifft, durch aktives Verhalten die Untersuchung zu fördern und so zu seiner eigenen Überführung beizutragen (Art. 113 StPO). Eine beschuldigte Person ist daher im Rahmen der Selbstbe- günstigung grundsätzlich nicht zur wahrheitsgemässen Aussage verpflichtet. Vielmehr hat sie ein - durchaus legitimes - Interesse daran, die Geschehnisse in einem für sie günstigen Licht darzustellen (Schmid, Handbuch des schweizeri- schen Strafprozessrechts, Zürich 2009, N 855 ). Dies macht die Aussagen an si ch nicht per se unglaubhaft, wird aber bei der Würdigung der Aussagen zu berück- sichtigen sein. 7.1. Der Beschuldigte B._____ bestritt bei der polizeilichen Befragung vom 28. Juli 2010 und anlässlich der Hafteinvernahme vom 29. Juli 2010 seine Tatbe- teiligung vehement (ND 2 Urk. 19 u. 20). 7.2. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen vom 11. August 2010 räumte der Beschuldigte ein, dass er mit dem als Mittäter Beschuldigten C._____
darüber gesprochen habe, den Club D1._____ "kaputt zu machen". Er sei damals wütend auf H._____ gewesen, weil dieser ihm seine Schulden nicht zurückbezahlt habe. Deswegen sei er zu C., welcher als Türsteher bei H. arbeite, gegangen und habe ihm ca. zwei bis drei Tage vor seinen Ferien vor dem Club davon erzählt. Er habe C._____ gesagt, dass er H._____ am liebsten schlagen oder dessen Club kaputt machen würde. So sei es zur Idee, den Club kaputt zu machen, gekommen. C._____ habe ihm dann gesagt, dass er das für ihn erledi- gen würde. C._____ habe ihm (B.) auch Geld geschuldet und ihm so einen Gefallen machen wollen. Danach hätten sie nicht mehr darüber gesprochen und zwei Tage später sei er (B.) nach Z._____ in die Ferien gefahren. C._____ habe die Sache ernst genommen und während er (B.) in den Ferien gewe- sen sei, den Club D1. zusammen mit ein paar Kollegen kaputt gemacht. C._____ habe ihm einen Tag nach dem Vorfall angerufen und sei ein paar Tage später auch in den Z._____ gereist und habe ihm dort alles erzählt. Die Frage, ob er nach dem Gespräch mit C._____ damit gerechnet habe, dass dieser den Club kaputt machen würde, verneinte der Beschuldigte B., er habe bei ihm (C.) einfach seinen Emotionen freien Lauf gelassen. Nach dem Gespräch habe er nicht mehr darüber nachgedacht, weil er sich während des zwei- bis drei- stündi gen Gesprächs mit C._____ wieder beruhigt habe (ND 2 Urk. 22 S. 2 f.). 7.3. Am 13. August 2011 wollte B._____ erneut bei der Staatsanwaltschaft aus- sagen. Er erklärte dann, dass er anlässlich des in der letzten Einvernahme er- wähnten Gesprächs mit C._____ vor dem Club D1._____ diesem gesagt habe, dass er (C.) den Club kaputt machen solle. Sie hätten es nicht bis ins Detail besprochen. Er sei, wie letztes Mal geschildert, wütend auf H. gewesen und habe deswegen mit C._____ gesprochen. Er habe ihn (C.) gefragt, ob er den Club kaputt machen könne, worauf dieser geantwortet habe, er mache dies und er kenne entsprechende Leute dafür. Es sei zwar nicht genau besprochen worden, aber es sei darum gegangen, dass C. mit dieser Aktion seine Schulden bei ihm habe tilgen können. Die Idee sei gewesen, H._____ einen Denkzettel zu verpassen, weil dieser ihm (B.) di e Schulden ni cht zurückbe- zahlt habe. Ein derart grosser Schaden sei indes von ihm nicht beabsichtigt ge- wesen. Er habe C. nicht genau gesagt, was er im Club beschädigen solle,
er habe einfach gesagt, er solle Flaschen, Stühle etc. kaputt machen, um H._____ einen Denkzettel zu verpassen. Nachdem C._____ ihm im Detail erzählt habe, was er alles zerstört und angerichtet hätte, habe er (B.) ihn (C.) gefragt, ob er eigentlich spinnen würde, und habe ihm den Hörer aufgelegt, wo- rauf C._____ zu ihm in den Z._____ gekommen sei (ND 2 Urk. 25 S. 2 ff.). 7.4. Anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit den als Mittäter Beschuldig- ten A., C. und J._____ am 19. August 2010 bestätigte der Beschul- digte B., dass er drei bis vier Tage vor seinen Ferien C. gefragt habe, ob er Leute kenne, welche den Club D1._____ auseinander nehmen würden (ND 2 Urk. 26 S. 12). 7.5. In der Schlusseinvernahme vom 16. November 2010 widerrief der Beschul- digte B._____ sein Geständnis und erklärte, dass er nichts mit der Planung dieser Tat zu tun gehabt habe. Er habe das nie so mit C._____ besprochen. Es stimme zwar, dass H._____ ihm (B.) Geld schulde und er (B.) aus Wut ge- sagt habe, er würde ihm am liebsten "auf den Grind geben". Er kenne C._____ sehr gut. C._____ sei ein bisschen krank. Er (B.) habe C. das ihm Vorgeworfene aber nie gesagt (HD Urk. 6 S. 3). 7.6. Auch anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz wollte der Beschuldig- te B._____ mit der Sache nichts mehr zu tun gehabt haben und sagte, er habe nur gesagt, dass man ihm (H.) Mal "auf den Grind geben müsse". Das sei- en aber nur Sprüche gewesen. Er bestätigte, dass er das Geständnis nur zu Pro- tokoll gegeben habe, um möglichst schnell aus der Untersuchungshaft zu kom- men. Er sei damals Vater geworden und habe möglichst schnell raus wollen, da- mit seine Frau nicht alleine mit den Kindern sei (HD Urk. 54 S. 2 f.). 7.7. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung meinte der Beschuldigte B., dass er sich gegenüber C._____ lediglich dahingehend geäussert habe, dass er wütend auf H._____ sei und dass er am liebsten den Club kaputt machen würde. Er habe C._____ aber nie gesagt, dass er dazu Hilfe benötigen würde. Er habe einfach Dampf abgelassen gegenüber C._____ (Urk. 92 S. 5).
