Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB110028-O/U/eh (davon abgetrennt SB110112)
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Vorsitzender, lic. iur. S. Volken und Ersatzober- richterin lic. iur. C. Brenn sowie die juristische Sekretärin lic. iur. C. Semadeni
Urteil vom 9. Juli 2012
in Sachen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Anklägerin und I. Appellantin (Rückzug)
gegen
betreffend mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 3. September 2010 (DG090293)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 20. März 2009 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 001201 ff.).
Entscheid der Vorinstanz: (Urk. 109 S. 98 ff.) "Das Gericht erkennt: 1. a) Der Angeklagte B._____ ist schuldig der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (Anklageziffer I.). b) Der Angeklagte B._____ wird vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesor- gung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB bezüglich Anklageziffer II. freigesprochen. 2. a) Der Angeklagte A._____ ist schuldig − der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB (Anklageziffer III.) − der mehrfachen Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB in Verbindung mit Art. 25 und 26 StGB (Anklageziffer I. 6.4 bis 6.13) b) Der Angeklagte A._____ wird vom Vorwurf der mehrfachen Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB bezüglich Anklageziffer I. 6.1 bis 6.3 sowie Anklageziffer II. freigespro- chen. 3. Der Angeklagte B._____ wird bestraft mit 21 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 48 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre fest- gesetzt. 4. Der Angeklagte A._____ wird bestraft mit 3 Jahren Freiheitsstrafe, wovon 46 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 24 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, abzüglich 46 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 5. Der Angeklagte B._____ wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vor- handenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 100'000.– zu bezahlen.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens werden dem Angeklagten B._____ zu 1/6 auferlegt. Die separat ausgeschiedenen Untersuchungskosten sowie die Kosten sei- ner amtlichen Verteidigung betreffend Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ werden ihm vollumfänglich auferlegt. 10. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens werden dem Angeklagten A._____ zu 5/6 auferlegt. Die separat ausgeschiedenen Untersuchungskosten werden ihm vollum- fänglich auferlegt. 11. (Mitteilung) 12. (Rechtsmittel) Sodann beschliesst das Gericht: 1. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 26. Mai 2005 beschlagnahmten und sich im Konto Nr. ..., Rubrik B., lautend auf Bezirksge- richt Zürich, bei der D. [Bank] befindenden Vermögenswerte des Angeklagten B._____ werden nach Eintritt der Rechtskraft in erster Linie zur Deckung der Verfah- renskosten des Angeklagten B._____ und hernach zur Deckung der Ersatzforderung
des Staates gegenüber B._____ herangezogen. Ein allfälliger Überschuss wird dem Angeklagten B._____ auf erstes Verlangen ausbezahlt. 2. Die vom Angeklagten A._____ als Kaution für die vorzeitige Entlassung aus der Haft geleisteten Fr. 200'000.– werden nach Eintritt der Rechtskraft freigegeben, jedoch sogleich beschlagnahmt und zur Deckung der dem Angeklagten A._____ auferlegten Verfahrenskosten – einschliesslich der noch offenen Verfahrenskosten aus früheren Verfahren – herangezogen. Ein allfälliger Restbetrag wird zur Deckung der Ersatzfor- derung des Staates gegenüber dem Angeklagten A._____ herangezogen. 3. a) Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 26. Juli 2007 und 16. August 2007 angeordnete Depotsperre bei der E._____ [Bank] (Depot Nr. ... von RA lic. iur. Z.) in Bezug auf die 9'375 Aktien "...", an denen der Angeklagte A. wirtschaftlich berechtigt ist, wird nach Eintritt der Rechtskraft aufgehoben. b) Die sich im Konto Nr. ..., Rubrik A., lautend auf Bezirksgericht Zürich, bei der D. [Bank] befindenden Vermögenswerte des Angeklagten A._____ (einschliesslich einer allfälligen Gutschrift des Verwertungserlöses der verkauf- ten 9'375 Aktien "..." sowie der Gutschrift aufgrund der Auflösung des Depots Nr. ..., Bezeichnung: A., lautend auf Bezirksgericht Zürich, bei der D.) werden nach Eintritt der Rechtskraft zur Deckung der Ersatzforde- rung des Staates gegenüber A._____ herangezogen. Ein allfälliger Überschuss wird dem Angeklagten A._____ auf erstes Verlangen ausbezahlt. 4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 16. März 2009 beschlagnahmten Unterlagen werden eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft vernichtet. 5. (Mitteilung) 6. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge: (Prot. II S. 3 f.) a) der Verteidigung des Angeklagten: (schriftlich und mündlich; Urk. 140)
