Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RV210013-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Beschluss und Urteil vom 19. Januar 2022
in Sachen
A._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
gegen
B._____, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner 1
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
sowie C._____, Gesuchsteller und Beschwerdegegner 2
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,
sowie
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner 3
vertreten durch Bezirksgericht Meilen,
betreffend Vollstreckung / unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 11. November 2021 (EZ210010-G)
Erwägungen: 1.1. Der Gesuchsgegner und Beschwerdegegner 1 (fortan Gesuchsgegner) und die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchsgegnerin) sind die unverheirateten Eltern des am tt.mm.2014 geborenen Gesuchstellers und Be- schwerdegegners 2 (fortan Gesuchsteller). Mit Eingabe vom 25. September 2015 erhob der Gesuchsteller, damals vertreten durch die Gesuchsgegnerin, beim Be- zirksgericht Meilen eine Unterhaltsklage gegen den Gesuchsgegner. Der Prozess, welcher in der Folge auf die Regelung weiterer Kinderbelange ausgedehnt wurde, ist nach wie vor hängig (vgl. Urk. 3/2 S. 9 f.). Mit Urteil der hiesigen Kammer vom 7. Mai 2021 wurde der Gesuchsgegnerin (u.a.) ein Besuchsrecht für den Gesuch- steller an jedem Wochenende der geraden Wochen, von Freitag, ab Kindergar- ten- bzw. Schulschluss, bis Sonntag, 19.00 Uhr, eingeräumt (Urk. 3/2 S. 44 f. Dis- positiv-Ziff. 1). Seit dem 4. Juli 2021 verweigert der Gesuchsgegner der Gesuchs- gegnerin erneut (vgl. z.B. Urk. 3/2 S. 27) wegen Entführungsgefahr das Besuchs- recht (Urk. 65 S. 5; Urk. 72 S. 5). 1.2. Mit Eingabe vom 16. September 2021 beantragte der Gesuchsteller bei der Vorinstanz, es sei das vorerwähnte Besuchsrecht dahingehend zu vollstrecken, dass dem Gesuchsgegner zu befehlen sei, ihn (den Gesuchsteller) am 24. Sep- tember 2021, 1. Oktober 2021 und 8. Oktober 2021 jeweils um 16.00 Uhr am Bahnhof D._____ der Gesuchsgegnerin zu übergeben (Urk. 1 S. 2). Mit Eingabe vom 24. September 2021 ergänzte der Gesuchsteller sein Vollstreckungsbegeh- ren um folgende Daten: 22. Oktober 2021, 29. Oktober 2021, 5. November 2021, 19. November 2021, 26. November 2021 und 3. Dezember 2021 (Urk. 12 S. 1 f.). Mit Entscheid vom 11. November 2021 wies die Vorinstanz (u.a.) das Vollstre- ckungsgesuch des Gesuchstellers ab (Urk. 62 S. 31 f. = Urk. 66 S. 31 f.). 2. Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 19. November 2021 rechtzeitig (Art. 321 Abs. 2 ZPO und Urk. 63/3 S. 2) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 65 S. 2 f.): "1. Ziff. 1 und 2 des Urteils und der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 11. November 2021 (EZ210010-G) seien aufzuheben.
Es sei dem Vater zu befehlen, den Sohn C., geb. tt.mm.2014, der Mutter gemäss Dispositiv-Ziffer 1.1.c aa) und bb) des Urteils des Obergerichts Zürich vom 7. Mai 2021 (Geschäfts- Nr. LZ200031-O) am Freitag, 19. November 2021, um 16.00 Uhr am Bahnhof D. zu übergeben (Dauer des Besuchsrechts bis Sonn- tag 19.00 Uhr).
Es sei dem Vater zu befehlen, den Sohn C., geb. tt.mm.2014, der Mutter gemäss Dispositiv-Ziffer 1.1.c aa) und bb) des Urteils des Obergerichts Zürich vom 7. Mai 2021 (Geschäfts- Nr. LZ200031-O) am Freitag, 26. November 2021, um 16.00 Uhr am Bahnhof D. zu übergeben (Dauer des Besuchsrechts bis Sams- tag, 10.00 Uhr).