8.1. C._____ sagte anlässlich der polizeilichen Befragung vom 13. Juli 2010 aus, dass B._____ ihm gesagt habe, dass H._____ ihm (B.) Geld schulde. Er (B.) habe ihn (C.) gefragt, ob er Leute kenne, die den Club D1. zusammenschlagen würden, weil H._____ die Schulden nicht zurückbezahle. Bei diesem Gespräch sei auch J._____ anwesend gewesen. Er (C.) habe J. gefragt, ob er dies machen könnte, worauf J._____ geantwortet habe, er würde entsprechende Leute kennen. B._____ sei zu dieser (Tat-)Zeit im Z._____ gewesen (ND 2 Urk. 13 S. 3). Auf die Frage, weshalb er an jenem Abend nach I._____ habe gehen müssen, meinte er, einen eigentlichen Auftrag habe er nicht gehabt, aber J._____ und B._____ hätten ihm gesagt, dass er dabei sein solle, um zu überwachen (ND 2 Urk. 13 S. 6). 8.2. Bei der Staatsanwaltschaft am 14. Juli 2010 bestätigte der Beschuldigte C., dass seine Aussagen bei der Polizei zutreffen würden. B. habe ihm gesagt, H._____ schulde ihm Fr. 28'000.–. Ca. zwei Wochen vor der Tat ha- be B._____ mit J._____ (J.) im "F." darüber gesprochen, dass er je- manden suche, welcher für ihn den Club D1._____ auseinander nehme, weil H._____ ihm Geld schulde. B._____ habe ihn (C.) mehrfach aufgefordert auch mitzumachen, da er (B.) ihm (C.) ja auch schon mehrfach finan- ziell geholfen habe (ND 2 Urk. 14 S. 2). J. habe dann A._____ und E._____ zur Tat aufgeboten (ND 2 Urk. 14 S. 4). Auf die Frage, ob es richtig sei, dass B._____ die Ganze Sache geplant und beauftragt habe, antwortete C.: „Ja, so ist es. Wir haben das für ihn gemacht.” Er (C.) hätte nichts dafür erhal- ten. B._____ habe ihm auch schon Geld geliehen. Er habe dies aus Kollegialität gemacht (ND 2 Urk. 14 S. 3). 8.3. Anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit den weiteren Beschuldigten A., J. und B._____ am 19. August 2010, erklärte C., dass ca. zwei Wochen vorher geplant worden sei, die Discothek auseinander zu nehmen und kaputt zu machen. Bei diesem Gespräch beim "F." seien J., B. und er dabei gewesen. B._____ und J._____ hätten ca. 2 Mi nuten i n ei- ner Ecke zusammen gesprochen, ohne dass er etwas gehört habe. Darauf sei J._____ zu ihm gekommen und habe ihm auf ... [Sprache] gesagt, dass es gut
sei, worauf sie gegangen seien (ND 2 Urk. 26 S. 9). B._____ habe ihn zuvor drei bis vier Mal gefragt, ob er Leute kennen würde, die eine Discothek auseinander nehmen könnten, das letzte Mal ca. 2 Wochen vor der Tat beim "F." als J. dabei gewesen sei. Er habe das Gespräch zwischen den beiden jeweils übersetzt. Er nehme an, dass die beiden Deutsch oder ... [Sprache] gesprochen hätten, als sie sich alleine kurz unterhalten hätten. Er wisse, dass B._____ ein paar Worte ... [Sprache] spreche und dass J._____ Deutsch spreche. Die Idee, die Tat zu begehen, sei von B._____ gekommen. B._____ habe zuerst ihn damit beauftragt und er habe es dann J._____ erzählt. Was die beiden untereinander besprochen hätten, wisse er nicht. J._____ habe dann A._____ organisiert. Über Geld sei nicht gesprochen worden (ND 2 Urk. 26 S. 10). Er (C.) habe die Tat für B. gemacht, weil dieser ein Kollege sei und ihm jeweils finanzi ell ausgeholfen habe, als er Geld benötigte (ND 2 Urk. 26 S. 11). 9.1. Bei der Würdigung der Aussagen des Beschuldigten C._____ fällt auf, dass dieser den Tatbeitrag des Beschuldigten B._____ sowohl bei der Polizei als auch bei der Staatsanwaltschaft sowie auch anlässlich der Konfrontationseinver na hme im Wesentlichen konstant und kohärent beschrieb, ohne sich dabei in Widersprü- che zu verwickeln. Hinsichtlich der Nebenumstände ergaben sich teilweise Erwei- terungen, was jedoch der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen nicht schadet. Die zum Teil etwas nebensächlichen und detaillierten Angaben lassen seine Aussagen im Gegenteil sehr real und glaubhaft erscheinen. So erklärte er beispielsweise, dass die Tat ursprünglich zwei Tage vorher geplant gewesen sei. Die als Mittäter Be- schuldigten E._____ und A._____ hätten jedoch dann das Fahrzeug von H._____ gesehen. Darauf sei er beim "F." vorbei gegangen, um zu informieren, denn sie (B. und C.) hätten vorgängig abgemacht, dass sie einander nicht telefonieren würden. Seine (B.s) Familie habe ihm dann dessen Nummer im Z. gegeben, worauf er ihm dort angerufen habe (ND 2 Urk. 13 S. 3). Ausserdem sind in seinen Aussagen ni cht ansatzweise Indizien ersichtlich, wo- nach er den Beschuldigten B. zu Unrecht eines strafbaren Verhaltens be- zichtigen sollte. Es ist auch nicht so, dass C._____ durch die Anschuldigung ge- genüber dem Beschuldigten B._____ in erkennbarer Weise profitierte, indem er etwa sein eigenes strafbares Verhalten in Abrede stellte. Im Gegenteil belastete
er sich damit ebenfalls. So gab er stets zu, dass B._____ zuerst ihn mit der Sache beauftragt habe und er in der Folge J._____ davon erzählt habe (ND 2 Urk. 13 S. 1; ND 2 Urk. 26 S. 10). Zudem sind seine Aussagen in Bezug auf den Tatbei- trag des Beschuldigten B._____ eher zurückhaltend. So blieb er auch anlässlich der Konfrontationseinvernahme dabei, dass nur die Verwüstung des Clubs ge- plant gewesen und von einem Tresor nicht gesprochen worden sei (ND 2 Urk. 26 S. 8). Ausserdem ist auch keine Feindschaft zwischen C._____ und dem Be- schuldi gten B._____ ersichtlich, vielmehr bezeichnete C._____ den Beschuldigten B._____ anlässlich der Konfrontationseinvernahme als Kollege, was B._____ be- stätigte (ND 2 Urk. 26 S. 4). Die Aussagen des Beschuldigten C._____ sind daher in Bestätigung der Vorinstanz als glaubhaft zu werten. 9.2. Daran ändert auch die Aussage von J._____ anlässlich der Konfrontations- ei nvernahme ni chts, wonach er alles, was er über die Sache gewusst habe, von C._____ erfahren habe und mit niemandem darüber gesprochen habe (ND 2 Urk. 26 S. 12), zumal er gemäss eigenen Angaben aufgrund einer Laptop- Geschi chte ni cht mehr gut auf C._____ zu sprechen war (ND 2 Urk. 26 S. 4). 