Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110594-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. i ur. Th. Meyer, Vorsitzender, und lic. i ur. Ruggli , Ersatzoberrichterin Dr. Bühler sowie die Gerichtsschreiberin lic. i ur. Aardoom
Urteil vom 2. März 2012
i n Sachen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch stv. Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Kloiber, Anklägerin und Erstberufungsklägerin
gegen
A._____, Beschuldigter und Zweitberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend versuchte Vornahme einer sexuellen Handlung mit einem Kind etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 24. Mai 2011 (DG100651)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 14. Dezember 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 21). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − der versuchten Vornahme einer sexuellen Handlung mit einem Kind im Si nne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie − der versuchten Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB in Ver- bi ndung mi t Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf des versuchten Einbe- ziehens eines Kindes in eine sexuelle Handlung im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB in Verbi ndung mi t Art. 22 Abs. 1 StGB. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 1 Tag durch Polizeihaft erstanden ist) und einer Busse von Fr. 600.–. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. 5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genommen (vgl. Art. 426 StPO); vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separatem Beschluss entschieden. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldi gten: (Urk. 56 S. 2) Der Beschuldigte sei vom Vorwurf des versuchten Einbeziehens eines Kin- des in sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 freizuspre- chen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten, Probezeit 2 Jahre, und einer Busse von Fr. 600.– zu bestrafen. Des Weiteren seien die erstinstanzlichen Gerichts- und Untersuchungskos- ten teilweise, insbesondere betreffend Auswertung von Daten auf dem Lap- top des Beschuldigten, auf die Staatskasse zu nehmen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens seien ebenfalls auf die Staatskasse zu nehmen. b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (Urk. 55 S. 1) 1. Bestätigung der vorinstanzlichen Schuldsprüche gemäss Ziffer 1 des Dispositivs; 2. Aufhebung des vorinstanzlichen Freispruchs gemäss Ziffer 2 des Dis- positivs und Verurteilung des Beschuldigten in diesem Punkt; 3. Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Haft sowie einer Busse von Fr. 600.–; 4. Bestätigung des übrigen vorinstanzlichen Urteils, inklusive den dort ge- troffenen Kostenfolgen; 5. Auferlegung der Kosten des Berufungsverfahrens an den Beschuldig- ten.
Das Gericht erwägt: I. Verfahrensgang und Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens 1. Am 14. Dezember 2010 erhob die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat beim Bezirksgericht Zürich Anklage gegen den Beschuldigten wegen versuchten sexu- ellen Handlungen mit Kindern etc. (Urk. 21). Gleichentags stellte sie die Untersu- chung gegen ihn betreffend Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 bis StGB ein, wobei die Kosten auf die Staatskasse genommen wurden; weiter wurde verfügt, dass über die weiteren Kosten- und Entschädigungsfolgen das Bezirksgericht Zü- rich mit im gleichen Verfahren ergehendem Urteil entscheiden werde (Urk. 20). Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 24. Mai 2011 wurde der Beschuldigte der versuchten Vornahme einer sexuellen Handlung mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der versuchten Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB in Verbin- dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen; hingegen wurde er vom Vor- wurf des versuchten Einbeziehens eines Kindes in eine sexuelle Handlung i m Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB frei- gesprochen. Der Beschuldigte wurde mit 12 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 1 Tag durch Polizeihaft erstanden war) und einer Busse von Fr. 600.– bestraft, wo- bei der Vollzug der Freiheitsstrafe aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt wurde; die Ersatzfreiheitsstrafe für die Busse wurde auf 6 Tage fest- gesetzt. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, wurden dem Beschuldigten auf- erlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden auf die Staatskasse ge- nommen, unter Vorbehalt einer Nachforderung (Urk. 43). Betreffend Anklageziffer 1 (versuchtes Einbeziehen eines Kindes in eine sexuelle Handlung) hatte eine Minderheit des Gerichts Antrag auf Schuldspruch gestellt (Prot. I S. 7 ff.). 2. Mit Eingabe vom 31. August 2011 erklärte die Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat rechtzeitig Berufung, wobei diese auf den Freispruch vom Vorwurf des
versuchten Einbeziehens eines Kindes in eine sexuelle Handlung im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Dispositiv- Ziff. 2) sowie auf die Bemessung der Strafe (Dispositiv-Ziff. 3) beschränkt wurde. Sie beantragte die Schuldigsprechung des Beschuldigten auch bezüglich Ankla- geziffer 1, versuchtes Einbeziehen eines Kindes in eine sexuelle Handlung i m Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB, sowie die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Haft (Urk. 44). Am 20. September 2011 erklärte der Beschuldigte seinerseits fristge- recht Berufung mit dem Hinweis, dass das Urteil nur teilweise angefochten werde, namentlich betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen, und dem Antrag, die Gerichts- und Untersuchungskosten seien teilweise, insbesondere betreffend Auswertung von Daten auf dem Laptop des Beschuldigten, auf die Staatskasse zu nehmen. Zudem sei ihm für die Teileinstellung der Untersuchung sowie für den Teilfreispruch eine angemessene Entschädigung zuzusprechen (Urk. 45). Mit Präsidialverfügung vom 29. September 2011 wurde dem Beschuldigten sowie der Staatsanwaltschaft je Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung er- hoben werde, oder um begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantra- gen. Gleichzeitig wurde der Beschuldigte aufgefordert, dem Gericht innert ange- setzter Frist das beigelegte "Datenerfassungsblatt" sowie die aufgeführten Unter- lagen zu seinen finanziellen Verhältnissen einzureichen (Urk. 46). Am 18. Oktober 2011 reichte dieser die angeforderten Unterlagen ein (Urk. 48 und 49/1-3) und er- klärte, dass er weder Anschlussberufung erhebe noch ein Nichteintreten auf die Hauptberufung der Anklägerin beantrage (Urk. 50). Die Staatsanwaltschaft gab innert der 20-tägigen Frist keine Erklärung ab. Beweisanträge wurden von keiner Partei gestellt. 3. Demnach sind die Dispositiv-Ziffern 1 (Schuldspruch) und 6 (Kostenfestset- zung) unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen. Davon ist vorab Vormerk zu nehmen. Im Übrigen (Freispruch, Strafzumessung inkl. Vollzug, Kos- ten- und Entschädigungsfolgen) ist das Urteil der Vori nstanz angefochten und zu überprüfen.
