Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110249-O/U/rc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Vorsitzender, lic. iur. Burger und Oberrichterin Dr. Janssen sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Schlegel Urteil vom 6. September 2011
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 31. Januar 2011 (DG100568)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 5. November 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 9).
Urteil und Beschluss der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4-6 i. V. m. Ziff. 2 lit. a BetmG, − der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG i. V. m. Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d AuG sowie − der Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 ¾ Jahren Freiheitsstrafe, wovon 95 Ta- ge durch Polizei- und Untersuchungshaft erstanden sind. Es wird Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem 1. No- vember 2010 im vorzeitigen Strafvollzug befindet. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 4. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25. November 2009 aus- gefällte bedingte Freiheitsstrafe von 22 Monaten, abzüglich 309 Tage Unter- suchungshaft, wird vollzogen. 5. Die gemäss Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 19. August 2010 sicher- gestellte und in den Untersuchungsakten liegende Identitätskarte von ..., lautend auf den Namen B._____, geb. tt.mm.jjjj sowie die ZVV-Netzkarte werden eingezogen und bei den Akten belassen. 6. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 15. November 2010 beschlagnahmte Mobiltelefon Siemens A75 inklusive
SIM-Karte wird eingezogen und durch die Kasse des Bezirksgerichts ver- wertet. Der Verwertungserlös wird zur teilweisen Deckung der Verfahrens- kosten verwendet. 7. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Fr. 1'060.– Auslagen Untersuchung Fr. 6'289.60 amtliche Verteidigung 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen.
Berufungsanträge: a) Des Verteidigers des Angeklagten: (Urk. 40) 1. Der Beschuldigte sei der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen. 2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 3 Jahren zu bestrafen, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft. 3. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen. 4. Auf den Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25. November 2009 für eine Freiheitsstrafe von 22 Monaten gewährten be- dingten Strafvollzugs sei zu verzichten.
Das Gericht erwägt: I.Verfahrensgang 1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil vom 31. Januar 2011 sprach das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, den Beschuldigten A._____ des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4-6 BetmG in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG, der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d AuG sowie der Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB schuldig (Urk. 26 S. 19, Dispositivzif- fer 1). Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren unter Anrechnung von 95 Tagen Untersuchungshaft und unter Vor- merknahme, dass sich der Beschuldigte seit dem 1. November 2010 im vorzeiti- gen Strafvollzug befindet (Urk. 26 S. 19 Dispositivziffer 2). Der Vollzug der Frei- heitsstrafe wurde nicht aufgeschoben (Urk. 26 S. 19 Dispositivziffer 3). Ferner entschied die Vorinstanz, dass die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25. November 2009 ausgefällte bedingte Freiheitsstrafe von 22 Monaten, abzüg- lich 309 Tage Untersuchungshaft, vollzogen werde (Urk. 26 S. 19, Dispositivziffer 4). Schliesslich ordnete die Vorinstanz die Einziehung der anlässlich der Verhaf- tung sichergestellten Identitäts- und ZVV-Netzkarte sowie des beschlagnahmten
Mobiltelefons Siemens A75 inklusive SIM-Karte an (Urk. 26 S. 19 f., Dispositivzif- fern 5 und 6). 2.1. Gegen das mündlich eröffnete Urteil meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom 9. Februar 2011 fristgerecht Berufung an (Urk. 25). Das vollständig begrün- dete Urteil wurde seitens der Verteidigung des Beschuldigten am 22. März 2011 entgegengenommen (Urk. 30/1). Mit Eingabe vom 11. April 2011 wurde die Beru- fungserklärung fristgerecht eingereicht (Urk. 33). Die Anklagebehörde teilte mit Eingabe vom 26. April 2011 innert der ihr mit Präsidialverfügung vom 15. April 2011 (Urk. 35) angesetzten Frist mit, dass auf Anschlussberufung verzichtet wer- de (Urk. 37). 2.2. Aus der Berufungserklärung des Beschuldigten ergibt sich, dass dieser den Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4-6 BetmG in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG, die Be- messung der Strafe sowie die Anordnung des Vollzugs der mit Urteil des Bezirks- gerichts Winterthur vom 25. November 2009 ausgefällten bedingten Freiheitsstra- fe von 22 Monaten (abzüglich 309 Tage Untersuchungshaft) anficht, nicht hinge- gen die Schuldsprüche wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und wegen Fälschung von Ausweisen. Ferner werden die Einziehung der Identitäts- karte, der ZVV-Netzkarte und des Mobiltelefons nicht angefochten (Urk. 33 S. 2).