9.3. Die Aussagen des Beschuldigten C._____ werden ausserdem durch dieje- nigen des Beschuldigten A._____ gestützt, denn auch A._____ spricht von einem Chef bzw. Auftraggeber, welcher im Tatzeitpunkt in ... [Staat] in den Ferien gewe- sen sei und gemäss Angaben von ... (J.) eine Bäckerei in G. hätte (ND 2 Urk. 21 S. 3). Dass A._____ davon ausging, dass es sich beim Auftragge- ber um den Clubbetreiber handle und es bei der ganzen Sache um Versiche- rungsbetrug gehe (ND 2 Urk. 21 S. 2; ND 2 Urk. 26 S. 7), spielt in dieser Hinsicht keine Rolle. 9.4. Bei der Würdigung der Aussagen des Beschuldigten B._____ fällt auf, dass dieser seine Aussagen immer wieder änderte. Dabei ist sein Geständnis anläss- lich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 13. August 2010 als seine zu- verlässigste Aussage zu werten, da seine damaligen Angaben einerseits mit dem übrigen Beweisergebnis, insbesondere mit den glaubhaften Aussagen des als Mi ttäter Beschuldigten C._____, übereinstimmen und sich andererseits auch zu ei nem i n sich stimmigen Ergebnis fügten. Zudem ist mit der Vorinstanz das vom
Beschuldigten B._____ selber aufgezeigte Motiv, namentlich dem H._____ einen Denkzettel zu verpassen, da ihm dieser seine Schulden nicht zurück bezahlte, als durchaus naheliegend und nachvollziehbar zu bezeichnen. Dass der Beschuldigte B._____ gegenüber dem Beschuldigten C._____ lediglich noch belanglose Sprü- che gemacht haben will und der Beschuldigte C._____ in der Folge von sich aus die ganze Sache geplant und in die Tat umgesetzt haben soll, ist denn auch völlig realitätsfremd und ergibt keinen Sinn, zumal C._____ keinerlei Motiv dazu gehabt hätte. Überdies vermag die Begründung des Beschuldigten B., wonach er mit seinem Geständnis nur habe schneller aus der Untersuchungshaft kommen und Kosten sparen wollen (HD Urk. 54 S. 32), nicht zu überzeugen, denn der Staatsanwalt hielt gegenüber dem Verteidiger mit Fax-Schreiben vom 12. August 2010 bereits fest, dass es im vorliegenden Strafverfahren unumgänglich sei, die auf den 19. August 2010 angesetzte Konfrontationseinvernahme unter Aus- schluss ei ner Kollusi onsgefahr durchzuführe n (ND 2 Urk. 24). Der Beschuldigte wurde denn auch trotz seinem Geständnis erst am 19. August 2010 nach Durch- führung der Konfrontati onsei nver na hme aus der Untersuchungshaft entlassen, was ihm unter diesen Umständen bereits zuvor klar sein musste. Ausserdem lässt entgegen der Auffassung der Verteidigung die Tatsache, dass der Beschuldigte B. im Tatzeitpunkt auslandabwesend war, nicht notwendigerweise darauf schliessen, dass er deshalb keinen Tatentschluss und auch keinen entscheiden- den Einfluss auf die Tat ausübte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte damit einfach nicht in Verdacht bringen wollte. Nach bundesgericht- licher Rechtsprechung setzt denn auch eine gemeinsame Tatausführung nicht notwendigerweise voraus, dass der Beteiligte am Tatort zugegen ist. Vielmehr kann ein "Drahtzieher" eine kriminelle Aktion auch aus dem Hintergrund und da- mit auch aus dem Ausland leiten und überwachen (Donatsch/ Flachsmann/ Hug/ Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 18. Aufl., Zürich 2010, N 10 zu Art. 24; BGE 98 IV 257 ff.; BGE 104 IV 169). Überdies kann der Auffassung der Verteidi- gung, wonach die Tatsache, dass die Vorinstanz dem Beschuldigten B._____ zu- gestand, das Ausmass der Verwüstung nicht direkt angestrebt zu haben, und dies strafmindernd berücksichtigte, auf Zweifel der Vorinstanz an der Erfüllung des subjektiven Tatbestandes schliessen lasse, nicht gefolgt werden. Es ist demnach
kei n Grund ersi chtli ch, weshalb nicht auf das Geständnis des Beschuldi gten B._____ anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 13. August 2010 abzustellen wäre. 9.5. Im Ergebnis bestehen keine erheblichen Zweifel daran, dass der Beschul- digte B._____ den Mittäter C._____ ca. zwei Wochen vor dem 7. Januar 2010 in den Räumlichkeiten des "F." beauftragte, zusammen mit weiteren Mittätern zu Lasten von H. den Club D1._____ zu demolieren, was in der Folge auch geschah. Der eingeklagte Sachverhalt betreffend die Tatbeteiligung des Beschul- digten B._____ als Auftraggeber zur Verwüstung des Clubs "D1." ist somit in Bestätigung der Vorinstanz rechtsgenügend erstellt. 10. Die rechtliche Würdigung des erstellten Sachverhalts wurde durch die Vo- ri nstanz zutreffend vorgenommen (Urk. 74 S. 15 f.). Der Beschuldigte B. ist daher mit der Vorinstanz der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und 3 StGB und des Hausfriedensbruches im Sinne von Art. 186 StGB schuldig zu sprechen. III. Widerruf, Strafe und Vollzug betreffend B._____ 1. Widerruf Die Vorinstanz hat mit zutreffender Begründung, auf welche verwiesen werden kann (Urk. 74 S. 18), den Widerruf des bedingten Strafvollzugs der mit Strafbefehl des Kantonalen Untersuchungsrichteramtes Luzern vom 7. April 2009 ausgefäll- ten Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.– angeordnet. Dies ist im Beru- fungsverfahren unbestritten geblieben und bedarf somit keiner weiteren Begrün- dung (HD Urk. 76 und Urk. 94). Die Vorinstanz sprach in der Folge zusammen mit der neu ausgefällten Frei hei ts- strafe eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 46 Abs. 1 StGB aus. Im Entscheid Nr. 6B_46/2011 vom 27. September 2011 hielt das Bundesgericht indes fest, dass die Bildung einer Gesamtstrafe gemäss Art. 49 StGB dem Verhältnismässigkeits-