Es sei dem Vater zu befehlen, den Sohn C., geb. tt.mm.2014, der Mutter gemäss Dispositiv-Ziffer 1.1.c aa) und bb) des Urteils des Obergerichts Zürich vom 7. Mai 2021 (Geschäfts- Nr. LZ200031-O) am Freitag, 3. Dezember 2021, um 16.00 Uhr am Bahnhof D. zu übergeben (Dauer des Besuchsrechts bis Sonn- tag 19.00 Uhr).
Es sei dem Vater zu befehlen, anlässlich der Rückgaben von C._____ am Sonntag jeweils gemäss Dispositiv-Ziffer 1.1.c) dd) des Urteils des Obergerichts Zürich vom 7. Mai 2021 (Geschäfts-Nr. LZ200031-O) den britischen Reisepass der Mutter an diese zu übergeben.
Eventualiter sei festzustellen, dass der Entscheid in Ziff. 1 und 2 des Bezirksgerichts Meilen vom 11. November 2021 (EZ210010-G) rechts- widrig ist und die Besuchsrechte der Mutter gemäss Dispositiv-Ziffer 1.1.c aa) und bb) des Urteils des Obergerichts Zürich vom 7. Mai 2021 (Geschäfts-Nr. LZ200031-O) vollstreckbar sind.
Es sei dem Vater für den Fall der Nichtbefolgung der Befehle gemäss Ziff. 2 bis 4 eine Busse in der Höhe von CHF 5'000.00 gemäss Art. 292 StGB für jeden Tag der Nichterfüllung anzudrohen.
Es sei Ziff. 5 des Urteils und der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 11. November 2021 (EZ210010-G) aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr Rechtanwältin MLaw X._____ per 21. September 2021 als unent- geltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
Es sei Ziff. 9 des Urteils und der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 11. November 2021 (EZ210010-G) aufzuheben und die Kosten des Verfahrens seien vollumfänglich dem Kindsvater aufzuerlegen.
Es sei Ziff. 10 des Urteils und der Verfügung des Bezirksgerichts Mei- len vom 11. November 2021 (EZ210010-G) aufzuheben und der Vater
zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren in der Höhe von CHF 4'000.00 zu bezah- len.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt) zulasten des Kindsvaters." Des Weiteren beantragte die Gesuchsgegnerin, über ihre Rechtsmittelanträge Ziff. 1-5 sowie 7 sei superprovisorisch zu entscheiden, und es sei ihr die unent- geltliche Rechtspflege (einschliesslich unentgeltlicher Rechtsverbeiständung) für das Beschwerdeverfahren zu gewähren (Urk. 65 S. 4). Mit Eingabe vom 22. November 2021 äusserte sich der Gesuchsteller von sich aus und tat kund, dass er die Beschwerde der Gesuchsgegnerin inklusive des An- trages auf Erlass superprovisorischer Massnahmen unterstütze (Urk. 70). Ge- mäss Präsidialverfügung vom 30. November 2021 wurden die superprovisori- schen Anträge der Gesuchsgegnerin allesamt abgewiesen und es wurde dem Gesuchsgegner Frist anberaumt, um zu den Anträgen der Gesuchsgegnerin be- treffend vorsorgliche Massnahmen vom 19. November 2021 sowie zur Eingabe der Kindsvertreterin vom 22. November 2021 Stellung zu nehmen (Urk. 71). Mit Zuschrift vom 20. Dezember 2021 liess sich der Gesuchsgegner rechtzeitig ver- nehmen, wobei er folgende Anträge stellte (Urk. 72 S. 2):
"1. Auf die Beschwerde vom Die Anträge der Beschwerdeführerin seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
4.1. Die Vorinstanz wies die Gesuche des Gesuchstellers und der Gesuchsgeg- nerin um Vollstreckung des Besuchsrechts gemäss dem Urteil der Kammer vom 7. Mai 2021 (Urk. 3/2; Urk. 1, Urk. 12 und Urk. 20) ab. Sie hielt im Wesentlichen dafür, die von der Gesuchsgegnerin ausgehende, vom Obergericht als eher ge- ring eingestufte Entführungsgefahr könne nicht relativiert werden, sondern habe sich mit Blick auf die seit dem Polizeirapport vom 22. Juli 2021 neu zu Tage getre- tenen Erkenntnisse (Visumsantrag der Gesuchsgegnerin für sich und den Ge- suchsteller für E._____ [karibische Insel] Ende Oktober 2020, Anmeldung des Gesuchstellers an einer Privatschule in F._____ [Land in Amerika] Ende