Das Gericht erwägt: I. Prozessuales 1. Gemäss Art. 453 Abs. 1 der per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Strafprozessordnung StPO/ZH werden Rechtsmittel gegen Entscheide, die vor dem Inkrafttreten
dieses Gesetzes gefällt worden sind, nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Be- hörden beurteilt. Demnach ist vorliegend das alte Zürcher Strafprozessrecht (StPO/ZH und GVG/ZH) anwendbar. 2. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom 3. September 2010 wurde der Angeklagte A._____ teilweise anklagegemäss der ungetreuen Geschäftsbesor- gung sowie der mehrfachen Gehilfenschaft schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren bestraft, wobei ihm für 2/3 der Freiheitsstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt wurde (Urk. 109 S. 99). Mit demselben Entscheid wurde der - teilweise - Mittäter B._____ der mehrfa- chen ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gesprochen und mit 21 Monaten Freiheitsstrafe unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bestraft (Urk. 109 S. 99). Gegen diesen Entscheid erklärten die Anklagebehörde sowie der Angeklagte A._____ mit Eingaben vom 13. und vom 16. September 2010 fristgerecht Berufung (§ 414 Abs. 1 StPO/ZH; Urk. 90 und Urk. 91). Die Bean- standungen der Verteidigung des Angeklagten A._____ gingen mit Eingabe vom 3. November 2010 ebenfalls innert gesetzlicher Frist ein (§ 414 Abs. 4 StPO/ZH; Urk. 101). Die Anklagebehörde zog mit Eingabe vom 2. November 2010 ihre Berufung wieder zurück und beantragt demnach im Berufungsverfahren die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides (Urk. 100). Beweisergän- zungsanträge wurden im Berufungsverfahren nicht gestellt (§ 420 Abs. 1 StPO/ZH; Urk. 113 und 115). Mit Präsidialverfügung vom 25. Februar 2011 wurde das Verfahren gegen den Mitangeklag- ten B._____ vom Verfahren des Angeklagten A._____ abgetrennt und unter separater Prozess- nummer (SB110112) als erledigt abgeschrieben (Urk. 111). Die auf den 20. Juni 2011 anberaumte Berufungsverhandlung wurde auf Antrag des Angeklagten vorerst auf den 5. Dezember 2011 und - infolge eines Wechsels der Verteidigung - sodann auf den 9. Juli 2012 verschoben (Urk. 118; Urk. 124; Urk. 127; Urk. 129; Urk. 133). 3. Demnach sind im vorliegenden Berufungsverfahren nicht Prozessgegen-stand: - Schuldspruch, Freispruch, Strafmass, Strafvollzug, Abschöpfung, Kostenauflage und Einziehung, soweit diese Anordnungen ausschliesslich den Mittä- ter B._____ betreffen (Urteilsdispositiv-Ziff. 1. a und b, 3., 5. und 9., Beschlussdispo- sitiv-Ziff. 1.) Ferner hat der Angeklagte die Berufung auf den Schuldspruch betreffend Anklageziffer III., die Höhe der ausgefällten Sanktion wie auch der Ersatzforderung und auf die Kostenauferlegung des erstinstanzlichen Verfahrens beschränkt (Urteilsdispositiv-Ziff. 2.a) al. 1, 4., 6. und 9.; Urk. 135; Urk. 140; Prot. II S. 3 ff.).
Demnach sind im vorliegenden Berufungsverfahren nicht angefochten:
verletzt, und es sei der F._____ Ltd. ein Schaden in der Höhe von Fr. 135'000.– entstanden (Urk. 001201 S. 23-27). 2. In prozessualer Hinsicht hat die frühere Verteidigung vor Vorinstanz ausführlich eine Ver- letzung des Anklagegrundsatzes geltend gemacht (Urk. 81 S. 37-39). Die Vorinstanz hat Solches einlässlich und überzeugend verneint, weshalb auf ihre diesbezüglichen Erwägungen zur Vermei- dung von Wiederholungen ohne Weiteres zu verweisen ist (Urk. 109 S. 46-49; § 161 GVG/ZH). Ferner hat die frühere Verteidigung vor Vorinstanz geltend gemacht, der Angeklagte A._____ sei - auch - betreffend den Tatvorwurf in Anklagepunkt ND III. mit keiner anderen Person konfrontiert worden, weshalb belastende Aussagen Dritter nicht zu seinem Nachteil zu verwerten seien (Urk. 81 S. 40). Dies ist mit Verweis auf §§ 14 und 15 StPO/ZH zweifellos richtig (vgl. Schmid, Strafpro- zessrecht, 4. Auflage, 2004, N 653 und 655 mit Verweisen auf die Praxis). Wenn die Vorinstanz dazu erwogen hat, "dass der Angeklagte A._____ im Rahmen der Hauptverhandlung neu und erstmals zu Protokoll gegeben habe, dass er von I._____ nie eine Barauszahlung erhalten habe, führe selbstverständlich nicht dazu, dass die gegenteilige Aussage von I._____ unverwertbar wür- de" (Urk. 109 S. 46), ist dies zumindest verwirrlich. Es ist vielmehr zu prüfen, ob dem Angeklagten diese Aussage von I._____ in der Untersuchung vorgehalten wurde und der Angeklagte diese Darstellung allenfalls von sich aus bestätigt hat. Solches wäre dann mit seiner späteren Bestrei- tung abzuwägen, d.h. es sind mit der früheren Verteidigung die Aussagen des Angeklagten einer Beweiswürdigung zu unterziehen (Urk. 81 S. 40). Diese sind im übrigen mit der Vorinstanz vollu m- fänglich verwertbar (Urk. 109 S. 48 Ziff. 2.3.1. und 2.3.2.). 