pri nzi p unterliege, weshalb das in Art. 49 StGB geregelte sogenannte Asperati- onsprinzip nur greifen könne, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen würden. Ungleiche Strafen seien hingegen kumulativ zu verhängen. Das Gericht könne somit nur eine Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe ausfällen, wenn im konkre- ten Fall für jede einzelne Tat eine Freiheitsstrafe auszufällen wäre. Diese Voraus- setzungen würden auch für di e Bi ldung einer Zusatzstrafe bei der retrospektiven Konkurrenz gelten. Bei analoger Anwendung dieser Grundsätze im Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB sei eine Änderung der Vorstrafe zu Lasten des Beschuldigten somit ausgeschlossen. Es widerspreche der ratio legis von Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB, eine (rechtskräftige) Vorstrafe zulasten des Verurteilten zu ändern bzw. in eine schwerere Sanktion umzuwandeln. Demnach kann die vorlie- gend zu widerrufende Geldstrafe nicht im Rahmen einer Gesamtstrafe in eine Freiheitsstrafe umgewandelt werden, da nach Praxis des Bundesgerichts die Geldstrafe als Vermögensstrafe prinzipiell weniger schwer wiegt als ein Eingriff in die persönliche Freiheit. Die mit Strafmandat des Kantonalen Untersuchungsrich- teramtes Luzern vom 7. April 2009 ausgefällte und zu widerrufende Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.– ist daher vom Beschuldi gten zu bezahlen. Demgemäss ist bei der Höhe der vorliegend auszufällenden Freiheitsstrafe zwin- gend zu beachten, dass die Vorinstanz die anhand der Tatkomponente hypotheti- sche eingesetzte Freiheitsstrafe von 24 Monaten einerseits aufgrund der strafer- höhenden Täterkomponente und andererseits unter Einbezug der widerrufenen Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.– auf eine Gesamtstrafe von 26 Mona- ten Freiheitsstrafe erhöhte. Daher ist davon auszugehen, dass bei der Festlegung der Gesamtstrafe die widerrufenen Geldstrafe unter Anwendung des Asperati- onsprinzips mit rund einem Monat Freiheitsstrafe berücksichtigt wurde. Dement- sprechend kommen heute höchstens noch 25 Monate Freiheitsstrafe für die vor- liegend zu beurteilenden Delikte in Betracht, um nicht gegen das Verschlechte- rungsverbot im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zu verstossen. 2. Strafzumessung 2.1. Strafrahmen
Die Grundsätze und Regeln der Strafzumessung wurden von der Vorinstanz zu- treffend dargelegt, weshalb vorab darauf verwiesen werden kann (vgl. Urk. 74 S. 25 ff.). Ausgehend vom Strafrahmen der schweren Sachbeschädigung im Sin- ne von Art. 144 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 StGB als das schwerere der zu beurteilenden Delikte ergibt sich ein Strafrahmen von einem Tagessatz Geldstrafe bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe. Die vorliegende Deliktsmehrheit ist sodann mit der Vorinstanz innerhalb des besagten ordentlichen Strafrahmens straferhöhend zu berücksichtigen, zumal vorliegend kein Anlass besteht, vom ordentlichen Straf- rahmen abzuweichen. Strafmilderungsgründe sind keine ersichtlich. 2.2. Tatkomponente a) Was das Tatverschulden der Beschuldigten anbelangt, kann ebenfalls vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 31 S. 17). Bezüglich der objektiven Tatschwere bleibt zu betonen, dass der Be- schuldigte zwar bei der Ausführung der Tat nicht dabei war, er indes der Draht- zieher und die treibende Kraft für den Einbruch und die Sachbeschädigung dar- stellte. Dass er sich dabei selber die Hände nicht schmutzig machen wollte, lässt sein Verschulden, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, nicht minder erscheinen. Vielmehr lässt sein gezieltes Vorgehen auf eine erhebliche kriminelle Energie schliessen. Der verursachte Sachschaden in der Höhe von Fr. 30'000.– befindet sich dagegen für einen schweren Fall eher an der unteren Grenze. Dass es vor- liegend bei einem Sachschaden blieb und nicht noch zu einem Personenschaden kam, ist entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht verschuldensmindernd zu werten, nachdem sich der Beschuldigte alleine wegen strafbaren Handlungen gegen das Vermögen einer Person schuldig machte. Auch verkennt die Verteidi- gung, dass Vergehen und Verbrechen unterschiedliche Strafrahmen haben, wes- halb diese Differenzierung bei der Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens ni cht nochmals zu berücksi chtigen ist. Weiter fällt die Deliktsmehrheit erschwerend ins Gewicht, wobei von der Vo- ri nstanz zutreffend berücksichtigt wurde, dass das unberechtigte Eindringen in den Club die erforderliche Vortat für die anschliessende Verwüstung des Clubs war.
Die objektive Tatschwere ist aufgrund dieser Erwägungen mit der Vorinstanz als nicht mehr leicht ei nzustufen. b) Hi nsi chtli ch der subjektiven Tatschwere ist relativierend zu berücksichti- gen, dass der Beschuldigte B._____ bezüglich des Ausmasses der Verwüstung gemäss seinen eigenen unwiderlegbaren Behauptungen nur eventualvorsät zli c h handelte. Als Grund für die Tat gab der Beschuldigte an, dass H._____ seine Schulden ihm gegenüber nicht zurückbezahlt habe. Demnach ging es dem Be- schuldigten um einen Racheakt oder allenfalls um eine Machtdemonstration, was wiederum leicht erschwerend ins Gewicht fällt. Die subjektive Tatkomponente vermag demnach insgesamt das Verschulden des Beschuldigten nur leicht zu re- lati vieren. c) In Würdigung der objektiven und subjektiven Tatschwere ist innerhalb des für den Tatbestand der schweren Sachbeschädigung zur Verfügung stehenden Strafrahmens von einem Tagessatz Geldstrafe bis fünf Jahre Freiheitsstrafe eine hypothetische Freiheitsstrafe von rund 20 Monaten angemessen. 2.3. Täterkomponente Im Rahmen der Täterkomponente fallen vor allem die zwei Vorstrafen des Be- schuldi gten B._____ aus den Jahren 2001 und 2009, welche allerdings nicht ein- schlägig sind, sowie das Delinquieren während laufender Probezeit deutlich straf- erhöhend ins Gewicht (HD Urk. 27/4). Aus dem übrigen Vorleben des Beschuldig- ten, seinen persönlichen Verhältnissen und seinem Nachtatverhalten lassen sich keine strafzumessungsrelevante Faktoren ableiten. Es kann diesbezüglich, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 74 S. 27). Ergänzend ist festzuhalten, dass unter den gegeben Umständen nicht von einem Geständnis oder kooperativen Verhalten des Beschuldigten gesprochen werden kann. Auch ist keine Einsicht oder Reue beim Beschuldigten erkennbar. Auch eine besondere Strafempfindlichkeit auf Sei- ten der Beschuldi gten i st ni cht ersi chtli ch.