II. Prozessuales Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschieben- de Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils somit im Umfang der Anfechtung gehemmt. Aus der Berufungserklärung vom 11. April 2011 ergibt sich, dass die Berufung auf den Schuldpunkt (Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4-5 BetmG in Verbindung mit Ziffer 2 lit. a BetmG), auf die Bemessung der Strafe und auf die Anordnung des Vollzugs der mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25. November 2009 ausgefällten bedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten (abzüglich
309 Tage Untersuchungshaft) beschränkt wird (Urk. 26). Im Übrigen ist der Ent- scheid der Vorinstanz daher in Rechtskraft erwachsen, weshalb vorab mit Be- schluss die entsprechende Teilrechtskraft des Urteils vom 31. Januar 2011 fest- zustellen ist.
III. Schuldpunkt 1. Dem Beschuldigten wird in Anklageziffer 2 vorgeworfen, am 29. Juli 2010, kurz vor 12.00 Uhr, an der ...-Strasse in Y._____ in das Fahrzeug von C._____ einge- stiegen zu sein, diesem einen Bargeldbetrag von Fr. 15'000.– übergeben und im Gegenzug eine Menge von zwei Kilogramm Heroin (Nettogewicht 1,988 kg, Rein- heitsgehalt 48 %, entsprechend 950 Gramm Heroinhydrochlorid) erhalten zu ha- ben, deren von ihm beabsichtigte Weitergabe jedoch durch die Sicherstellung an- lässlich seiner kurz darauf erfolgten Festnahme habe verhindert werden können (Urk. 9 S. 2). Der Beschuldigte hat diesen Sachverhalt anerkannt (Urk. 2/9 S. 2; Urk. 19 S. 8 ff.). 2. Sowohl die Anklagebehörde als auch die Vorinstanz würdigten dieses Verhal- ten als Verstoss gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4-6 BetmG in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG (Urk. 9 S. 3; Urk. 26 S. 19 Dispositivziffer 1). Der Beschuldigte ist demgegenüber der Ansicht, mit seinem Verhalten gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG, nicht aber gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4-5 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG verstossen zu haben (Urk. 21 S. 3 f.; Urk. 33 S. 2 ff.; Urk. 40 S. 2). Zur Begründung führt er an, es stehe fest, dass er die Dro- gen im Auftrag von D._____ nach Z._____ hätte transportieren und sie dort einem Abnehmer hätte übergeben sollen. Damit sei er ein typischer Transporteur. Er ha- be nie die Absicht gehabt, die Drogen selber zu verteilen oder anzubieten. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG sei objektiv und subjektiv nicht erfüllt. Das blosse Befördern von Drogen falle einzig unter Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG. Er sei um 11.52 Uhr in C._____s Auto gestiegen. Dort habe er ihm das Geld übergeben und dafür die Drogen erhalten. Bereits um 11.55 Uhr sei er, nach dem Verlassen des Autos, verhaftet worden. Er habe die Drogen somit für höchstens drei Minuten in seinem
Besitz gehabt. Sein Verhalten könne nur als ein Anstaltentreffen zum Befördern von Drogen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG gewürdigt werden. Der Be- sitz gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG sei damit bereits abgedeckt (Urk. 33 S. 4; Urk. 40 S. 3 f.). 3.1. Per 1. Juli 2011 ist die revidierte Fassung von Art. 19 BetmG in Kraft getre- ten. Da das BetmG diesbezüglich keine Übergangsbestimmungen enthält, gelangt für die Frage, ob das alte oder das neue Recht anwendbar ist, gemäss Art. 26 BetmG, wonach die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches insoweit Anwendung finden, als das BetmG nicht selbst Bestimmungen aufstellt, Art. 2 StGB zur Anwendung. Nach dieser Bestimmung ist grundsätzlich das alte Recht anwendbar (Art. 2 Abs. 1 StGB). Das neue Recht gelangt nur dann zur Anwen- dung, wenn es das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). 3.2. Der eingeklagte Sachverhalt wird sowohl vom alten als auch vom neuen Recht vollständig erfasst. Vorliegend erweist sich das neue Recht als das mildere, da der neue fakultative Strafmilderungsgrund gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. a BetmG im konkreten Fall strafreduzierend herangezogen werden kann (dazu nachfolgend unter IV/1.3.), weshalb das neue Recht anwendbar ist. 4. Indem der Beschuldigte C._____ einen Bargeldbetrag von Fr. 15'000.– über- gab und dafür im Gegenzug rund zwei Kilogramm Heroingemisch (Nettogewicht 1,988 kg, Reinheitsgehalt 48 %, entsprechend 950 Gramm Heroinhydrochlorid) erhielt, erfüllte er nach dem anwendbaren neuen Recht den Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG, denn ein solcher Vor- gang ist, auch wenn er auf Rechnung eines anderen geschieht, als Erwerb im Sinne der genannten Bestimmung zu qualifizieren (vgl. Fingerhuth/Tschurr, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2007, Art. 19 N 91, zum altrechtli- chen Tatbestand des Kaufes auf Rechnung eines anderen). Die beim Beschuldig- ten vorhandene Absicht, die Drogen anschliessend nach Z._____ zu transportie- ren, stellt aber zusätzlich ein Anstaltentreffen zur Beförderung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BetmG dar. Für eine Qualifikation der gesamten Tathandlungen "lediglich" als Anstaltentreffen zur Be-
förderung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BetmG bleibt unter den gegebenen Umständen kein Raum. 5. Somit ist der Beschuldigte zudem des Verbrechens gegen das Betäubungsmit- telgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG sowie im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen.