3. Der Angeklagte hat anlässlich der Hauptverhandlung zum massgeblichen Anklagesach- verhalt auf entsprechendes Befragen ausgesagt, der Anklagevorwurf stimme nicht (Prot. I S. 34); die Sache sei schon 12 Jahre her; er sei der Meinung, die Zahlung sei nicht aufgeteilt worden, sondern an die Gesellschaft von I._____ geflossen. I._____ habe das Geld in Cash abgeholt und die Unterlagen ausgefüllt. Er, der Angeklagte, habe von I._____ keine Barauszahlung erhalten (Prot. I S. 38). Anlässlich der Berufungsverhandlung wollte sich der Angeklagte zum vorgehalte- nen Anklagevorwurf nicht mehr äussern und überliess dies seinem Verteidiger (Prot. II S. 7 f.). 4. Die Vorinstanz hat zusammengefasst erwogen, es sei unerheblich und könne offen blei- ben, ob dem Angeklagten und I._____ betreffend die F._____ Ltd. und die K.____ faktisch Organ- stellung zugekommen sei; für die Qualifikation einer Person als Geschäftsführer sei nicht allein de- ren Stellung in einer juristischen Person entscheidend, sondern vielmehr die konkrete Tätigkeit bzw. das konkrete Geschäft. Vorliegend sei unbestritten und erstellt, dass die F._____ Ltd. 10'000 H.-Aktien zum Preis von Fr. 1'650'000.– gekauft habe. Der H. AG-Verwaltungsrat G._____ habe dem Angeklagten und I._____ das Investment zu einem Kaufpreis von Fr. 151.50 pro Aktie offeriert. Der Angeklagte und I._____ hätten sich als Privatpersonen und nicht als Vertre- ter der L._____ für den Kauf entschieden und G._____ angewiesen, der Kaufpreis müsse eine
Platzierungskommission von Fr. 135'000.– enthalten, welche ihnen in bar auszuzahlen sei; der Angeklagte habe die entsprechende Aussage von I._____ anerkannt. Die folgende Zeichnung für das Aktienpaket, dessen Bezahlung und Übernahme durch die F._____ Ltd. und die Übergabe von Fr. 135'000.– durch G._____ an I._____ seien belegt (Urk. 109 S. 50 ff.). Die hälftige Teilung dieses Betrags durch I._____ und ihn habe der Angeklagte in der Untersuchung anerkannt. Bei der F.____ Ltd. sei ein Schaden in jenem Umfang entstanden, in welchem der Kaufpreis der Akti- on als Folge der Platzierungskommission überhöht gewesen sei. Im weiteren vermengt die Vo- rinstanz ihre Beweiswürdigung mit der Qualifikation von Rechtsfragen, so ob der Angeklagte Ge- schäftsführerstellung für die F.____ Ltd. aufgewiesen, seine Pflichten gegenüber der F._____ Ltd. verletzt und in Bereicherungsabsicht gehandelt habe (Urk. 109 S. 55 ff.). 5. Die frühere Verteidigung hat sich in ihrem Schreiben vom 3. November 2010 auch zu die- sem Anklagepunkt in keiner Weise substantiiert mit den Erwägungen des angefochtenen Ent- scheides auseinandergesetzt, sondern vielmehr ihre vor Vorinstanz gestellten Anträge wiederholt und zur Begründung auf ihr anlässlich der Hauptverhandlung gehaltenes Plädoyer verwiesen (Urk. 101). Anlässlich der Berufungsverhandlung liess der Angeklagte nun ausführen, dass eine Verletzung der Treuepflicht und ein Schaden nur dann vorliegen würden, wenn erstellt werden könne, dass der Kaufpreis für die Aktien tatsächlich überhöht gewesen sei und genau an diesem Nachweis würde es fehlen (Urk. 140 S. 3 ff.). 6. Der Angeklagte hat in der Untersuchung ausgesagt, was folgt: Hinsichtlich des Kaufs der H.-Aktien habe G. den Kontakt zu I._____ und ihm, dem Angeklagten, gesucht. Der Preis pro Aktie sei gemäss Zeichnungsschein Fr. 151.50 gewesen, der Kaufpreis für das gesamte Paket insgesamt Fr. 1'650'000.–. Es sei eine Provision an das "Anla- gegremium" bezahlt worden. Eine Vermittlungsprovision als Handgeld/Platzierungskommission sei absolut üblich; sie habe in diesem Fall Fr. 135'000.– betragen und sei dem Preis aufgeschlagen worden. Wenn G._____ ausgesagt habe, I._____ und er, der Angeklagte, hätten die Höhe der Platzierungskommission festgelegt und eine entsprechende Barauszahlung verlangt, könne er dies nicht ausschliessen (Ordner 14 Urk. 093231 f.; Ordner 3 Urk. 031007). Die Informationsge- spräche mit den H.-Verantwortlichen seien durch I. und ihn, den Angeklagten, ge- meinsam geführt worden. Es sei möglich, dass die Kommission unter den "Akteuren" verteilt wor- den sei (Ordner 14 Urk. 093234 f.). Wenn I._____ ausgesagt habe, dass die Kommission von Fr. 135'000.-- zwischen ihnen beiden aufgeteilt worden sei, stimme dies sicher; er wolle es zumin- dest nicht dementieren. Für seinen Anteil von Fr. 67'500.-- habe es keine Quittung gegeben, es sei unversteuertes Geld gewesen. Die L._____ habe für dieses Geschäft keine Leistung erbracht; die Leistung sei durch den Privatkontakt der Privatpersonen I._____ und ihm, dem Angeklagten, zu G._____ erbracht worden (Ordner 14 Urk. 093246 f. und 093250; Ordner 3 Urk. 031004 und Urk. 031008). Betreffend die Vertretung der F._____ Ltd. sowie deren Konten hätten I._____ und