II. Anwendbares Prozessrecht Nachdem der angefochtene erstinstanzliche Entscheid am 24. Mai 2011 erging, sind für das vorliegende Rechtsmittelverfahren die Bestimmungen der schweizeri- schen Strafprozessordnung anwendbar (Art. 448 und 454 Abs. 1 StPO). III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 1. Den Tatbestand des hier noch in Frage stehenden Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB erfüllt, wer ein Kind unter 16 Jahren in eine sexuelle Handlung einbezieht. Mit Einbeziehen sind diejenigen sexuellen Handlungen des Täters gemeint, die er vor dem Kind vornimmt, wobei es aber zu keinen körperlichen Berührungen zwi- schen dem Täter und dem Opfer kommt. Das Kind wird bei dieser Tatbestandsva- riante durch gezieltes Verhalten als Zuschauer in die sexuelle Handlung einbezo- gen und auf diese Weise zum Sexualobjekt gemacht. Unter sexueller Handlung ist grundsätzlich jede körperliche Betätigung zu verstehen, die nach ihrem äusse- ren Erscheinungsbild vom Standpunkt eines objektiven Beobachters aus betrach- tet eindeutig sexualbezogen ist. In Abgrenzung zu den anderen beiden Tatvarian- ten der Vornahme oder der Verleitung ist bei der Tatbestandsvariante des Einbe- ziehens die normale Entwicklung des Kindes weit weniger gefährdet, als wenn es selbst körperlich beeinträchtigt würde. Bezüglich der sexuellen Handlung ist somit eine gewisse Erheblichkeit vonnöten. Die Verhaltensweise des Beschuldigten er- fordert eine ähnlich intensive Beteiligung des Kindes wie bei den anderen beiden Tatvarianten. Zu beachten ist, dass das Opfer den äusseren Vorgang der sexuel- len Handlung als Ganzes unmittelbar sinnlich wahrnehmen muss (vgl. Maier, Bas- ler Kommentar Strafrecht II, 2. Auflage, Art. 187 N 14 f.; Trechsel, Praxiskommen- tar, N 9 zu Art. 187; Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, StGB-Kommentar, 18. Auflage, N. 5 ff. zu Art. 187). Obszönes Reden oder entsprechende Gesten werden nicht als sexuelle Handlung erachtet (Donatsch, Strafre c ht III, 9 . Auflage, S. 459). 2. Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift vorgeworfen, er habe ein ver- meintlich 13-jähriges Mädchen durch die "oben beschriebenen" Handlungen in ei-
ne sexuelle Handlung einbeziehen wollen. Mit den "oben beschriebenen Hand- lungen" wird dabei auf ausgewählte Auszüge aus den geführten Chat-Protokollen verwiesen, in welchen der Beschuldigte unter anderem ausführte, er masturbiere während des Chats (Urk. 21 S. 3). 2.1 Die Staatsanwaltschaft geht somit davon aus – und machte dies auch an- lässlich der Berufungsverhandlung geltend (Urk. 55 S. 2 f.) – dass die durch den Beschuldi gten schri ftli ch verfassten Chat-Nachrichten die Anforderungen an eine sexuelle Handlung im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB erfüllen. Dabei spiele keine Rolle, ob er noch masturbiert habe oder nicht. Der Dialog auf dem Internet, welcher eine 1-zu -1-Kommuni kati on ähnli ch wie das Telefon ermögliche, habe einzig zur Befriedigung der niederen sexuellen Gelüste des Beschuldigten ge- dient. Das Miteinbeziehen des vermuteten Mädchens in den in der Anklageschrift aufgeführten Dialog und das Versenden des Bildes seines Penis würden den Tat- bestand ohne weiteres erfüllen. 2.2 Der Verteidiger hingegen ist der Ansicht, dass das Verhalten des Beschul- digten nicht unter den Tatbestand des Einbeziehens in eine sexuelle Handlung fällt, sondern die Staatsanwaltschaft dessen Anwendungsbereich massiv auszu- weiten versuche (Urk. 56 S. 3). Er verweist dabei insbesondere auf die Antwort des Bundesrates auf eine Motion 11.4002 von Nationalrätin Schmid-Federer, wel- che darum ersuchte, das sogenannte "Grooming" unter Strafe zu stellen (S. 5 f.), worauf nachfolgend einzugehen sein wird. 3. Der Beschuldigte hat von Anfang an zugegeben, mit dem vermeintlich 13- jährigen Mädchen gechattet, die in der Anklageschrift aufgeführten Nachrichten verfasst und das Foto seines Penis versandt zu haben (Urk. 8 S. 3 ff.; Urk. 10 S. 4; ). Er sei auch ein wenig erregt gewesen und seine Erregung habe sich wäh- rend des Chats minim gesteigert (Urk. 10 S. 4; Urk. 54 S. 7). Jedoch bestritt er während des gesamten Verfahrens und auch heute, während des Chats tatsäch- li ch onani ert zu haben (Urk. 10 S. 4; Urk. 54 S. 6 und 8). Ein Chat sei Fantasie und etwas ganz anderes als das reale Leben, was bedeute, dass man nicht alles machen würde, worüber man schreibe (Urk. 30 S. 5; Urk. 54 S. 8). Augenzeugen für das tatsächliche Geschehen gibt es keine. Somit kann dem Beschuldigten
