Unterhalt (Fristwiederherstellung, Begründung)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: RZ180005-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Beschluss vom 7. Mai 2019

in Sachen

A._____, Beklagter und Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt X._____

gegen

B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin

vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge C._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Unterhalt (Fristwiederherstellung, Begründung)

Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 9. Juli 2018 (FP170150-L)

Erwägungen: 1.1 Am 13. September 2017 reichte die Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) bei der Vorinstanz eine Unterhaltsklage gegen den Beklagten und Beschwerdeführer (fortan Beklagter) ein (Urk. 1). Mit Urteil vom 7. Februar 2018 verpflichtete die Vorinstanz den Beklagten (u.a.) zur Leistung von Unter- haltsbeiträgen an die Klägerin. Dieser Entscheid erging in unbegründeter Form und wurde dem Beklagten rechtshilfeweise am 7. April 2018 zugestellt (Urk. 15; Urk. 18). 1.2 In der Folge stellte der nun anwaltlich vertretene Beklagte mit Eingabe vom 28. Juni 2018 bei der Vorinstanz folgende Anträge (Urk. 23 S. 1 f. = Urk. 24 S. 1 f.): "Namens und in Vollmacht des Beklagten wird hinsichtlich des Urteils und Verfügung vom 07.02.2018 eine Begründung verlangt. Hilfsweise lege ich gegen das Urteil und Verfügung vom 03.02.2018 [recte: 07.02.2018] Rechtsmittel ein und beantrage: Das Urteil und die Verfügung vom 07.02.2008 [recte: 07.02.2018] aufzuheben und die Klage abzuweisen. Gleichzeitig beantrage ich, Dem Beklagten wegen der Versäumung der Frist zum Verlangen einer Begrün- dung, bzw. Einlegung eines Rechtsmittels, Wiederherstellung in den vorigen Stand zu gewähren, bzw. eine Nachfrist zu gewähren oder zu einem Termin er- neut vorzuladen." 1.3 Mit Verfügung vom 9. Juli 2018 entschied die Vorinstanz Folgendes (Urk. 29 S. 6 f.): 1. Das Gesuch des Beklagten vom 28. Juni 2018 um Wiederherstellung der Frist zur Stellung eines Begründungsbegehrens betreffend das Urteil und die Verfügung vom 7. Februar 2018 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Auf das Begehren des Beklagten vom 28. Juni 2018 um Begründung des Urteils und der Verfügung vom 7. Februar 2018 wird nicht eingetreten. 3. Die Eingabe des Beklagten vom 28. Juni 2018 wird zur Behandlung des eingelegten Rechtsmittels an das Obergericht des Kantons Zürich überwiesen. 4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt. 6. Der Klägerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 7. (Schriftliche Mitteilung). 8. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 30 Tage). 1.4 Mit Beschluss vom 3. September 2018 trat die angerufene Kammer auf die Berufung des Beklagten vom 28. Juni 2018 (übermittelt von der Vorinstanz am 18. Juli 2018) nicht ein (Urk. 35 S. 6 f., Geschäfts-Nr. LZ180017-O). Auf die da- gegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 22. November 2018 nicht ein (Urk. 36 S. 4). 1.5 Mit per Fax übermitteltem Schreiben vom 13. Dezember 2018 (einge- gangen am 14. Dezember 2018) erhob der Beklagte Beschwerde gegen die Ver- fügung der Vorinstanz vom 9. Juli 2018 (Urk. 38A). Die Beschwerdeschrift ging in Papierform und unterzeichnet am 18. Dezember 2018 ein und trägt den Post- stempel der Deutschen Post vom 14. Dezember 2018 (Urk. 38B). 2.1 Das Gericht prüft nach Eingang einer Klage bzw. eines Rechtsmittels von Amtes wegen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). 2.2 Die vorinstanzliche Verfügung vom 9. Juli 2018 wurde dem Beklagten am 13. November 2018 zugestellt (Urk. 37). Demzufolge lief die 30-tägige Be- schwerdefrist am 13. Dezember 2018 ab (Art. 321 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 142 Abs. 1 ZPO). Eingaben müssen am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schwei- zerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 143 Abs. 1 ZPO).