er, der Angeklagte, Unterschriftenberechtigung gehabt; dass I._____ den Zeichnungsschein der H._____ AG unterzeichnet habe, habe keinen speziellen Grund gehabt; er nehme an, er hätte dies auch machen können. Wenn I._____ aussage, dass es der Entscheid von I._____ und ihm, dem Angeklagten gewesen sei, namens der F._____ Ltd. in H.-Aktien zu investieren, dann könne das sein (Ordner 3 Urk. 031003). 7. Somit ist gestützt auf die eigenen Aussagen des Angeklagten erstellt, dass er zusammen mit I. namens der F._____ Ltd. die Verhandlungen über ein Investment in H.-Aktien geführt, den offerierten Verkaufspreis der Verkäuferin akzeptiert und zu diesem den Aufschlag ei- ner Platzierungsprovision mit Barauszahlung verlangt hat; ferner, dass der Angeklagte zusammen mit I. den Kaufentscheid getroffen und den Kauf abgewickelt sowie die Hälfte der von der F.____ Ltd. via die H._____ AG an I._____ ausbezahlten Platzierungsprovision (vgl. dazu Ordner 14 Urk. 093244) eingestrichen hat. Angesichts dieser klaren Aussagen des Angeklagten erscheint seine dem entgegenstehende Darstellung anlässlich der Hauptverhandlung, er habe von I._____ kein Geld erhalten, ohne Weiteres als nachgeschobene Schutzbehauptung und ist als unglaubhaft widerlegt. Indessen ist nicht erstellt, dass der Angeklagte gegenüber der F._____ Ltd. einen Vertragsbruch begangen hat. Der Angeklagte hielt - wie auch I._____ - beim besagten Investment offensichtlich eine doppelte Position inne: So entschied er einerseits namens der F._____ Ltd. über deren In- vestment in eine H.-Beteiligung klar in einer Weise, die in rechtlicher Hinsicht entgegen der früheren Verteidigung (Urk. 81 S. 40) als Geschäftsführertätigkeit zu qualifizieren ist. Andererseits trat er aber auch als selbständiger Vermögensverwalter auf, der den Geschäftsabschluss zwi- schen der H. AG und der F._____ Ltd. einleitete und allenfalls sogar erst ermöglichte. Seine diesbezüglichen Aussagen sind nicht zu widerlegen, namentlich da sie sich in wesentlichen Teilen auch mit den Aussagen von I._____ und G._____ decken. Der Verwertung der Aussagen von I._____ und G._____ steht in prozessualer Hinsicht nichts entgegen, da sie den Angeklagten ent- lasten. G._____ sagte aus, die Verkaufsverhandlungen hätten in den Räumlichkeiten der Vermö- gensverwaltungsfirma L., für welche I. und der Angeklagte tätig gewesen seien, statt- gefunden. Aus der Sicht der H._____ AG seien I._____ und der Angeklagte professionelle Vermö- gensverwalter gewesen, die im Auftrag eines Kunden, hier der F._____ Ltd., gehandelt hätten. Daher sei auch normal gewesen, dass sie eine Platzierungskommission veranlasst hätten; bei in- stitutionellen Investoren sei dies üblich; die H._____ AG habe mit anderen Vermögensverwal- tungsgesellschaften und Treuhändern ähnlich verfahren. Die Käuferin F._____ Ltd. habe daher auch nicht einen um die Platzierungskommission überhöhten Kaufpreis gezahlt (Ordner 3 Urk. 033006 f.). I._____ sagte aus, dass es üblich sei, dass ein Vermittler eine Platzierungskommission erhalte. Die Platzierungskommission sei in diesem Fall in bar verlangt und ausbezahlt worden, damit sie nicht in den Büchern der L., also der Vermögensverwaltungsgesellschaft, für wel- che I. und der Angeklagte tätig waren, erscheine. Die Zahlung sei jedoch nicht deshalb in
bar erfolgt, damit sie nicht in den Büchern der F._____ Ltd. erscheine. Diese Platzierungskommis- sion habe nichts mit der Managementgebühr oder der Gewinnbeteiligung zu tun, wie sie mit der F._____ Ltd. vereinbart und von dieser geschuldet gewesen seien (Ordner 3 Urk. 032015f.). Das H.-Investment sei nicht durch die L., sondern durch die Privatpersonen I._____ und A._____ initiiert worden (Ordner 3 Urk. 032006). Die F._____ Ltd. wäre gemäss I._____ direkt, d.h. ohne vermittelnde Beteiligung von ihm und dem Angeklagten, gar nicht zu dem Investment gekommen (Ordner 3 Urk. 032018). Gemäss Darstellung in der Anklageschrift war die Vermögensverwaltungsfirma L., deren Verwaltungsräte und für sie tätige Vermögensverwalter I. und der Angeklagte waren, als "Investment Advisor" für die Unterstützung der F._____ Ltd. bei der Portfoliobewirtschaftung der K._____ beigezogen worden (Urk. 001224). Gemäss den diesbezüglich übereinstimmenden und nicht zu widerlegenden Aussagen des Angeklagten, I.'s und G.'s waren für Vermögensverwalter Platzie- rungskommissionen üblich (so auch die Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung; Urk. 140 S. 6-8). Gemäss G._____ werde damit der Aufwand des Vermö- gensverwalters für Research, Abklärungen und Antrag abgegolten; zudem sei eine Komponente als Vermittlerprovision enthalten (Urk. 033140). Hätte vorliegend die Vermögensverwalterin L._____ als "Investment Advisor" (respektive I._____ und der Angeklagte als für sie tätige Vermö- gensverwalter) das Geschäft zwischen der H._____ AG und der F.