ni cht nachgewiesen werden, dass er während des Chats onaniert hat, obwohl durchaus ei ne gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht. Daran ändert auch nichts, dass auf dem per MMS durch den Beschuldigten an den verdeckten Er- mittler versandten Foto ein Teil des Penis des Beschuldigten erkennbar ist. Dieser ist klarerweise nicht erigiert bzw. höchstens in sehr geringem Ausmass. Zudem ist keinerlei Manipulation ersichtlich, welche auf eine Masturbation schliessen lassen könnte (Urk. 6). Im Übrigen wird auch in der Anklageschrift nicht behauptet, dass der Beschuldigte tatsächlich onaniert haben soll (Urk. 21). 3.1 Dem Beschuldigten kann eine aktive körperliche Betätigung somit nicht hin- reichend nachgewiesen werden. Damit ist nur zu beurteilen, ob seine schriftlichen Äusserungen sexueller Natur, eventuell in Zusammenhang mit dem Versand des Fotos, unter den Tatbestand der sexuellen Handlung im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB subsumiert werden können. Die Staatsanwaltschaft vergleicht den vorliegenden Sachverhalt mit einem Fall, bei welchem ein erwachsener Mann Kinder telefonisch belästigte und sie in Gespräche mit sexuellem Inhalt verwickel- te. Dabei erklärte dieser namentlich, welche konkreten sexuellen Handlungen er an den Kindern vornehmen wolle, und stöhnte und atmete verlautbar schwer wäh- rend der Telefongespräche. Das Obergericht kam damals zum Schluss, dass der Täter eine sexuelle Handlung im Sinne von Art. 187 StGB begangen hatte, in die er das Kind durch akustische Wahrnehmungen miteinbezogen hatte. Dieser Ent- scheid wurde teils als zu weitgehend kritisiert (unv. Urteil des Obergerichts Zürich vom 03.02.1999, Maier, a.a.O., Art. 187 N 14). Das Bundesgericht erachtete es in einem vergleichbaren Entscheid nicht als krass unrichtig, das Verhalten desjeni- gen unter Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB zu subsumieren, welcher im Rahmen eines Telefongesprächs mit einem Kind als Gesprächspartner eine sexuelle Handlung, zum Beispiel Selbstbefriedigung, vornimmt, die für das Kind als Gesprächspartner am Telefon akustisch wahrnehmbar ist (Urteil 6B_256/2008 Erw. 1.3 vom 27. No- vember 2008). 3.2 Bei beiden Entscheiden hatte der jeweilige Täter direkten telefonischen Kon- takt mit den Kindern, welche nicht nur seine Worte hören konnten, sondern auch ei n begleitendes Stöhnen bzw. schweres Atmen. Durch diese unmittelbare akusti-
sche Wahrnehmung der sexuellen Handlung des Täters unterscheiden sich die Entscheide wesentlich vom heute zu beurteilenden Fall, in welchem nur schriftlich Kontakt aufgenommen wurde. Zudem verdeutlicht sich, dass beim Entscheid des Bundesgerichts eine tatsächliche körperliche Betätigung des Täters erfolgt war, was vorliegend gerade nicht nachweisbar ist. Dass der Beschuldigte angab, ein bisschen erregt gewesen zu sein, reicht für eine sexuelle Handlung bzw. körperli- che Betätigung nicht aus. Daran ändert auch das versandte Foto des Penis des Beschuldigten nichts. Wie schon erwähnt belegt dieses nicht, dass der Beschul- digte eine sexuelle Handlung vorgenommen bzw. tatsächlich onaniert hat. Zudem wird bei näherer Analyse der Chat-Protokolle deutlich, dass dieser das Foto nicht zu dem Zeitpunkt versandte, als