April 2020, Gründung einer Gesellschaft in G._____ [Ort in H.], H. [USA] durch die Gesuchsgegnerin) zu Ungunsten der Gesuchsgegnerin verändert. Auch wenn einer möglichen Entführungsgefahr mit der bestehenden Regelung der Aushändigung des Passes bzw. mit der konkreten Bezeichnung des Passes be- gegnet werden könne, und dadurch die Risiken einer Flucht minimiert werden könnten, liessen sich diese in der aktuellen äusserst verzweifelten Situation der Gesuchsgegnerin, welche zu unüberlegten Massnahmen greifen könnte, ohne weitere Abklärungen seitens des Gerichts nicht mit der genügenden Sicherheit ausschliessen. Erfahrungsgemäss lasse sich eine beabsichtigte Flucht auch ohne entsprechende Papiere in die Tat umsetzen. Ausserdem sei es der Gesuchsgeg- nerin unbenommen, jederzeit einen neuen Pass zu beantragen. Ebenso klar scheine, dass die vom Gesuchsgegner vorgeschlagene Beibringung eines jewei- ligen Nachweises der HMPO betreffend Gültigkeit des Passes innert weniger Ta- ge bei der Übergabe kaum praktikabel sei. Offensichtlich sei, dass solche Schwie- rigkeiten bei der Durchführung des Besuchsrechts mittel- und längerfristig nicht durch Vollstreckungsmassnahmen gelöst werden könnten. Immerhin schienen sich die Parteien einig zu sein, dass der Kontakt des Gesuchstellers zur Ge- suchsgegnerin wichtig sei und deshalb wiederhergestellt werden solle. Für eine allfällige Modifikation des Besuchs- und Ferienrechts der Gesuchsgegnerin seien indes vertiefte und detaillierte Abklärungen bezüglich der zukünftigen Ausübung des Besuchsrechts und des Wohls des Gesuchstellers erforderlich. Diese seien vorliegend dem Sachrichter im Hauptverfahren zu überlassen, so dass die Voll-
streckung des Besuchsrechts einstweilen zu verweigern sei (Urk. 66 S. 23 ff., 31 Dispositivziffern 1 und 2). 4.2. Die Gesuchsgegnerin dementiert eine erhöhte Fluchtgefahr. Sie habe das Visum in ihrer Verzweiflung im Internet mittels blossem Ausfüllen eines entspre- chenden Formulars beantragt. Mangels Bezahlung der Gebühren habe sie das Visum in der Folge nicht erhalten. Es habe sich dabei ohnehin um ein Luftschloss gehandelt. Sie habe den Sohn zwischen Oktober 2020 und Juli 2021, als das Be- suchsrecht noch stattgefunden habe, nach jedem Besuch dem Vater zurückge- bracht und auch ihre Pässe jeweils abgegeben. Selbst danach hätte sie C._____ einfach von der Schule abholen können, was sie nicht getan habe. Im Gegensatz zu E._____ sei F._____ im Übrigen ein Vertragsstaat des HKÜ. Es sei seit Okto- ber 2020 nichts vorgefallen, was für eine tatsächliche Entführungsgefahr spräche. Sie habe einen festen Wohnsitz in I._____, arbeite neu mit einem 60 %-Pensum und bewerbe sich weiterhin auf Stellen. Ihre finanzielle Situation sei prekär und mache eine Flucht faktisch unmöglich. Flankierende Massnahmen, um die Risi- ken einer Flucht zu minimieren, bestünden bereits. Eine Flucht lasse sich ohnehin nie ausschliessen. Es erhelle in keiner Art und Weise, welche "weiteren Abklärun- gen" vorliegend vorzunehmen wären (Urk. 65 S. 6 ff.). 4.3. Gemäss dem (um weitere Besuchstermine) ergänzten erstinstanzlichen Vollstreckungsbegehren des anwaltlich vertretenen Gesuchstellers vom 16. bzw. 24. September 2021 (Urk. 1 i.V.m. Urk. 12) wurde die Vollstreckung konkreter Be- suchswochenenden nur bis und mit 3. Dezember 2021 beantragt (Urk. 1 S. 2; Urk. 12 S. 1 f.). Dieser Termin ist mittlerweile verstrichen. Im Beschwerdeverfah- ren gilt ein umfassendes Novenverbot (Art. 326 ZPO), weshalb keine weiterge- hende Vollstreckung von Besuchswochenenden bzw. Ferienbesuchen beantragt bzw. angeordnet werden kann. Damit erweist sich das Beschwerdeverfahren hin- sichtlich der vorinstanzlich verweigerten Vollstreckung des Besuchsrechts (Urk. 66 S. 31, Dispositivziffern 1 und 2) zufolge Wegfalls des Streitgegenstandes als gegenstandslos und ist entsprechend abzuschreiben (Art. 242 ZPO). Auf das Einholen einer Beschwerdeantwort des Gesuchsgegners (der Gesuchsteller hat