Im Rahmen der Täterkomponente überwiegen somit die straferhöhenden Fakto- ren deutlich, so dass eine Freiheitsstrafe von 25 Monaten an sich dem Ver- schulden des Beschuldigten angemessen wäre. 2.4. Berücksichtigung der Obergrenze für einen bedingten Vollzug Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller strafzumessungsrelevanter Fak- toren wie im vorliegenden Fall zu einer schuldangemessenen Freiheitsstrafe im Bereich des gesetzlichen Grenzwertes für den bedingten Vollzug, ist nach bun- desgerichtlicher Rechtsprechung zu prüfen, ob zu Gunsten des Beschuldigten ei- ne Sanktion, welche die besagte Grenze von 24 Monaten Freiheitsstrafe nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraumes liegt. Wenn dies der Fall ist, so ist die Strafe in dieser Höhe festzusetzen (BGE 134 IV 17, Erw. 3.4. ff.). Dabei können insbesondere allfällige negative Folgen einer unbedingten Freiheitsstrafe eine Rolle spielen, beispielsweise wenn der Verurteilte durch die Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem günstigen Umfeld herausgerissen würde. Zudem ist jeweils zu Gunsten des Beschuldigten zu gewichten, wenn die subjektiven Voraussetzungen des bedingten Strafaufschubs im Sinne einer güns- ti gen bzw. ei ner ni cht ungünstigen Prognose an sich erfüllt wären. Wie nachfolgend unter Ziff. 3 aufzuzeigen sein wird, kann dem Beschuldigten ge- rade noch eine günstige bzw. eine nicht ungünstige Prognose gestellt werden, weshalb es vorliegend angezeigt ist, die Strafe von 25 Monate Freiheitsstrafe in- nerhalb des Ermessensspielraumes auf 24 Monate bzw. 2 Jahre Freiheitsstrafe zu reduzieren. 2.5. Ergebnis Der Beschuldigte B._____ ist daher mit einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren zu bestrafen. An diese Strafe anzurechnen sind die vom Beschuldigten B._____ er- standenen 22 Tage Untersuchungshaft. 3. Vollzug 3.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Frei- heitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Re-
gel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. 3.2. Die objektive Voraussetzung für einen vollbedingten Vollzug ist vorliegend bei einer auszufällenden Freiheitsstrafe von Jahren erfüllt. 3.3. In subjektiver Hinsicht ist für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges das Fehlen einer ungünstigen Prognose vorausgesetzt. Das bedeutet, die günsti- ge Prognose wird vermutet, sie kann aber widerlegt werden (Donatsch/- Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., Art. 42 N 6; BGE 134 IV 97, Erw. 7.3; BGE 6B_214/2007 vom 13.11.2007, Erw. 5.3.1). Besonders günstige Umstände sind nur erforderlich, wenn der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu ei- ner bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt wurde (Art. 42 Abs. 2 StGB), was beim Beschuldigten nicht der Fall ist. Dies gilt nach ge- festigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch im überschneidenden Berei ch von Art. 42 Abs. 1 StGB und Art. 43 Abs. 1 StGB, das heisst bei Freiheitsstrafen zwischen einem und zwei Jahren. Der teilbedingte Vollzug ist lediglich aus- nahmsweise auszusprechen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Stra- fe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt aus- gesprochen wird. Dabei spielt das Verschulden beim teilbedingten Strafvollzug keine Rolle. Erforderlich ist einzig, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für di e Erhöhung der Bewährungsaussi chte n unumgänglich erscheint. Dies ist insbesondere nicht der Fall, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzu- ges, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. -busse nach Art. 42 Abs. 4 StGB spezialpräventiv ausreichend ist (BGE 134 IV 1, Erw. 5.4.3 und 5.5.2; BGE 6B_69/2008 vom 09.05.2008; BGE 6B_32/2008 vom 13.05.2008; BGE 6B_520/2007 vom 16.05.2008, Erw. 3.2.1; BGE 6B_32/2008 vom 13.05.2008; BGE 6B_101/2008 vom 27.05.2008) Bei der Prognosestellung sind namentlich die Tatumstände, das Vorleben, die strafrechtliche Vorbelastung, der Leumund, das Arbeitsverhalten und das Beste- hen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdung sowie alle weiteren Tat- sachen zu berücksichtigen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters
und di e Aussi cht sei ner Bewährung zulassen. Zu den besonderen Kriterien der Prognosestellung gehören weiter das Verhalten nach der Tat und das Verhalten im Strafverfahren (Trechsel / Stöckli, a.a.O., Art. 42 N 18 f.; Donatsch/Flachs- mann/Hug/Weder, a.a.O., Art. 42 N 9). Ist wie im vorliegenden Fall gleichzeitig über den Widerruf des in einem früheren Urteil gewährten bedingten oder teilbe- dingten Strafvollzugs zu befinden, ist eine Gesamtbetrachtung unter Ei nbezug der Widerrufproblematik unabdingbar. So ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung insbesondere einem allfälligen Vollzug der Vorstrafe eine Schock- und Warnwi rkung zuzumessen. 3.4. Der Beschuldigte weist insgesamt zwei Vorstrafen auf, welche zwar ni cht einschlägig sind, sich aber trotzdem ungünstig auf seine Legalprognose auswir- ken. Eine Vorstrafe stammt aus dem Jahr 2001 wegen mehrfachen Fahrens trotz Führerausweisentzug und Nichtabgabe von Ausweisen oder Kontrollschildern, wofür eine bedingte Gefängnisstrafe von 3 Wochen unter Ansetzung einer Probe- zeit von 2 Jahren ausgefällt wurde. Eine weitere Verurteilung erfolgte im April 2009 wegen mehrfacher Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts, Überlassens eines nicht betriebssicheren Fahrzeuges, Übertretung des Waffengesetzes und wegen Vergehens gegen das Bundesge- setz über explosionsgefährliche Stoffe, welche eine bedingte Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.– unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren sowie eine Busse von Fr. 1'500.– zur Folge hatte (HD Urk. 27/4). Weit negativer ins Ge- wicht fällt aber der Umstand, dass der Beschuldigte während laufender Probezeit delinquierte. Darüber hinaus war er während des vorgängigen Strafverfahrens be- reits einmal für 23 Tage in Untersuchungshaft, liess sich aber offenbar weder durch die erlittene Untersuchungshaft noch durch die laufende Probezeit von wei- teren Straftaten abhalten. Auch das Verhalten des Beschuldigten nach der Tat und während der Strafunter- suchung wirkt sich nicht positiv auf die Prognose aus. Nachdem er sein Geständ- ni s anlässli ch der Schlussei nverna hme wi derrufen hat, kann i hm auch kei n koope- ratives Verhalten zu Gute gehalten werden und von Einsicht oder Reue kann ebenfalls keine Rede sein.