- Ltd. initiiert, hätte somit der L.__ eine Platzierungskommission - mutmasslich - in der Höhe zugestanden, wie sie vorlie- gend geflossen ist. Dies wurde auch seitens der L._____ so geltend gemacht (Ordner 14 Urk. 093247 f.). G._____ hat sodann anlässlich seiner Einvernahme im Oktober 2006 explizit ausge- sagt, er sei nach wie vor der Meinung, die L._____ habe einen Anspruch auf eine Platzierungs- kommission gehabt (Urk. 033136). Die F._____ Ltd. hätte somit auch ohne Bezug einer Kommis- sion durch den Angeklagten (und I.) keinen tieferen Kaufpreis bezahlt. Die Darstellung in der Anklageschrift, der Angeklagte und I. hätten die H._____-Aktien für die F.___ Ltd. billiger erwerben können (Urk. 001227), würde nur dann zutreffen, wenn man davon ausginge, dass kein Vermögensverwalter mit Anspruch auf eine Platzierungskommission involviert gewesen wäre. Das Geschäft wurde aber gemäss den vorliegenden, übereinstimmenden und nicht zu widerlegenden Aussagen der Beteiligten unter Mitwirkung von Vermögensverwaltern vermittelt und abgeschlos- sen, nur dass der Angeklagte und I._____ nicht als Vertreter der L., sondern als private, un- abhängige Vermögensverwalter agierten, weshalb die Kommission nicht an die L., sondern an I._____ und den Angeklagten persönlich floss. Diskutabel wäre vorliegend somit, ob I._____ und der Angeklagte die L.____ in unzulässiger Weise umgangen haben und ob daher allenfalls bei der L._____ ein Schaden eingetreten ist. Den ersten Einvernahmen des Angeklagten sowie auch derjenigen von I._____ ist klar zu entnehmen, dass die Strafuntersuchung anfänglich auch in die- se Richtung geführt wurde (Ordner 14 Urk. 093236 und Urk. 093247ff.; Ordner 3 Urk. 0320001
"Strafuntersuchung L."; Urk. 032016 Frage 103; Ordner 13 Urk. 091042 Position 1 "z.N. (zum Nachteil L."). Gemäss Darstellung in der Anklageschrift hätten der An- geklagte und I._____ nicht als Geschäftsführer des Investment Advisors L., sondern "aus- serhalb davon" gehandelt, die L. habe die ihr zugedachte Funktion als Investment Advisor gar nie ausgeübt (Urk. 001225). Zumindest für das vorliegend interessierende Investment der F._____ Ltd. ist dies zutreffend. Immerhin lässt die Anklagebehörde mit dieser Formulierung aber auch durchblicken, dass ihrer Ansicht nach generell gegen die Verrechnung einer Platzierungs- kommission eines involvierten Vermittlers/Vermögensverwalters und in concreto der L._____ nichts einzuwenden gewesen wäre. Demnach hat aber die F._____ Ltd. keinen überhöhten Kaufpreis für das H.-Aktienpaket be- zahlt, hat sie doch jedenfalls dem zwischen ihr und der Verkäuferin H. AG vermittelnden Vermögensverwalter eine Platzierungskommission geschuldet. Natürlich wirft die vorliegende Per- sonalunion des Angeklagten (und I.'s) von einerseits Geschäftsführer der Investorin (F. Ltd.) und andererseits Vermögensverwalter/Vermittler des Investmentgeschäfts bezüg- lich einer Interessenkollision grösste Fragen auf. Ein Schaden bei der F._____ Ltd. als Erfolg einer deliktischen Handlung, wie ihn die Anklageschrift darstellt (Urk. 001227), ist jedoch nicht erstellt. Entsprechend liegt mit der Verteidigung auch keine Verletzung der Treuepflicht vor (Urk. 140 S. 4 ff.). Daher ist der Angeklagte A._____ betreffend den Tatvorwurf in Anklagepunkt ND III. freizuspre- chen. III. Sanktion 1. Der vorliegend anwendbare Strafrahmen erstreckt sich infolge des Strafschärfungsgrun- des der mehrfachen Tatbegehung (Art. 49 Abs. 1 StGB) sowie der Strafmilderungsgründe der Ge- hilfenschaft (Art. 25 StGB) sowie der Teilnahme an einem Sonderdelikt (Art. 26 StGB) von Busse bis zu Freiheitsstrafe von 7 ½ Jahren (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB; Art. 48a StGB). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der ordentliche Strafrahmen (vorliegend - wenn auch fa- kultative Kann-Vorschrift - Freiheitsstrafe von 1 bis zu 5 Jahren) grundsätzlich weder zu unter- noch zu überschreiten (BGE 6B_238/2009 E. 5.8.). 2. Zu den allgemeinen Grundsätzen der richterlichen Strafzumessung ist auf die entspre- chenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 109 S. 69-71). 3. Zur Tatkomponente und dort zur objektiven Tatschwere hat die Vorinstanz erwogen, der Angeklagte A._____ habe durch sein Verhalten einen wesentlichen Tatbeitrag zur vom Mittäter B._____ begangenen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit einem (für den Angeklagten A._____
