Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RZ190009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss vom 30. Oktober 2019
in Sachen
A., Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X.
gegen
Erwägungen: 1. a) Der Kläger 1 ist der Sohn der Beklagten und des Klägers 2. Am 24. Januar 2019 reichten die Kläger beim Friedensrichteramt D._____ ein Schlichtungsgesuch betreffend Obhut, Betreuung und Unterhalt des Klägers 1 ein (Vi-Urk. 4/3). Am 25. Januar 2019 reichten die Kläger beim Bezirksgericht Win- terthur (Vorinstanz) ein Gesuch um vorsorgliche, teilweise superprovisorisch an- zuordnende, Massnahmen betreffend Obhut, Betreuung und Unterhalt des Klä- gers 1 ein (Vi-Urk. 1 und 2). Mit Verfügung vom 30. Januar 2019 teilte die Vor- instanz (u.a.) superprovisorisch die Obhut für den Kläger 1 dem Kläger 2 zu und regelte den Betreuungsanteil der Beklagten (Vi-Urk. 10). Nach Durchführung der Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen am 12. April 2019 (Vi-Prot. S. 7 ff.) und diversen Eingaben beider Parteien erliess die Vorinstanz am 8. Juli 2019 die folgende Verfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Urk. 2 S. 49 ff.): 1. Dem Kläger 2 wird die Obhut für den Sohn B., geb. tt.mm.2015, für die Dauer des vorliegenden Verfahrens zugeteilt. 2. Die Beklagte wird berechtigt und verpflichtet, den Sohn B., geb. tt.mm.2015, wie folgt zu betreuen: [...] 3. Die elterliche Sorge für den Sohn B._____ wird bezüglich der gesund- heitlichen und schulischen Belange alleine auf den Kläger 2 übertragen. 4. Der Antrag der Beklagten, der Kläger 2 sei zu verpflichten, sie bei den Bestrebungen zu unterstützen, B._____ für ein Jahr von der Einschu- lung zurückzustellen, wird abgewiesen. 5. Die Beklagte wird mangels Leistungsfähigkeit nicht zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für den Kläger 1 verpflichtet. Dem Kläger 2 fehlt zur Deckung des Unterhalts von B._____ ein Betrag von Fr. 215.– pro Monat (Barunterhalt). 6. Die Beklagte wird verpflichtet, die Kinderzulagen für B._____ für die Zeit vom 1. Oktober 2018 bis zum 31. Januar 2019 zu beantragen und die betreffenden Fr. 800.– nach deren Erhalt an den Kläger 2 weiterzulei- ten. 7. Die mit Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 28. Juni 2017 für B._____ angeordnete Beistandschaft wird weitergeführt. Der Beiständin werden folgende zusätzlichen Aufgaben übertragen: [...] 8. Der Antrag der Beklagten, es sei ein weiteres Erziehungsfähigkeitsgut- achten einzuholen, wird abgewiesen. 9. Der Antrag beider Parteien auf die Bestellung einer Vertretung des Kin- des im Sinne von Art. 299 ZPO wird abgewiesen.
tung: BK ZPO II-Spycher, Art. 299 N 14-16). Diese können lediglich mit einer Be- schwerde angefochten werden (vgl. Art. 308 f. und Art. 319 ZPO). Die als Beru- fung bezeichnete Rechtsmitteleingabe ist daher als Beschwerde entgegenzu- nehmen. b) Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich, dass den Par- teien aufgrund einer unrichtigen oder unklaren Rechtsmittelbelehrung keinerlei Nachteile erwachsen dürfen (BGE 138 I 49 E. 8.3). Eine Partei kann sich jedoch auf diesen Grundsatz nur dann berufen, wenn sie sich im guten Glauben auf die Angabe gestützt hat. Dies ist nicht der Fall, wenn die Partei den Irrtum bemerkt hat oder ihn bei gebührender Aufmerksamkeit hätte bemerken müssen. Gegen eine prozessleitende Verfügung ist die Beschwerde – neben hier nicht zutreffen- den, vom Gesetz speziell vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) – wie- derum nur zulässig, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nach- teil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO; Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu- enberger, ZPO-Komm., Art. 135 N 5). Ein solcher liegt vor, wenn er auch durch einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Endentscheid nicht mehr be- seitigt werden kann oder wenn die Lage der betroffenen Partei durch den ange- fochtenen Entscheid erheblich erschwert wird. Dabei ist bei der Annahme eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils grundsätzlich Zurück- haltung geboten; der Gesetzgeber hat die selbstständige Anfechtung prozesslei- tender Verfügungen absichtlich erschwert, denn der Gang des Prozesses sollte nicht unnötig verzögert werden (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 S. 7221, 7377). Ein solcher Nachteil ist sodann – im Sinne einer Eintretensvoraussetzung – in der Beschwerde geltend zu machen, d.h. von der beschwerdeführenden Partei zu behaupten und nachzuweisen, soweit er nicht offensichtlich ist (BK ZPO II- Sterchi, Art. 321 N 17, Art. 319 N 15). In der ganzen Rechtsmitteleingabe findet sich dazu jedoch kein Wort, obwohl der anwaltlich vertretenen Beklagten ohne weiteres bewusst sein musste, dass gegen die angefochtenen prozessleitenden Verfügungen lediglich eine Beschwerde möglich ist und diese wiederum nur unter der Voraussetzung, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. vorstehende Erwägungen). Ein solcher ist auch nicht offensichtlich.
c) Nach dem Gesagten kann auf die Rechtsmitteleingabe der Beklagten weder als Berufung (oben Erw. 2.a) noch als Beschwerde (oben Erw. 2.b) einge- treten werden. 3. a) Das Beschwerdeverfahren beschlägt eine nicht vermögensrecht- liche Streitigkeit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 1'000.-- festzusetzen. b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). c) Die Beklagte hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (Urk. 1 S. 2, S. 7 f.). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). d) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens, den Klägern mangels rele- vanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Be- schwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Auf das Rechtsmittel wird nicht eingetreten. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden der Beklagten aufer- legt. 5. Für das Rechtsmittelverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage der Dop- pel von Urk. 1, 4 und 5/2-7, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs- schein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. Oktober 2019
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
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