sich von sich aus schon geäussert, vgl. Urk. 70) kann entsprechend verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO analog). 5. Gemäss Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden die Prozesskosten grundsätz- lich der unterliegenden Partei auferlegt. Wird das Verfahren infolge Gegenstands- losigkeit abgeschrieben und sieht das Gesetz nichts anderes vor, erfolgt die Kos- tenverteilung gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO nach richterlichem Ermessen. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gege- ben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei wel- cher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das Verfah- ren gegenstandslos wurde (Liebster, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], N 9 zu Art. 242). Unter den erwähnten Kriterien existiert jedoch keine Rangordnung. Ebenso wenig brauchen dieselben notwendigerweise stets kumulativ geprüft zu werden. Vielmehr ist die vom Gesetz angestrebte angemessene Lösung je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu treffen (OGer ZH LB120068 vom 8.05.2013, E. 6.2; vgl. ferner Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], N 16 zu Art. 107). Der Kostenentscheid ergeht dann aufgrund einer summarischen Prü- fung und Würdigung des aktenkundigen Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt des Erledigungsgrundes (BGer 5P.120/2003 vom 22. April 2003, E. 5.4). Aufgrund der zeitlichen Befristung der beantragten Vollstreckung der Besuchs- rechtstermine lediglich bis am 3. Dezember 2021 ist das Vollstreckungsbegehren nunmehr gegenstandslos geworden. Die Vorinstanz hat die erstinstanzlichen Kos- ten nicht nach Obsiegen und Unterliegen verlegt, sondern diese gemäss ständi- ger Rechtsprechung (ZR 84 Nr. 41) den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Sie hat damit beiden Parteien gute Gründe für ihre Anträge attestiert und ist dabei letzt- lich nach Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO vorgegangen. Es besteht für die Beschwer- deinstanz vorliegend kein Anlass, gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO eine an- dere "Verteilung nach Ermessen" vorzunehmen. Anders ist jedoch für das Be- schwerdeverfahren zu verfahren. Als die Gesuchsgegnerin gegen den vorinstanz- lichen Entscheid vom 11. November 2021 mit Eingabe vom 19. November 2021,
beim Obergericht eingegangen am 23. November 2021 (Urk. 65 S. 1), Beschwer- de erhob, war die Gegenstandslosigkeit des Vollstreckungsbegehrens ohne wei- teres absehbar, zumal ein Beschwerdeverfahren notorischerweise nicht innert zehn Tagen zu erledigen ist. Im Übrigen konnten auch superprovisorisch nicht weitergehende Besuchswochenenden angeordnet werden, als in der Hauptsache thematisiert waren. Es rechtfertigt sich daher, der Gesuchsgegnerin die Kosten für das Beschwerdeverfahren aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Zu den Ge- richtskosten gehören auch die Kosten für die Vertretung des Kindes (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Die Eingabe der Kindesvertreterin vom 22. November 2021 be- schränkt sich auf eine knappe Seite (Urk. 70), womit sich eine pauschale Ent- schädigung von rund Fr. 250.– (einschliesslich Mehrwertsteuer) als angemessen erweist (vgl. § 5 Abs. 1, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Ausgangsgemäss schuldet die Gesuchsgegnerin dem anwaltlich vertretenen Ge- suchsgegner im Beschwerdeverfahren für die Stellungnahme zum Massnahme- antrag (Urk. 72) eine Parteientschädigung (eine Beschwerdeantwort musste nicht eingeholt werden). Diese ist auf Fr. 750.