relevanten) Deliktsbetrag von ca. CHF 2,9 Mio. geleistet. Sein Tatbeitrag habe sich insofern über einen längeren Zeitraum erstreckt, als er während rund 4 Monaten im Wissen um das vereinbarte 'Front running' sein Konto für die Abwicklung der zehn manipulierten Aktien-Transaktionen zur Verfügung gestellt, die entsprechenden Handelsaufträge erteilt und zu einem späteren Zeitpunkt auch Gewinnanteile an B._____ und †M._____ überwiesen und dabei den Löwenanteil für sich behalten habe. Vor diesem Hintergrund sei von einer beträchtlichen kriminellen Energie auszuge- hen. Dass das Verhalten des Angeklagten A._____ 'nur' als Beihilfe zu qualifizieren sei, wirke sich gemäss Art. 25 StGB verschuldensrelativierend aus, allerdings eher geringfügig, da sein Tatbei- trag als wesentlich einzustufen sei (der Qualifikation als mittäterschaftlich stünden einzig rechtli- che, nicht etwa tatsächliche Gründe entgegen). Die Teilnahme an einem Sonderdelikt, ohne dass ihm die Sonderpflichten selber obliegen würden, sei nach Massgabe von Art. 26 StGB ebenfalls zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, was sich neben der gemäss Art. 25 StGB vorzunehmenden Strafmilderung allerdings nur noch sehr leicht zu seinen Gunsten auswirke. Die objektive Tat- schwere sei insgesamt innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens als nicht mehr leicht zu bewerten. Von der objektiven Tatschwere her wäre gemäss Vorinstanz eine 'Einsatzstrafe' von rund 24 Monaten angemessen (Urk. 109 S. 79 f.) Zur subjektiven Tatschwere hat die Vorinstanz erwogen, es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Angeklagte A._____ im rechtlich relevanten Zeitraum in seiner Einsichts- und/oder Hand- lungsfähigkeit eingeschränkt gewesen wäre. Er habe direktvorsätzlich und mit rein finanziellem Motiv gehandelt. Dass er den Grossteil des Gewinns für sich behalten und seine Komplizen finan- ziell recht kurz gehalten habe, lasse ihn als gierig und egoistisch erscheinen. Zu seinen Gunsten sei dagegen zu berücksichtigen, dass die Idee des 'Frontrunning' nicht von ihm gestammt und er die ganze Tragweite erst im Januar 2001 im Hinblick auf die N.-Transaktion erfahren habe. Damit würden die straferhöhenden Umstände den strafsenkend zu gewichtenden Aspekt überwie- gen. Für die Handlungen gemäss Anklageziffer HD I. erscheine von der Tatschwere her eine Einsatzstrafe von rund 30 Monaten angemessen (Urk. 109 S. 80f.). 4. Diese Erwägungen der Vorinstanz sind - nach wie vor - vollumfänglich zutreffend und zu übernehmen (§ 161 GVG/ZH). 5. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werdegang und die persönlichen Verhältnis- se des Angeklagten angeführt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 109 S. 81-83). Mit der Vo- rinstanz wirken sich diese bei der Strafzumessung neutral aus. Anlässlich der Berufungsverhand- lung wurde zur Aktualisierung ausgeführt, dass der Angeklagte mit seiner Frau und den Kindern in O. [Land in Europa] wohnt. Er ist im Bereich Investment und Consulting selbständig tätig und erzielt ein jährliches Einkommen von rund Fr. 100'000.– bis 110'000.–. Er besitzt in O._____ ein Haus, welches er für Fr. 500'000.– erworben hat und mit einer Hypothek von Fr. 432'000.– be- lastet ist. Er hat keine Schulden. Zu seinen weiteren finanziellen Verhältnissen wollte er sich nicht
äussern (Prot. II S. 6 f.). Der Angeklagte ist nicht vorbestraft (Urk. 138). Eine besondere Strafemp- findlichkeit weist er nicht auf. Das Geständnis und seine anlässlich der Berufungsverhandlung zum Ausdruck gebrachte Reue ist lediglich marginal strafreduzierend zu berücksichtigen, zumal er erst im Berufungsverfahren Einsicht in das von ihm begangene Unrecht zeigte. Mit der Vorinstanz ist erheblich strafmindernd zu berücksichtigen, dass der Angeklagte sich seit der Tatbegehung vor nun über 11 Jahren nichts mehr zuschulden kommen liess. Wenn der Angeklagte wie bereits vorstehend erwogen Verwunderung zeigte, dass betreffend ihn und B._____ unterschiedlich hohe Strafanträge gestellt wurden (Prot. I S. 35; Urk. 140 S. 16 ff.), muss er selber überdenken, ob er angesichts der Aussagen der ihn seit Februar 2005 überein- stimmend und überzeugend belastenden Mittäter B._____ und †M._____ nicht mit einem frühen Geständnis wesentlich besser gefahren wäre, als mit sturem aber unbehelflichem Bestreiten. 