2.3 Nach Art. 321 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet einzu- reichen. Dabei hat die Eingabe in Papierform oder elektronisch zu erfolgen und ist zu unterzeichnen (Art. 130 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich einer elektronischen Eingabe sind die Modalitäten in der Verordnung über die elektronische Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Strafprozessen sowie von Schuldbetreibungs- und Kon- kursverfahren (VeÜ-ZSSV, SR 272.1) geregelt. Die Kommunikation via Fax ist nicht zur gesetzlich geregelten elektronischen Übermittlung zu zählen, da diese Technologie die technischen Anforderungen von Art. 130 Abs. 2 ZPO sowie der VeÜ-ZSSV in keiner Weise erfüllt. Sodann fehlt es einer Fax-Eingabe nach der allgemein vertretenen Auffassung am Erfordernis der Originalunterschrift (BGE 142 IV 299 E. 1.1, 1.2.2 und 1.3.3-1.3.5; BGer 5A_596/2018 vom 26. November 2018, E. 3.2; BGer 4A_183/2016 vom 2. April 2016; BGer 4A_201/2015 vom 4. Mai 2015; jeweils mit Verweis auf BGE 121 II 252 E. 4 [wobei die darin zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung sowohl für das Zivil- als auch für das Straf- verfahren gilt]; so auch KUKO ZPO-Weber, Art. 130-132 N 4; A. Staehelin in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A., Art. 130 N 4 und 7 und Art. 132 N 3; Freiburghaus/Afheldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 321 N 13). Entsprechend ist die am 13. Dezember 2018 lediglich via Telefax aufgegebene Beschwerde zwar innerhalb der Beschwerdefrist erfolgt, in- des mangels Unterschrift ungültig und damit nicht fristwahrend. 2.4 Die Beschwerde in Papierform wurde vom beklagtischen Rechtsvertre- ter am 14. Dezember 2018 der Deutschen Post übergeben (vgl. Umschlag zu Urk. 38B). Da die Eingabe nicht eingeschrieben versandt wurde (vgl. Umschlag zu Urk. 38B), kann nicht geprüft werden, wann genau diese die Schweizerische Post erreicht hat. Dies wäre aber für die Prüfung der Rechtzeitigkeit von Belang (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Vorliegend kann indes von Weiterungen abgesehen wer- den, da die Postaufgabe in Deutschland einen Tag nach Fristablauf am 14. De- zember 2018 und damit ohnehin verspätet erfolgt ist. 2.5 Demzufolge mangelt es der Beschwerde an einer gültigen Unterschrift. Nach der vorangehend zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dem Be- klagten indes keine Nachfrist im Sinne von Art. 132 ZPO zur Behebung des Man-

gels anzusetzen: Das Bundesgericht lehnt eine Heilung durch Nachreichen einer Rechtsschrift mit Originalunterschrift ab, weil die Partei, die zur Übermittlung ei- nen Fernkopierer benützt, von vornherein wisse bzw. wissen müsse, dass sie damit gegen das Unterschriftserfordernis verstosse. Eine Nachfristansetzung komme somit nicht in Betracht (s. die vorgenannten Bundesgerichtsentscheide). Dies hat auch vorliegend zu gelten, zumal der Beklagte anwaltlich vertreten ist. Daran ändert nichts, dass Rechtsordnungen anderer Staaten die Anforderungen an die Schriftlichkeit anders auslegen und Eingaben per Telefax genügen lassen. Wer wie im vorliegenden Fall als Rechtsanwalt in der Schweiz auftritt, ist gehal- ten, die schweizerische Rechtsordnung inklusive der gängigen Rechtsprechung zu kennen (BGE 142 IV 299 E. 1.2.2). Damit ginge und geht auch der Einwand des beklagtischen Rechtsvertreters fehl, wonach es nach deutschem Recht ("hie- siger Auffassung") ausreiche, wenn die Eingabe mittels Fax bei Gericht einge- reicht werde (Urk. 38B S. 2). Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ist somit keine Nachfrist im Sinne von Art. 132 ZPO anzusetzen. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. 2.6 Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig, wes- halb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet wer- den kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 3.1 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 GebV OG und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzen. Diese Kosten sind ausgangsgemäss dem Beklag- ten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 3.2 Der Klägerin ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten auf- erlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage je einer Kopie der Urk. 38A+B, an den Beklagten auf dem Rechtshilfeweg, an das Migrationsamt des Kantons Zürich, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 7. Mai 2019

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Montani Schmidt

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