IV. Sanktion 1. Strafrahmen 1.1. Bei der Bemessung der Strafe ist vom gesetzlichen Strafrahmen auszuge- hen. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zur Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafe gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). 1.2. Die schwerste vom Beschuldigten begangene Straftat ist das Verbrechen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG sowie im Sin- ne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BetmG, wofür der Strafrahmen bei Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zwanzig Jahren liegt, die mit einer Geldstrafe verbunden werden kann (Art. 19 Abs. 2 BetmG in Verbindung mit Art. 40 StGB). Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, be- einflussen die Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer (Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d AuG) sowie das Fälschen von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB den maxi- malen theoretischen Strafrahmen nicht, da das gesetzliche Höchstmass der Frei- heitsstrafe bei 20 Jahren liegt, doch sind sie innerhalb des ordentlichen Strafrah- mens straferhöhend zu berücksichtigen.
1.3. Sodann liegt hinsichtlich des Anstaltentreffens zur Beförderung der fakultative Strafmilderungsgrund von Art. 19 Abs. 3 lit. a BetmG vor.
werth, Schweizerisches Strafrecht AT II, 2. Auflage, Bern 2006, § 6 N 13). Das Gericht hat in seinem Urteil die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in den Grundzügen darzustellen. Dabei muss es in der Re- gel die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden. Insgesamt müssen seine Erwägungen die ausgefällte Strafe rechtfertigen, d.h. das Strafmass muss als plausibel erscheinen (BGE 127 IV 101 E. 2.; Urteil des Bundesgerichts 6S.83/2006 vom 5. Februar 2007 E. 3.1.; Art. 50 StGB). Bei Drogendelikten ergibt sich das Ausmass des verschuldeten Erfolgs aus der Gefährlichkeit der Droge, der Drogenmenge und dem Reinheitsgrad der Droge. Für die Gewichtung des Verschuldens und die Strafzumessung innerhalb des festgestellten Strafrahmens spielt der genaue Reinheitsgrad allerdings dann keine Rolle (bzw. hat zumindest keine vorrangige Bedeutung [Urteil des Bundesgerichts 6S.333/2004 vom 23. Dezember 2004 E. 1.2.]), wenn nicht feststeht, dass der Tä- ter ein ausgesprochen reines oder ein besonders stark gestrecktes Betäubungs- mittel liefern wollte. Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193 = Pra 85 [1996] Nr. 28). Der Drogenmenge kommt auch keine vorrangige Rolle zu (BGE 118 IV 342 ff.; BGE 121 IV 206); es darf nicht im Sinne eines "Tarifs" allein oder über- wiegend auf dieses Kriterium abgestellt werden. Verfehlt wäre aber anderseits die Annahme, die Drogenmenge habe nur eine ganz untergeordnete oder gar keine Bedeutung. Für die Strafzumessung massgebend ist ferner, wie der Täter mit den Drogen in Kontakt kam, ob er – wenigstens teilweise – aus einem Suchtzustand heraus handelte oder nur, um Geld zu verdienen, und welche Funktion und wel- chen Rang er innerhalb einer Drogenorganisation innehatte (zum Ganzen: Fin- gerhuth/Tschurr, a.a.O., S. 374 ff.).