6. Die Vorinstanz erachtete mit ihrer grundsätzlich in allen Teilen zutreffenden Strafzumes- sung nach der Beurteilung der Täterkomponente eine Reduktion der vorgängig ermittelten hypo- thetischen Einsatzstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe um 15% als angemessen. Begründet wurde die Reduktion namentlich mit dem zwischenzeitlichen Ablauf einer langen Zeitdauer seit der Tatbegehung (Urk. 109 S. 84). Diese 15% machen 4 ½ Monate aus; übernimmt man die Strafzu- messung der Vorinstanz, wäre somit ein Strafmass von 25 ½ Monaten Freiheitsstrafe angemes- sen. Seit der Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils sind bis heute wiederum zwei Jahre vergan- gen, in welchen sich der Angeklagte wohlverhalten hat. Entsprechend rechtfertigt sich eine leicht schwerere Gewichtung des genannten Strafminderungsgrundes. Daher kann heute für den Ange- klagten auch angesichts der ihm nachstehend fraglos zu stellenden, günstigen Legalprognose ein Strafmass von 24 Monaten Freiheitsstrafe bemessen werden (vgl. BGE 6B_19/2008 E.3.1. und 3.2. mit Verweis auf BGE 134 IV 17 E. 3.6. und BGE 118 IV 337; vgl. auch BGE 6B_169/2011 E.3.4.1.f.). 7. Der Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 46 Tagen steht nichts entgegen (Art. 51 StGB). IV. Vollzug Bereits die Vorinstanz hat dem Angeklagten - wenn auch nicht vorbehaltlos - eine günstige Legal- prognose gestellt (Urk. 109 S. 86-88). In der Tat sind seit der Tatverübung 11 Jahre vergangen, in welchen sich der nicht vorbestrafte Angeklagte (Urk. 110) keine neuen Delikte zu schulden kom- men liess. Es muss ihm daher auch für die Zukunft ein Wohlverhalten prognostiziert werden. Mit- hin ist ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren (Art. 42 Abs. 1 StGB). Da einzig der Angeklagte Berufung erklärt hat, hat es damit ohnehin sein Bewenden (Verbot der reformatio in peius; § 399 StPO/ZH). Die Probezeit ist auf 2 Jahre festzusetzen(Art. 44 Abs. 1 StGB).
V. Ersatzforderung 1. Die Vorinstanz hat dem Antrag der Anklagebehörde folgend den Angeklagten verpflichtet, dem Staat als Ersatz für widerrechtlich erlangten und nicht mehr vorhandenen Vermögensvorteil Fr. 700'000.– zu bezahlen. Die Vorinstanz hat hiezu vorab die entsprechenden gesetzlichen Vo- raussetzungen angeführt und Ausführungen zum Umfang einer Ersatzforderung gemacht, welche beim Angeklagten als einbringlich zu taxieren ist (Urk. 109 S. 91-94; Art. 71 Abs. 1-3 StGB). 2. Als konsequente Folge der heute zu ergehenden Bestätigung der vorinstanzlichen Verur- teilung des Angeklagten in Anklagepunkt HD I. ist auch die angefochtene Verpflichtung zur Ersatz- leistung zu übernehmen. Hinsichtlich Anklagepunkt ND III., welcher einen Deliktsbetrag in Höhe von Fr. 135'000.– umfasste, wird der Angeklagte heute freigesprochen. Dieser Teilfreispruch rechtfertigt es indes nicht, die Ersatzforderung wie beantragt um Fr. 200'000.– zu reduzieren. Bei deren Umfang von Fr. 700'000.– handelt es sich um einen Ermessensentscheid, welcher einer- seits weit unter dem tatsächlich erlangten Vermögensvorteil des Angeklagten liegt und anderer- seits durch seine - lediglich zu vermutenden - aktuellen finanziellen Verhältnisse und angesichts der vorhandenen Beschlagnahmungen nicht in Frage gestellt wird und daher nicht zu ändern ist. VI. Kosten 1. Die vorinstanzliche Kostenauflage ist zu bestätigen mit der Ausnahme, dass dem Ange- klagten als Folge des heute zu ergehenden Freispruchs in Anklageziffer ND III. lediglich 2/3 der Kosten des gerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen sind (§ 188 StPO/ZH). Die beantragte hälftige Auferlegung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens rechtfertigt sich nicht, zumal sich der Angeklagte bezüglich Anklageziffer I. 6.4. bis 6.13 vor Vorinstanz nicht geständig zeigte. Der verbleibende 1/6 ist auf die Gerichtskasse zu nehmen (1/6 wurde gemäss Dispositivziffer 9. des vorinstanzlichen Urteils B._____ auferlegt). 2.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf. Fr. 9'000.– zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung des Obergerichts, LS. 211.11). 2.2 Im Berufungsverfahren obsiegt der Angeklagte mit seinem Antrag auf Freispruch hinsicht- lich Anklagesachverhalt ND III.. Er unterliegt indes in der beantragten Höhe der Sanktion wie auch der beantragten Reduktion der Ersatzforderung. Demnach sind ihm die Kosten des Berufungsver- fahrens zu 1/3 aufzuerlegen und im verbleibenden 2/3 auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 396a StPO/ZH). 2.3. Dem Angeklagten ist für das Berufungsverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung für den Aufwand seines erbetenen Verteidigers von Fr. 12'000.– aus der Gerichtskasse zuzuspre-
chen (§ 191 StPO/ZH). Das Verrechnungsrecht der Kasse mit den dem Angeklagten aufzuerle- genden Kosten bleibt vorbehalten.