Bezüglich seiner finanziellen Verhältnisse ist festzuhalten, dass der Beschuldigte seit Mitte 2008 aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr arbeiten kann und des- halb Unfalltaggelder in der Höhe von Fr. 1'000.– pro Monat bezieht. Zudem wird er von seiner Familie finanziell unterstützt. Er hat gemäss eigenen Angaben we- der Vermögen noch Schulden, abgesehen von den Schulden bei seiner Familie. Seine familiäre Situation scheint stabil zu sein. Er ist verheiratet und hat mit seiner Ehefrau vier Kinder (HD Urk. 27/2 S. 2; Prot. II S. 3 f.). 3.5. Aufgrund der strafrechtlichen Vorbelastung des Beschuldigten sowie auch angesichts seines Verhaltens während des Strafverfahrens und der laufenden Probezeit bestehen beträchtliche Bedenken bezüglich einer günstigen Prognose. Auch sei ne fi nanzi ellen Verhältni sse sprechen ni cht für den Beschuldi gten. Aller- dings ist in die Gesamtwürdigung einzubeziehen, dass vorliegend gleichzeitig die mit Strafbefehl vom 7. April 2009 ausgesprochene bedingte Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.– widerrufen wird. Ein Widerruf und Vollzug der Geldstra- fe lässt im Rahmen der Prognosestellung durchaus die Erwartung zu, dass der Beschuldigte sich dadurch und nach der erneuten Erfahrung einer 22-tägigen Un- tersuchungshaft sowie bei einem nunmehr drohenden Vollzug von 24 Monaten Freiheitsstrafe künftig wohl verhalten wird. Den dargelegten Bedenken hinsichtlich der Gewährung des bedingten Strafvollzugs kann somit mit dem Widerruf der Vorstrafe begegnet werden. Aufgrund des vorzunehmenden Widerrufs der Vor- strafe ist somit der Vollzug der vorliegend auszufällenden Freiheitsstrafe von 24 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit vollständig aufzuschieben. 3.6. Um den verbleibenden Bedenken genügend Rechnung zu tragen, ist die Probezeit auf 3 Jahre anzusetzen. IV. Rückversetzung, Strafe und Vollzug betreffend A._____ A. Rückversetzung Nachdem der Beschuldigte A._____ sämtliche der verfahrensgegenständlichen Straftaten innerhalb der einjährigen Probezeit seit seiner mit Verfügung des Jus-
tizvollzuges des Kantons Zürich vom 27. Januar 2009 erfolgten bedingten Entlas- sung am 30. Januar 2009 begangen hat, versetzte die Vorinstanz den Beschul- digten mit zutreffender Begründung, auf welche vorab verwiesen werden kann (HD Urk. 74 S. 17 f.), in den Vollzug der Reststrafe von 109 Tagen Freiheitsstrafe zurück. Dies ist unbestritten geblieben und bedarf somit keiner weiteren Begrün- dung, zumal keine Gründe für einen Verzicht auf die Rückversetzung im Sinne von Art. 89 Abs. 2 StGB ersichtlich sind. Da - wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird - auch die Strafe für die neuen Delikte unbedingt ausgesprochen wird, ist in Anwendung von Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB die Reststra- fe bei der Bildung der neu auszufällenden Gesamtstrafe einzubeziehen (BGE 135 IV 146, Erw. 2.4.1). B. Strafe 1. Ausganglage Bezüglich der vorinstanzlichen Strafzumessung wurde von Seiten der Verteidi- gung im Berufungsverfahren eingewendet, die Vorinstanz habe zu wenig berück- sichtigt, dass der Beschuldigte A._____ im November 2009 nicht mit der Absicht in die Schweiz eingereist sei, um hier deliktisch tätig zu werden. Seine Einreise sei einzig darin begründet gewesen, die bevorstehende Advents- und Weih- nachtszeit mit seiner Familie verbringen zu können, an eine deliktische Tätigkeit in ... [Stadt] und Umgebung habe er dabei nicht gedacht (HD Urk. 75 S. 3). Zudem sei die Rolle des Beschuldigten A._____ im gesamten Verfahren überge- wichtet worden. Der Beschuldigte sei weder der Anführer noch der Anstifter der Einbrecherbande gewesen. Vielmehr sei er in die Sache mit dem Einbruch und der Sachbeschädigung zum Nachteil der D._____ AG hineingezogen worden, teilweise auch mit falschen Behauptungen. So habe man den Beschuldigten an- nehmen lassen, in Bezug auf die Sachbeschädigung und den Einbruchdiebstahl lie ge das Einverständnis des Eigentümers vor. In Anbetracht dieser Umstände sei das Verschulden des Beschuldigten A._____ anders zu gewichten, als dies die Vori nstanz getan habe (HD Urk. 75 S. 4).
welche je separat verschuldensmässig zu beleuchten sind, angemessen zu erhö- hen ist. Dabei können auch Tatkomplexe gebildet werden. Anschliessend recht- fertigt es sich vorliegend, die Täterkomponente für alle gleichartigen Strafen ge- meinsam zu berücksichtigen. 3.1. Tatkomponente 3.1.1. Mehrfacher Einbruchdiebstahl und teils schwere Sachbeschädigung a) In Bezug auf den Einbruchdiebstahl vom 30. Dezember 2009 in ein Sportge- schäft in ... ist mit der Vorinstanz in objektiver Hinsicht zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte dabei zusammen mit zwei weiteren Mittätern ein Diebesgut im Wert von Fr. 33'230.– erbeutete und einen nicht unerheblichen Sachschaden von Fr. 13'000.– verursachte. Dabei ging der Beschuldigte aus eigenem Antrieb und in gemei nsamer Planung und Ausführung mi t den zwei Mi ttätern vor. Von einem "Hineinrutschen" bzw. "Mitlaufen" kann in diesem Fall nicht die Rede sein. Was das objektive Tatverschulden des Beschuldigten in Bezug auf die schwere Sach- beschädigung und den Einbruchdiebstahl in der Nacht vom 7. auf den 8. Januar 2010 im Club D1._____ in I._____ anbelangt, zog die Vorinstanz zutreffend in Be- tracht, dass der Beschuldigte einerseits einen wesentlichen Tatbeitrag leistete, in- dem er insbesondere half, den Tresor aufzubrechen, andererseits aber nicht die treibende Kraft, sondern vor allem bezüglich der schweren Sachbeschädigung mehr Mitläufer gewesen sei. Entgegen der Auffassung der Verteidigung wurde damit dem Umstand, dass der Beschuldigte beim Einbruchdiebstahl in den Club D1._____ durch andere "hineingezogen" wurde, genügend Rechnung getragen. Von einer Übergewichtung der Rolle des Beschuldigten durch die Vorinstanz kann somit nicht die Rede sein. Zwar befindet sich der verursachte Sachschaden in der Höhe von Fr. 30'000.– für einen schweren Fall der Sachbeschädigung eher an der unteren Grenze und auch das Diebesgut von Fr. 300.– ist mit der Vorinstanz als eher gering zu bezeichnen. Es ist indes in Bestätigung der Vorinstanz zu be- rücksichtigen, dass der Beschuldigte eine Diebesbeute von mindestens Fr. 15'000.– erwartete (HD Urk. 5 S. 3). Die beiden Einbruchdiebstähle erfolgten sodann kurz aufeinander. Mit dem dreisten Vorgehen setzte sich der Beschuldigte respektlos und ohne zu zögern über das Eigentum Dritter sowie über die hiesige
Rechtsordnung hinweg, weshalb von einer erheblichen kriminellen Energie des Beschuldi gten auszugehen i st. Weiter fällt bei diesem Tatkomplex die Deliktsmehrheit und die mehrfache Tatbe- gehung erschwerend ins Gewicht. Insgesamt ist das objektive Tatverschulden des Beschuldigten A._____ hi n- sichtlich der zwei Einbruchdiebstähle und der teils schweren Sachbeschädigun- gen in Bestätigung der Vorinstanz als mittelschwer zu gewichten (Urk. 74 S. 20). b ) In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte bezüglich des ersten Einbruchdiebstahls in das Sportgeschäft mit direktem Vorsatz und aus ei- genem Antrieb handelte, weshalb er diesbezüglich keine Verschuldensrelativie- rung erfährt. Einzig in Bezug auf die Höhe des Schadens bei der schweren Sach- beschädigung ist mit der Vorinstanz von der Inkaufnahme durch den Beschuldig- ten und somit von Eventualvorsatz auszugehen, was leicht strafmindernd zu be- rücksichtigen ist. Eine weitergehende diesbezügliche Strafminderung ist indes entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht angezeigt, selbst wenn dem Be- schuldigten von einem anderen Mittäter gesagt worden wäre, dass die Tat im Ein- verständnis mit dem Clubbesitzer zum Zwecke eines Versicherungsbetruges er- folgen würde, wäre dies in subjektiver Hinsicht nicht minder zu werten. Damit er- übrigt sich auch der Beweisantrag des Beschuldigten auf eine Konfrontationsein- vernahme mit dem als Mittäter Beschuldigten E._____. Weiter fällt einerseits er- schwerend ins Gewicht, dass der Beschuldigte aus reiner Profitgier handelte. Eine finanzielle Notlage ist auf Seiten des Beschuldigten nicht ersichtlich, zumal er gemäss eigenen Angaben eine Anstellung im Bauunternehmen seines Bruders und ei ne Wohnung i n ... [Staat] sowie ein Haus in ... [Staat] hat (HD Urk. 25/2 S. 2). Es wäre demnach für den Beschuldigten ein Leichtes gewesen, von diesen Einbruchdiebstählen und der Sachbeschädigungen abzulassen. Andererseits ist dem Beschuldigten mit der Vorinstanz eine leicht verminderte Schuldfähigkeit aufgrund der im Tatzeitpunkt konsumierten Drogen zuzugestehen. Insgesamt ve rmag die subjektive Tatkomponente das Verschulden des Beschuldigten dem- nach nur lei cht zu relati vieren.