– (einschliesslich Mehrwertsteuer) festzu- legen (vgl. § 5 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 2 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). 6.1. Die Vorinstanz wies das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vom 23. September 2021 ab (Urk. 66 S. 31, Disposi- tivziffer 5). Dagegen wehrt sich die Gesuchsgegnerin beschwerdeweise (Urk. 65 S. 3). Dem Gesuchsteller und dem Gesuchsgegner im Hauptprozess kommt im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege keine Parteistellung zu (BGE 139 III 334 E. 4.2), weshalb keine Beschwerdeantwort (Art. 322 ZPO) einzuholen ist . Auf die Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz wird sodann verzichtet (Art. 324 ZPO). Die Vorinstanz verneinte die Bedürftigkeit der Gesuchsgegnerin. Sie erwog, die Gesuchsgegnerin mache geltend, sie sei seit Oktober 2020 arbeitslos und beim RAV angemeldet. Aufgrund zahlreicher Betreibungen und Pfändungen seien ihre Beträge aus der Arbeitslosenkasse gekürzt worden. Im Juni 2021 habe sie noch Fr. 4'555.–, im Juli 2021 Fr. 2'755.– und im August 2021 Fr. 2'905.– erhalten. Per 1. August 2021 hätten sich auf ihrem Konto noch Fr. 1'554.– befunden. Schliess-
lich sei am 6. August 2021 der Privatkonkurs über sie eröffnet worden. Zur Un- termauerung ihrer Vorbringen lege die Gesuchsgegnerin zwei Abrechnungen der Arbeitslosenkasse vom Juni und Juli 2021 (Urk. 9/2), eine Überweisungsanzeige der Taggelder der Arbeitslosenkassen auf ihr Konto vom 27. August 2021 (Urk. 9/3), einen Auszug aus dem Betreibungsregister vom 23. Juli 2021 (Urk. 9/4), einen Kontoauszug der PostFinance per 1. August 2021 (Urk. 9/5) so- wie die Steuererklärung des Jahres 2019 (Urk. 9/6) ein. Dabei handle es sich ei- nerseits nicht um aktuelle Unterlagen, welche die Einkommens- und Vermögens- verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs am 23. September 2021 belegten, und andererseits unterlasse es die Gesuchsgegnerin, ihren Bedarf und damit ihre Bedürftigkeit zu begründen und zu belegen. Selbst wenn sie ihrer Mit- wirkungspflicht nachgekommen wäre, sei nicht ersichtlich, inwiefern sie aktuell mittellos sein sollte. Mit Eröffnung des Konkurses über die Gesuchsgegnerin sei davon auszugehen, dass die durch das Betreibungsamt gepfändete Quote der Gesuchsgegnerin wieder zur Verfügung stehe und sie nunmehr wieder mit den vollständig ausbezahlten Taggeldern der Arbeitslosenkasse in Höhe von Fr. 7'068.– monatlich zumindest in der Lage sein dürfte, die ihr aufzuerlegenden Prozess- sowie Anwaltskosten innert nützlicher Frist zu begleichen. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um unentgeltliche Rechtspflege sei daher mangels ausrei- chender Substantiierung abzuweisen (Urk. 66 S. 29 f.). 6.2. Die Gesuchsgegnerin kritisiert, sie sei seit Oktober 2020 arbeitslos. Zuvor habe sie zwar ein gutes Einkommen erzielt, habe jedoch aufgrund der hohen An- waltskosten für die aufwendigen Gerichtsverfahren kein Vermögen äufnen kön- nen, sondern sich massiv verschuldet. Bereits aus der Steuererklärung 2019 sei ersichtlich, dass sie schon damals zwei Kredite von der Cembra Money Bank ha- be aufnehmen müssen. Weil sie ihren Zahlungsverpflichtungen nicht mehr habe nachkommen können, seien zahlreiche Betreibungen gegen sie eingeleitet wor- den, wobei es in drei Betreibungsverfahren zu einer Pfändung gekommen sei. Entsprechend seien ihre Beiträge aus der Arbeitslosenkasse gekürzt worden. Am 6. August 2021 sei schliesslich der Privatkonkurs über sie eröffnet worden. Per 1. August 2021 hätten sich auf ihrem Konto noch Fr. 1'554.– befunden. Die Vo- rinstanz habe das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung abgewiesen.
Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse seien nicht aktuell und die Bedürf- tigkeit nicht belegt. Das Gesuch sei am 23. September 2021 gestellt worden. Alle RAV-Bezüge für die letzten drei Monate vor Stellung des Gesuchs, namentlich Juni, Juli und August 2021 seien belegt worden. Der Kontoauszug sei etwas mehr als einen Monat alt, jedoch sei mit diesen Belegen und dem bekannten Einkom- men klar, dass sich der Vermögensstand von Fr. 1'554.– per 1. August 2021 gar nicht erhöhen könne. Mit dem Privatkonkurs falle die Lohnpfändung nur temporär weg, bis von einem vermögensbildenden Einkommen auszugehen sei. Auch bis dahin sei jedoch klar, dass sie damit kein Geld für Anwaltskosten habe, sondern ihre durch den Betreibungsauszug und die Steuererklärungen belegten Schulden abbezahlen müsse. Die Schulden seien damit ausgewiesen und derart hoch, dass nach Deckung des Bedarfs offensichtlich nichts mehr übrig bleibe, um für An- waltskosten aufzukommen (Urk. 65 S. 14 ff.). 6.3. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle- ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe- gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, be- steht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Als bedürftig gilt, wer für die Kosten des Prozesses nicht auf- kommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des notwendi- gen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf. Für die Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation der gesuch- stellenden Partei zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrecht- liche Existenzminimum abzustellen, sondern den individuellen Umständen Rech- nung zu tragen ist (BGE 141 III 369 E. 4.1). Dies führt insbesondere dazu, dass zum betreibungsrechtlichen Grundbedarf einerseits Bedarfspositionen wie zum Beispiel laufende Steuern oder Schuldverpflichtungen hinzuzuzählen sind und andererseits ein genereller Zuschlag auf den Grundbetrag sowie ein Notgroschen im Sinne eines Freibetrages gewährt werden, welche die Mittellosigkeit nicht aus- schliessen (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 117 ff.).
Mit Blick auf die gestützt auf die Insolvenzerklärung der Gesuchsgegnerin (Art. 191 SchKG) über diese am 6. August 2021 erfolgte (Privat- )Konkurseröffnung (Urk. 3/12) ist deren Überschuldung offensichtlich. Weitere Be- lege sind nicht vonnöten. Angesichts der um die jeweils pfändbare Quote gekürz- ten Arbeitslosentaggelder für die Monate Juli 2021 (Fr. 2'755.– [Urk. 9/2]) und Au- gust 2021 (Fr. 2'905.– [Urk. 9/3]) lebte die Gesuchsgegnerin damals wohl auf dem Existenzminimum. Mit der Konkurseröffnung fielen die Einkommenspfändungen für die Dauer des Verfahrens allerdings dahin (Art. 206 SchKG), so dass die Ge- suchsgegnerin ab September 2021 wieder die vollen Arbeitslosentaggelder von rund Fr. 6'500.– netto ausbezahlt erhält (Urk. 9/2 [Fr. 7'068.60 brutto - Fr. 558.25 Abzüge]). Für die vor der Konkurseröffnung entstandenen Schulden (vgl. Urk. 9/4 [Betrei- bungsregisterauszug vom 23. Juli 2021]; Urk. 73/3 [Nachtrag zum Kollokations- plan betr. Anwaltsforderungen Schwärzler über insgesamt Fr. 173'234.35, aller- dings ohnehin ein vom Gesuchsgegner erst im Beschwerdeverfahren eingereich- tes und damit unzulässiges Novum gemäss Art. 326 ZPO, Urk. 72 S. 3) kann die Gesuchsgegnerin erst dann wieder erfolgreich betrieben werden, wenn sie zu neuem Vermögen gekommen ist (vgl. Art. 265 Abs. 2 und Art. 265a SchKG). Er- werbseinkommen kann neues Vermögen darstellen, wenn es den Betrag über- steigt, der zur standesgemässen Lebensführung nötig ist, und Ersparnisse gebil- det werden könnten. Es genügt deshalb nicht, wenn die Einkünfte bloss das Exis- tenzminimum i.S.v. Art. 93 SchKG übersteigen, sondern der Schuldner muss in der Lage sein, ein