konkret über ein Onanieren des Beschuldigten gechattet wurde (am 30. Juni 2010 von 13:58 "B.": "heeeee was machsch grad?", 13:59 ... [A.]: "bin am wixe :$"). Die Chat-Nachrichten von diesem Zeitpunkt bis zum Versand des Fotos um 15:30 Uhr erfolgten teilweise in grossen zeitlichen Abständen (bis zu 19 Minuten), weshalb die erforderliche Dynamik des Gesprächs und die damit verbundene Unmittelbarkeit entfällt. Das Onanieren wird sodann nur um 14:35 Uhr nochmals thematisiert, danach nicht mehr (vgl. zum ganzen Urk. 5 S. 2 f.). Ein Zusammenhang zwischen dem angesprochenen Ona- nieren und dem Versand des Fotos ist somit durch die deutliche zeitliche Verzö- gerung nicht ersichtlich. Schliesslich sandte der Beschuldigte das Foto erst in ei- nem anderen Zusammenhang auf Aufforderung des verdeckten Ermittlers, nach- dem dieser auf die Frage des Beschuldigten "was willsch gseh?" antwortete "AL- LES!" (Urk. 5 S. 4). Für das Zusenden des Fotos wurde der Beschuldigte zudem schon durch die Vorinstanz wegen versuchter Pornografie schuldig gesprochen (Urk. 43 S. 19). Dies wurde von keiner Partei angefochten, weshalb dieser Schuldspruch berei ts i n Rechtskraft erwachsen ist (vgl. oben I. 3.). Insgesamt ist das Verhalten des Beschuldigten somit nicht als sexuelle Handlung im Sinne von Art. 187 StGB zu qualifizieren. 3.3 Ferner ist auf die Antwort des Bundesrates zur obgenannte Motion betref- fend "Grooming" hinzuweisen. Daraus ergibt sich, dass sowohl die Nationalrätin, welche die Motion einreichte, als auch der Bundesrat davon ausgehen, dass das sexuelle Angehen eines Kindes im Chat nur unter bestimmten Voraussetzungen
als unter Art. 187 StGB fallend betrachtet werden kann. Der Bundesrat hält dabei fest, dass sich ein Täter, der sich mit einem Kind via Chat austauscht dann straf- bar macht, wenn er dabei: − das Kind mit pornografischen Texten oder Abbildungen konfrontiert (Art. 197 Ziff. 1 StGB); − das Kind zur Vornahme sexueller Handlungen an sich selber verleitet und dabei – et- wa mittels einer Livecam – zuschaut (Art. 187 Ziff. 1 Al. 2 StGB); − das Kind in eine sexuelle Handlung einbezieht (Art. 187 Ziff. 1 Al. 3 StGB), indem er sexuelle Handlungen vor dem Kind vornimmt bzw. das Kind diese wahrnimmt, ohne dass es dabei zu einem körperlichen Kontakt zwischen Täter und Opfer komme. Weitere sexuelle Dialoge seien nicht strafbar. Eine Anwendung eines Groomi ng- Tatbestandes, der die blosse Internetkommunikation erfasse, könne sich zudem als schwierig erweisen, weil die Grenze zwischen alltäglicher – wenn auch mi tun- ter an die Grenze um Unanständigen gehender – Kommunikation und solcher, die den Tatbestand erfülle, nur schwer ziehen lasse. Dadurch könne das rechtsstaat- liche Erfordernis der Klarheit von Strafnormen nicht erfüllt werden. In diesem Zusammenhang wird auch darauf hingewiesen, dass Vorbereitungs- handlungen zu Straftaten ausser in besonders schweren Fällen straflos sind (Art. 260 bis StGB). Der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern fällt nicht unter diese besonders schwere Straftaten. Diesbezüglich hat sich auch die Vorinstanz geäussert. Auf ihre zutreffenden Ausführungen und Verweise auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung kann verwiesen werden (Urk. 43 S. 11). Somit gehen weder das Parlament als Gesetzgeber noch der Bundesrat davon aus, dass die blosse Internetkommunikation im schriftlichen Chat – wie dies der Beschuldigte betrieben hatte – als Einbeziehen eines Kindes in eine sexuelle Handlung strafbar ist, was mit der obgenannten bundesgerichtlichen Rechtspre- chung in Einklang steht. Ansonsten wäre der Vorstoss unnötig gewesen bzw. hät- te die Antwort gelautet, dass das Verhalten bereits strafrechtlich erfasst wird.