In Würdigung der objektiven und subjektiven Tatschwere erscheint innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens von einem Tagessatz Geldstrafe bis fünf Jahre Freiheitsstrafe eine hypothetische Einsatzstrafe von rund 28 Monaten Freiheitsstrafe angemessen. 3.1.2. Hehlerei Nachdem, wie bereits erwähnt, für die geringfügige Hehlerei zu Lasten der L.-Filiale in ... eine Busse auszusprechen sein wird, ist bei der Festlegung der Freiheitsstrafe lediglich die Hehlerei zu Lasten der M. AG zu berück- sichtigen. Diesbezüglich wiegt das objektive Verschulden des Beschuldigten, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, leicht, zumal es sich beim Deliktsgut um einen ganzen Schinken der Marke "..." im Wert von Fr. 364.– handelte, womit die Gren- ze zum geringfügigen Vermögensdelikt nur knapp überschritten ist. Zudem ist i n subjektiver Hinsicht von Eventualvorsatz auszugehen, was wiederum leicht ver- schuldensmi ndernd zu werten ist. Unter Berücksichtung, dass Hehlerei gemäss Art. 160 Ziff. 1 StGB mit Freiheits- strafe bis fünf Jahre oder Geldstrafe bedroht ist, sowie in Anbetracht der be- schriebenen Tatschwere ist die hypothetische Einsatzstrafe unter diesem Titel auf rund 28 ½ Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 3.1.3. Verweisungsbruch Was den Verweisungsbruch gemäss Art. 291 StGB anbelangt, welcher einen Strafrahmen von einer Geldstrafe bis zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe auf- weist, ist das objektive Verschulden des Beschuldigten mit der Vorinstanz als er- heblich einzustufen, nachdem der Beschuldigte bereits Mitte November 2009 un- ter Missachtung seiner Ausweisung in die Schweiz einreiste und seither hier un- unterbrochen in einer durch ihn eigens dafür gemieteten Loge in ... [Stadt] ver- weilte, bis er rund zwei Monate später verhaftet werden konnte. Mit dem dreisten Vorgehen setzte sich der Beschuldigte respektlos über die hiesige Rechtsordnung hi nweg. Dass er mit der Absicht in die Schweiz einreist, um hier deliktisch tätig zu werden, wurde entgegen den Ausführungen der Verteidigung von der Vorinstanz nicht erschwerend in Betracht gezogen. Vielmehr berücksichtigte die Vorinstanz
zu Gunsten des Beschuldigten, dass die Einreise aus familiären Gründen erfolgte (HD Urk. 74 S. 21). Aufgrund des Verweisungsbruches ist daher eine Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe um 3 Monate Freiheitsstrafe angezeigt. 3.1.4. Fälschung von Ausweisen und Ansti ftung dazu Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB kann mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet werden. In Bezug auf die Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte in zweifacher Hinsicht der Fäl- schung von Ausweisen strafbar machte. Er handelte einerseits als Anstifter, in dem er eine andere Person gegen Bezahlung von Fr. 1'000.– damit beauftragte, ihm eine gefälschte ... Identitätskarte herzustellen. Andererseits wies sich der Be- schuldi gte hernach mit dieser gefälschten Identitätskarte gegenüber Polizeibeam- ten aus. Sein Vorgehen war gut geplant und zeugt von einer erheblichen kriminel- len Energie. Er handelte mit direktem Vorsatz und wollte dadurch verhindern, dass er von der Polizei verhaftet und wieder ausgeschafft würde. Insgesamt ist sein diesbezügliches Verschulden mit der Vorinstanz als erheblich einzustufen. Dementsprechend ist aufgrund der Fälschung von Ausweisen und der Anstiftung dazu eine weitere Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe um 2 ½ Monate Freiheitsstrafe angezeigt. 3.1.5. Mehrfaches Fahren i n fahrunfähi gem Zustand und trotz Auswei sentzug Fahren in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 SVG und Fahren trotz Führerausweisentzug im Sinne von Art. 95 Ziff. 2 SVG kann beides mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft werden. Das konkrete Tatverschulden erweist sich hier in Bestätigung der Vorinstanz als nicht mehr leicht, zumal der Beschuldigte insbesondere durch das Fahren in fahrunfä- higem Zustand eine Gefahr für die Verkehrssicherheit darstellte. Zwar kam es zu keiner konkreten Gefährdung, sein Verhalten war indes äusserst verantwortungs- los und egoistisch. Ebenfalls nicht zu bagatellisieren sind, wie die Vorinstanz zu- treffend ausführte, die Fahrten trotz Entzug des Führerausweises. Der Beschul- digte lenkte im Zeitraum vom 23. Dezember 2009 bis 11. Januar 2010 tägli ch ei n
Fahrzeug. Zu diesem Zweck mietete er sich sogar eigens ein Fahrzeug. Mit sei- nem dreisten Vorgehen setzte er sich respektlos über die hiesige Rechtsordnung hi nweg. Zudem handelte er jeweils mit direktem Vorsatz. Angesichts der beschriebenen Tatschwere ist aufgrund des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand und trotz Ausweisentzug eine weitere Erhöhung der hypotheti schen Ei nsatzstrafe um 4 Monate Freiheitsstrafe gerechtfertigt. 3.1.6. Gesamtwürdigung der Tatkomponente Angesichts der objektiven und subjektiven Tatschwere der weiteren vom Be- schuldigtenverübten Delikte, aber auch aufgrund der Anzahl der zu berücksichti- genden Straftaten erscheint eine Einsatzstrafe von rund 38 Monaten Freiheits- strafe aufgrund der Tatkomponente als angemessen. 3.2. Täterkomponente 3.2.1. Was das Vorleben betrifft, kommt bei der Strafzumessung den Vorstra- fen grundsätzlich eine ausserordentlich wichtige Rolle zu (Wiprächtiger, BSK StGB I, Basel 2003, Art. 47 M 94 ff.). Gemäss Strafregisterauszug vom 21. Okto- ber 2010 ist der Beschuldigte bereits zehnfach vorbestraft, und zwar hauptsäch- lich wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruches, Hehlerei, Ver- wei sbruches, Fahren i n fahrunfähi gem Zustand und trotz Führerauswei sentzugs sowie wegen Betäubungsmitteldelikten (HD Urk. 25/5). Einzig betreffend Fäl- schung von Ausweisen ist der Beschuldigte noch nicht einschlägig vorbestraft. Diese mehrheitlich einschlägigen Vorstrafen sind erheblich straferhöhend zu wer- ten. Hinzu kommt als weiterer gewichtiger Negativfaktor, dass der Beschuldigte sämt- liche der vorliegend zu beurteilenden Delikte während laufender Probezeit began- gen hat (HD Urk. 25/5). Unter diesem Titel ist daher insgesamt eine starke Straferhöhung angezeigt. 3.2.2. Aus dem übrigen Vorleben des Beschuldigten, insbesondere seiner persönlichen Verhältnissen und seinem Werdegang, lassen sich unter Verweis auf di e zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz keine strafzumessungsrelevan-