2.2. Tatkomponente 2.2.1. Objektive Tatschwere Die Vorinstanz hat das objektive Tatverschulden des Beschuldigten hinsichtlich des Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz als erheblich bezeichnet. Da dies einer Strafe im mittleren Bereich des ordentlichen Strafrahmens entsprechen würde (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.9), wovon die Vorinstanz in der Folge korrekter- weise nicht ausgeht, erscheint es angebracht, das diesbezügliche Verschulden als nicht mehr leicht zu bezeichnen. Davon ausgehend, dass ab einer Menge von 12 Gramm reinem Heroin von einem schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG auszugehen ist, war die Menge von rund 2 Kilogramm Heroingemisch (Nettogewicht 1,988 kg, Reinheitsgehalt 48 %, entsprechend 950 Gramm Heroin- Hydrochlorid), die der Beschuldigte anlässlich seiner Verhaftung mitführte, geeig- net, die Gesundheit einer grossen Anzahl von Menschen zu gefährden. Der Vo- rinstanz ist zwar darin zu folgen, dass der Beschuldigte eher auf einer unteren Stufe innerhalb der Hierarchie des Drogenhandels anzusiedeln war. Zu Recht hat sie aber darauf hingewiesen, dass dem Beschuldigten nicht nur Fr. 15'000.–, sondern auch die genannte Menge Heroingemisch zum Transport über eine län- gere Strecke anvertraut wurden, weshalb nicht von einer untersten Hierarchiestu- fe ausgegangen werden kann.
2.2.2. Subjektive Tatschwere Bezüglich des Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz ist, da der Be- schuldigte keine Drogen konsumiert, kein anderes als ein finanzielles und somit eigennütziges Motiv denkbar. Dass er, wie von ihm geltend gemacht, aus einer fi- nanziell angespannten Situation heraus straffällig wurde, lässt sich zwar nicht wi- derlegen. Dies rechtfertigt aber selbstverständlich die an den Tag gelegte Delin- quenz nicht. Der Beschuldigte ist offensichtlich nicht gewillt, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten. Sein Verhalten zeugt von einer erheblichen kriminellen Energie; in subjektiver Hinsicht ist von einem nicht mehr leichten Verschulden be- züglich des Verbrechens im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes auszugehen.
2.3. Täterkomponente 2.3.1. Persönliche Verhältnisse und Vorleben Die Vorinstanz hat das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschul- digten zutreffend wiedergegeben. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann auf diese Erwägungen verwiesen werden (Urk. 26 S. 9 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Aus den persönlichen Verhältnissen und dem Vorleben lassen sich, wie die Vo- rinstanz zutreffend festgehalten hat, weder Straferhöhungs- noch Strafminde- rungsgründe ableiten.
2.3.2. Vorstrafen Nicht nur erheblich (so die Vorinstanz: Urk. 26 S. 10), sondern massiv straferhö- hend zu berücksichtigen sind die einschlägige Vorstrafe des Beschuldigten sowie die Delinquenz während laufender Probezeit. Erst am 25. November 2009 war der Beschuldigte zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten, unter Anrech- nung von 309 Tagen Untersuchungshaft, verurteilt worden. Offensichtlich ver- mochte ihn weder diese Vorstrafe noch der damit verbundene Freiheitsentzug zu beeindrucken. Vielmehr delinquierte er während laufender Probezeit erneut, und zwar einschlägig.
2.3.3. Nachtatverhalten Der Beschuldigte war nach seiner Verhaftung zwar geständig, aber angesichts der bei ihm aufgefundenen Betäubungsmittel ohnehin praktisch überführt. Sodann war der Beschuldigte während des Verfahrens wenig kooperativ. Dass die Vo- rinstanz das Nachtatverhalten des Beschuldigten unter diesen Umständen nicht in maximalem Umfang, sondern durch Reduktion im Umfang von einem Viertel strafmindernd berücksichtigte (Urk. 26 S. 11), ist nicht zu beanstanden.
2.4. Hypothetische Einsatzstrafe In Würdigung der obgenannten Kriterien und unter Berücksichtigung des genann- ten fakultativen Strafmilderungsgrundes hinsichtlich des Anstaltentreffens zur Be- förderung, der strafreduzierend wirkt, erweist sich eine hypothetische Einsatzstra- fe von 3 ¼ Jahren (39 Monaten) Freiheitsstrafe als angemessen.