Die vom Staatsanwalt geforderte Erhöhung der Strafe bezieht sich auf den Fall, dass er mit ihrer Berufung obsiegt hätte und der Beschuldigte zusätzlich wegen Einbeziehens eines Kindes in eine sexuelle Handlung verurteilt worden wäre. Sei ne Ausführunge n zu den Strafzumessungsgr ünden sti mmen ansonsten grund- sätzlich mit den Erwägungen der Vorinstanz überein (Urk. 55). Die durch die Vo- rinstanz festgesetzte Strafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe (abzüglich 1 Tag Poli- zeiverhaft) und einer Busse von Fr. 600.– erscheint angemessen ist somit zu be- stätigen. 2. Die Gewährung des bedingten Vollzuges wurde nicht angefochten und ist dem Beschuldigten als Ersttäter ohne weiteres zu gewähren. Es kann auf die zu- treffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 43 S. 18). Die Probezeit ist auf 2 Jahre festzusetzen. 3. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse ist eine Ersatzfrei- heitsstrafe auszufällen (Art. 106 Abs. 2 StGB). In Übereinstimmung mit der Vo- ri nstanz ist diese auf 1 Tag festzusetzen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Im Berufungsverfahren verlangte der Beschuldigte, dass die Gerichts- und Untersuchungskosten teilweise, insbesondere betreffend Auswertung von Daten auf dem Laptop des Beschuldigten, auf die Staatskasse zu nehmen seien, sowie ihm für die Teileinstellung der Untersuchung sowie für den Teilfreispruch eine an- gemessene Entschädigung zuzusprechen sei (Urk. 45 S. 2; Urk. 56 S. 2 und 7). 2. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Ausgenommen sind die Kosten für die amtliche Verteidigung; vorbehalten bleibt Ar. 135 Abs. 4 StPO (Art. 426 Abs. 1 StPO). Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn si e rechtswi dri g und schuldhaft di e Ei nlei- tung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO).
2.1 Mit Einstellungsverfügung vom 14. Dezember 2010 wurde die Untersuchung gegen den Beschuldigten betreffend Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 bis
StGB eingestellt, wobei die Kosten auf die Staatskasse genommen und der Ent- scheid über die weiteren Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Bezirksgericht Zürich mit im gleichen Verfahren ergehendem Urteil überlassen wurde. Die Tei- leinstellung der Untersuchung wurde damit begründet, dass im Rahmen eines gegen den Beschuldigten betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern geführten Verfahrens festgestellt worden sei, dass sich auf seinem Laptop verbotene por- nografische Darstellungen befänden, welche gelöscht worden seien und bei ge- nauer Begutachtung wieder sichtbar gemacht worden seien. Nachdem dem Vor- wurf des Herunterladens von einigen wenigen, allenfalls als pornografisch im Sin- ne von Art. 197 Ziff. 3 bis StGB zu qualifizierenden Bildern neben den sonst in der im gleichen Verfahren zur Anklage gebrachten Straftaten im Hinblick auf die zu erwartende Strafe keine wesentliche Bedeutung zukomme, sei das Verfahren in diesem Punkt in Anwendung des gemässigten Opportunitätsprinzips im Sinne von Art. 39a Ziff. 1 StPO einzustellen (Urk. 20). 2.2 Die Untersuchungsbehörde wurde durch das Verhalten des Beschuldigten veranlasst, eine Hausdurchsuchung beim Beschuldigten durchzuführen, seine Computer samt Zubehör sicherzustellen (Urk. 15/1 ff.), und in der Folge die Da- tenträger auswerten zu lassen (Urk. 12/1 ff.). Der Beschuldigte hatte seinen Com- puter dazu verwendet, um die Chats mit dem vermeintlich 13-jährigen Mädchen zu führen und ihr das Foto seines Penis zu senden, im Hinblick auf die Vereinba- rung eines Treffens. Es besteht somit ein durchaus adäquater Zusammenhang zwi schen der Si cherstellung und Auswertung, den untersuchten D eli kten und der daraus resultierenden Verurteilung. Der Beschuldigte hat mit anderen Worten auch die Einholung des Auswertungsgutachtens (Urk. 12/5) durch sein rechtswid- riges und schuldhaftes Verhalten verursacht. Es rechtfertigt sich daher, ihm sämt- li che Untersuchungskoste n – auch diejenigen, welche in unmittelbarem Zusam- menhang mit der eingestellten Untersuchung und dem heutigen Teilfreispruch stehen – aufzuerlegen.