te Faktoren ableiten (HD Urk. 74 S. 23). Auch eine besondere Strafempfindlichkeit des Beschuldigten ist nicht ersichtlich. 3.2.3. Hinsichtlich des Nachtatverhaltens ist das vollumfängliche Geständnis des Beschuldigten positiv zu werten. Damit zeigte er sich auch grundsätzlich ko- operativ. Allerdings darf die Kooperationsbereitschaft des Beschuldigten unter Verweis auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz nicht überbewertet werden (vgl. HD Urk. 74 S. 24), zumal er sich erst in der Schlusseinvernahme und aufgrund einer teilweise erdrückenden Beweislage ge- ständig zeigte. Keinerlei Kooperation zeigte der Beschuldigte sodann hinsichtlich seiner Mittäter. Auch von Einsicht oder Reue kann kaum die Rede sein. Aus dem vom Beschuldigten zu den Akten gereichten Vollzugsbericht vom 6. März 2012 (HD Urk. 89) lässt sich für die Strafzumessung nichts Relevantes entnehmen. Unter diesem Titel ist demnach insgesamt eine moderate Strafreduktion ange- zeigt. 3.2.4. Im Rahmen der Täterkomponente überwiegen im Ergebnis die strafer- höhenden Faktoren die entlastenden Aspekte zwar nicht erheblich aber doch im- mer noch spürbar, so dass die genannte Einsatzstrafe von 38 Monaten auf min- destens 42 Monate Freiheitsstrafe anzuheben wäre. 3.3. Ergebnis Ausgehend von der vorgenannten Einsatzstrafe für die Tatkomponente von rund 38 Monaten Freiheitsstrafe und in Berücksichtigung der Täterkomponente sowie unter Einbezug des Strafrestes von 109 Tagen Freiheitsstrafe ist die von der Vo- rinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren als Gesamtstrafe als eher milde zu bezeichnen. Nachdem die Staatsanwaltschaft und Privatklägerschaft je- doch auf die Erhebung eines Rechtsmittels verzichtet haben, kann vorliegend aufgrund des Verschlechterungsverbotes (Verbot der "reformatio in peius") die Freiheitsstrafe nicht erhöht werden (Art. 391 Abs. 2 StPO). Die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren ist daher zu bestätigen. An diese Strafe anzurechnen sind die vom Beschuldigten erstandenen 283 Tage Untersuchungshaft. Zudem ist mit der Vorinstanz davon Vermerk zu nehmen,
dass sich der Beschuldigte seit 21. Oktober 2010 im vorzeitigen Strafvollzug be- findet. 3.4. Übertretungsbusse für geringfügige Hehlerei und mehrfacher Betäubungs- mi ttelkonsum Der Beschuldigte wird überdies wegen geringfügiger Hehlerei und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen. Dabei handelt es sich um Übertretungen, welche mit separater Busse von höchstens Fr. 10'000.– bedroht sind (Art. 106 Abs. 1 StGB). Die für die Übertretungen auszusprechende Busse bemisst sich je nach den Ver- hältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). Das Verschulden des Beschuldi gten be- züglich der Übertretungen ist mit der Vorinstanz als noch leicht zu werten. Dabei ist in Bezug auf die geringfügige Hehlerei zu beachten, dass es sich beim Delikts- gut um Schmuck im Gesamtwert von Fr. 164.70 handelte, wobei die Vortat ein Diebstahl war. Es ist zudem zu Gunsten des Beschuldigten von eventualvorsätzli- chem Handeln auszugehen. Was den Betäubungsmittelkonsum anbelangt, ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte zwar in einem relativ kurzen Zeitraum vom 24. Dezember 2009 bis am 11. Januar 2010, dafür aber täglich Heroin und Kokain, mithin harte Drogen, konsumierte und dazu auch kleine Mengen in seiner Loge aufbewahrte. Dementsprechend und angesichts der sicher ni cht schlechten finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten (vgl. HD Urk. 25/2 S. 2 f.) ist die von der Vorinstanz ausgefällte Busse von Fr. 500.– gerechtfertigt und zu bestätigen. Bei einem praxisgemässen Umwandlungssatz von Fr. 100.– beträgt die Ersatz- freiheitsstrafe 5 Tage (Art. 106 Abs. 2 StGB). C. Vollzug Ein (Teil-)Aufschub des Vollzugs der ausgesprochenen Strafe ist ausgeschlossen (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 StGB).
VII. Kostenfolgen 1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist das vorinstanzliche Kos- tendispositiv (Dispositivziffer 21) zu bestätigen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung der Ge- bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 auf Fr. 5'000.– zu veranschlagen (§ 16 Abs. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 lit. b GebV OG). 3. Beide Beschuldigten unterliegen im Berufungsverfahre n mi t i hren Anträgen vollumfänglich. Dass im Berufungsverfahren betreffend den Beschuldigten B._____ von der Ausfällung einer Gesamtstrafe unter Einbezug der widerrufenen Geldstrafe abgesehen wird und stattdessen eine bedingte Freiheitsstrafe ausge- fällt und die zu widerrufende Geldstrafe vollzogen wird, fällt dabei nicht ins Ge- wicht und rechtfertigt keine Berücksichtigung bei der Kostenauflage im Beru- fungsverfahren. Demnach sind den Beschuldigten B._____ und A._____ die Kos- ten des Berufungsverfahrens dem Aufwand entsprechend je zur Hälfte aufzuerle- gen (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 28. Juni 2011 bezüglich Dispositivziffern 1, 2 letzter Satz, 3, 8 sowie 12 - 20 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Urtei l. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte B._____ ist schuldig - der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB sowie
Fr. 5'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr.
amtliche Verteidigung (ausstehend)
− die Koordinationsstelle VOSTRA je mit den Formularen A und B der Beschuldigten A._____ und B._____ − das Migrationsamt des Kantons Zürich − das Kantonale Untersuchungsrichteramt Luzern betr. URA 08 55 OK2 (im Dispositiv) 13. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Züri ch, 20. März 2012
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Stephenson