Das Gericht beschliesst: 1. Vom Rückzug der Berufung der Anklagebehörde gegen das Urteil der Vorinstanz betreffend den Angeklagten A._____ wird Vormerk genommen. 2. Es wird festgestellt, dass das Urteil und der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abtei- lung, vom 3. September 2010 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Das Gericht erkennt: 1. (...) 2. a) Der Angeklagte A._____ ist schuldig − (...) − der mehrfachen Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB in Verbindung mit Art. 25 und 26 StGB (Anklageziffer I. 6.4 bis 6.13)
b) Der Angeklagte A._____ wird vom Vorwurf der mehrfachen Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB bezüglich Anklageziffer I. 6.1 bis 6.3 sowie Anklageziffer II. freige- sprochen. 3.-6. (...) 7. Die Geschädigte C._____ wird mit ihrem Schadenersatzbegehren – soweit darauf einzutreten ist – auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 30'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei B._____ Fr. Kosten der Kantonspolizei A._____ Fr. (...) Kanzleikosten Untersuchung Fr. (...) Auslagen Untersuchung B._____ Fr. 698.95 Auslagen Untersuchung A._____ Fr. (...) amtliche Verteidigung Untersuchung B._____
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 9.-10. (...) 11. (Mitteilung) 12. (Rechtsmittel) Sodann beschliesst das Gericht: 1. (...) 2. Die vom Angeklagten A._____ als Kaution für die vorzeitige Entlassung aus der Haft geleisteten Fr. 200'000.– werden nach Eintritt der Rechtskraft freigegeben, jedoch sogleich beschlagnahmt und zur Deckung der dem Angeklagten auferlegten Verfah- renskosten – einschliesslich der noch offenen Verfahrenskosten aus früheren Verfah- ren – herangezogen. Ein allfälliger Restbetrag wird zur Deckung der Ersatzforderung des Staates gegenüber dem Angeklagten herangezogen. 3. a) Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 26. Juli 2007 und 16. August 2007 angeordnete Depotsperre bei der E._____ (Depot Nr. ... von RA lic. iur. Z.) in Bezug auf die 9'375 Aktien "...", an denen der Angeklagte wirtschaftlich berechtigt ist, wird nach Eintritt der Rechtskraft aufgehoben. b) Die sich im Konto Nr. ..., Rubrik A., lautend auf Bezirksgericht Zürich, bei der D._____ befindenden Vermögenswerte des Angeklagten (einschliesslich einer allfälligen Gutschrift des Verwertungserlöses der verkauften 9'375 Aktien "..." sowie der Gutschrift aufgrund der Auflösung des Depots Nr. ..., Bezeichnung: A., lautend auf Bezirksgericht Zürich, bei der D.) werden nach Eintritt der Rechtskraft zur Deckung der Ersatzforderung des
Staates gegenüber herangezogen. Ein allfälliger Überschuss wird dem Ange- klagten auf erstes Verlangen ausbezahlt. 4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 16. März 2009 beschlagnahmten Unterlagen werden eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft vernichtet . 5. (Mitteilung) 6. (Rechtsmittel)" 3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv sowie in vollständiger Ausferti- gung gemäss nachfolgendem Urteil. Das Gericht erkennt: 1. Der Angeklagte A._____ wird freigesprochen vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesor- gung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB (Anklageziffer ND III.). 2. Der Angeklagte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 46 Tage durch Unter- suchungshaft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festge- setzt. 4. Der Angeklagte wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, wider- rechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 700'000.– zu bezahlen. 5. Die Kosten des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens werden dem Angeklagten zu 2/3 auferlegt und zu 1/6 auf die Gerichtskasse genommen (1/6 B._____ gemäss Dispositivziffer 9. des vorinstanzlichen Urteils). Die separat ausgeschiedenen Untersuchungskosten werden ihm vollumfänglich auferlegt. 6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 9’000.–. 7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Angeklagten zu 1/3 auferlegt und zu 2/3 auf die Gerichtskasse genommen. 8. Dem Angeklagten wird für das Berufungsverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung für erbetene anwaltliche Verteidigung von Fr. 12’000.– aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Das Verrechnungsrecht der Kasse mit den dem Angeklagten auferlegten Kosten bleibt vor- behalten. 9. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten(übergeben) − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und gemäss Art. 6 Abs. 1 TEVG bezüglich Dispositivziffer 4 an − das Bundesamt für Justiz − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich − die Obergerichtskasse
__________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Strafkammer Der Vorsitzende: Die juristische Sekretärin:
Oberrichter Dr. F. Bollinger lic. iur. C. Semadeni