3.2. In Würdigung aller massgeblichen Umstände erweist sich eine Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren (42 Monaten) als angemessen. Der Beschuldigte ist somit mit ei- ner (unbedingten) Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren, wovon 404 Tage durch Polizei- und Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstan- den sind, zu bestrafen.
V. Widerruf 1. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Voraussetzungen und die Kriterien für den Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Strafe korrekt wiedergegeben und zu- dem mit zutreffender Begründung festgehalten, dass vorliegend die Bildung einer Gesamtstrafe ausser Betracht fällt, weshalb auf ihre diesbezüglichen Erwägungen verwiesen werden kann (Urk. 26 S. 15 Ziff. 1, Ziff. 2, zweiter Absatz, und Ziff. 3.1.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 2. Ferner hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass der Beschuldigte die heu- te zu beurteilenden Straftaten während der zweijährigen Probezeit, die ihm mit Ur- teil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25. November 2009 angesetzt worden war, verübte (Urk. 7/1), und deshalb grundsätzlich ein Widerrufsgrund im Sinne von Art. 46 Abs. 1 StGB gegeben ist. 3. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass dem Beschuldigten in Würdigung aller wesentlichen Umstände eine ungünstige Legalprognose gestellt werden muss. Sie hat ihre Beurteilung der Rückfallgefahr einlässlich und plausibel be- gründet, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen darauf verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Nur gerade 7 ½ Monate, nachdem er vom Bezirksge- richt Winterthur wegen Drogendelikten und wegen Verstosses gegen das Auslän- dergesetz zu einer 22-monatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war, reiste der Beschuldigte wieder in die Schweiz ein. Nicht nur damit, sondern auch indem er sich in der Folge wiederum im Drogenhandel betätigte, delinquierte er erneut, und zwar einschlägig. Nicht einmal die im vorherigen Verfahren erstandene Untersu-
chungshaft von immerhin 309 Tagen vermochte ihn von dieser weiteren Delin- quenz abzuhalten. Unter diesen Umständen vermögen die Einsichtsbeteuerungen und Absichtserklärungen des Beschuldigten nicht zu überzeugen. Zudem kann entgegen der Argumentation seines Verteidigers (Urk. 33 S. 5) nicht davon aus- gegangen werden, dass der (vom Beschuldigten nicht in Frage gestellte) Vollzug der heute auszufällenden Freiheitsstrafe ihm Warnung genug sein werde, um ins- künftig nicht mehr straffällig zu werden. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Win- terthur vom 25. November 2009 ausgesprochene Freiheitsstrafe von 22 Monaten ist demnach zu vollziehen, wobei an den Strafvollzug 309 Tage als durch Unter- suchungshaft erstanden anzurechnen sind.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Auflage der Kosten und die Zusprechung einer Entschädigung erfolgt im Berufungsverfahren gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO nach Massgabe des Obsie- gens und Unterliegens der Verfahrensbeteiligten. 2. Der Beschuldigte hat im Berufungsverfahren eine mildere Bestrafung sowie das Absehen vom Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25. No- vember 2009 ausgefällten bedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten, abzüglich 309 Tagen Untersuchungshaft, beantragt, weshalb er zum grössten Teil unter- liegt. Ausgangsgemäss hat der Beschuldigte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren aus der Ge- richtskasse zu entschädigen. Hinsichtlich des entsprechenden Rückforderungs- anspruchs des Kantons Zürich gegenüber dem Beschuldigten gilt Art. 135 Abs. 4 StPO.
Das Gericht beschliesst: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abtei- lung, vom 31. Januar 2011 bezüglich Dispositivziffer 1, Spiegelstrichen 2 und 3 (Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d AuG sowie wegen Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB), Dispositivziffer 3 (Vollzug), Disposi- tivziffern 5 und 6 (Einziehung) sowie Dispositivziffern 7 und 8 (Kosten) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Das Gericht erkennt: 1. Der Beschuldigte ist ferner schuldig des Verbrechens gegen das Betäu- bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG sowie im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe, wovon 404 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvoll- zug bis und mit heute erstanden sind. 3. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25. November 2009 aus- gefällte bedingte Freiheitsstrafe von 22 Monaten, abzüglich 309 Tage Unter- suchungshaft, wird vollzogen. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.– wird dem Beschuldig- ten auferlegt.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Der Vorsitzende:
Dr. Bussmann Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Schlegel