2.3 Die Vorinstanz setzte die erstinstanzliche Gerichtsgebühr auf Fr. 3'600.– fest und auferlegte diese vollumfänglich dem Beschuldigten, obwohl sie ihn in Bezug auf das Einbeziehen eines Kindes in eine sexuelle Handlung freigesprochen hat- te. Da sich der Aufwand der Verteidigung vor Vorinstanz zu einem wesentlichen Teil auf den Teilfreispruch bezog, rechtfertigt es sich, die vorinstanzlichen Kosten (inklusive jener der amtlichen Verteidigung) zu 2/3 dem Beschuldigten aufzuerle- gen und zu 1/3 auf die Gerichtskasse zu nehmen (vgl. Art. 426 Abs. 1 StPO). 2.4 Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Im Berufungsverfa hre n unterliegt die Staatsanwaltschaft vollumfänglich. Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Berufungsanträgen teilweise, wobei seine Anträge ohnehin nur die Kosten- folgen des erstinstanzlichen Urteils betreffen, somit einen Nebenpunkt. Es recht- fertigt sich daher, dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens (inklu- sive jener der amtlichen Verteidigung) zu 1/10 aufzuerlegen und zu 9/10 auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung des ganzen Verfahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei ein nachträglicher Rückgriff des Staates auf den Beschuldigten im Umfang der ihm auferlegten Kos- ten vorbehalten bleibt (Art. 135 Abs. 4 StPO). 3. Bezüglich der Entschädigungsfolgen hat der Beschuldigte ni cht substanti i ert dargetan, inwiefern ihm in persönlicher Hinsicht aufgrund des Anteils des Verfah- rens, welches den Teilfreispruch betrifft, ein grösserer Prozessaufwand und damit Schaden im Rechtssinne entstanden sein soll. Die Kosten seiner amtlichen Ver- teidigung werden durch die Gerichtskasse übernommen und ei n Rückgri ff i st nur im ihm auferlegten Teil möglich. Soweit der eine Tag Polizeiverhaft betroffen ist, wird ihm dieser bereits an seine Strafe angerechnet. Mangels zusätzlicher Um- triebe ist dem Beschuldigten somit keine Entschädigung zuzuspreche n.
Das Gericht beschliesst: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 24. Mai 2011 bezüglich Dispositivziffern 1 (Schuldspruch) und 6 (Kos- tenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Das Gericht erkennt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird vom Vorwurf des versuchten Einbeziehens eines Kindes in eine sexuelle Handlung i m Si nne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB freigesprochen. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 1 Tag durch Polizeiverhaft erstanden ist, und mit einer Busse von Fr. 600.–. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, beträgt die Ersatzfreiheitsstrafe 6 Tage. 5. Die Kosten der Untersuchung (inklusive jener der amtlichen Verteidigung) werden dem Beschuldigten vollumfänglich auferlegt. 6. Die vorinstanzlichen Kosten (inklusive jener der amtlichen Verteidigung) werden dem Beschuldigten zu 2/3 auferlegt und zu 1/3 auf die Gerichtskas- se genommen.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'747.70 amtliche Verteidigung
Die Kosten des Berufungsverfahrens (inklusive jener der amtlichen Verteidi- gung) werden dem Beschuldigten zu 1/10 auferlegt und zu 9/10 auf die Ge- richtskasse genommen. 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im ganzen Verfahren werden auf die Gerichtskasse genommen, wobei ein nachträglicher Rückgriff des Staates auf den Beschuldigten nach Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt. 10. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung i m D i sposi ti v an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (übergeben) sowi e hernach i n vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profi ls und Verni chtung des ED-Materials" zwecks Löschung des D NA-Profils. 11. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Züri ch, 2. März 2012
Der Vorsitzende:
Oberrichter lic. i ur. Th. Meyer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Aardoom