standesgemässes Leben zu führen und zu sparen (OFK/SchKG-Kren Kostkiewicz, SchKG 265 N 5, S. 671). Wie bereits die Vo- rinstanz feststellte, hat die anwaltlich vertretene Gesuchsgegnerin es unterlassen, ihren Bedarf substantiiert darzutun, womit sie ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht hinreichend nachkam. Bei der Berechnung des neuen hypothetischen Vermögens aus Erwerbs(ersatz)einkommen wird der Grundbetrag im Kanton Zürich praxis- gemäss um zwei Drittel erhöht (vgl. auch BGE 129 III 385 E. 5.2 = Pra 93 [2004] Nr. 30 und BGE 135 III 424 E. 2 und 3 = Pra 99 [2010] Nr. 21): Der Grundbetrag der alleinstehenden Gesuchsgegnerin beträgt Fr. 1'200.– (Ziffer I der Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums [Notbedarf]
nach Art. 93 SchKG vom 1. Juli 2009); darauf wird ihr somit ein Zuschlag von Fr. 800.– gewährt. Der Gesuchsgegnerin ist es demnach ohne weiteres möglich und zumutbar (durch vorübergehende entsprechende Einschränkung in ihrer Le- benshaltung), die sie treffenden Kosten des erstinstanzlichen Vollstreckungsver- fahrens (Fr. 2'852.– Anteil Gerichtskosten [vgl. Urk. 66 S. 31, Dispositivziffern 7 und 9] sowie maximal Fr. 2'500.– eigene Anwaltskosten [vgl. § 5 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 1-3]) innert eines Jahres zu bezahlen, wobei ihr immer noch ein um 25 % (Fr. 300.–) erweiterter Grundbetrag im Rahmen des zivilprozessualen Notbedarfs verbleibt (vgl. OGer ZH LY160046 vom 5.12.2017 S. 24). Somit ist die Beschwerde der Gesuchsgegnerin abzuweisen und die vorinstanzli- che Verweigerung des Armenrechts zu bestätigen. 7. Die Gesuchsgegnerin liess auch für das Beschwerdeverfahren um Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen (Urk. 65 S. 4, 15 f.). Weil sich die Beschwerde mit Blick auf die zeitliche Befristung der zu vollstreckenden Besuchs- rechte und den vorgerückten Zeitablauf indes von Anfang an nicht als aussichts- reich präsentierte, ist dieses Ersuchen zufolge Aussichtslosigkeit ohne weiteres abzuweisen. Ob die Gesuchstellerin mittellos ist, braucht daher nicht weiter ge- prüft zu werden. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird als gegenstandslos erledigt abgeschrieben. 2. Die Beschwerde hinsichtlich der Vollstreckung des Besuchsrechts wird als gegenstandslos erledigt abgeschrieben. 3. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung und Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren wird abgewie- sen. 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
und erkannt: 1. Die Beschwerde betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren wird abgewiesen. 2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv- Ziffern 7 bis 10) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 800.–; die weiteren Kosten betragen: Fr. 250.– Kosten Kindesvertretung Fr. 1'050.– 4. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden der Gesuchsgegnerin auf- erlegt. 5. Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ wird für ihre Bemühungen als Kindesvertre- terin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 250.– aus der Gerichtskasse ent- schädigt. 6. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das Be- schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 750.– zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin und den Ge- suchsteller je unter Beilage der Doppel von Urk. 72 und der Kopien bzw. Doppel von Urk. 74, Urk. 73/1-6 und Urk. 76/1-6, sowie an den Gesuchstel- ler und den Gesuchsgegner je unter Beilage einer Kopie von Urk. 77, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 82 ff.
(Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundes- gesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. Januar 2022
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
versandt am: sd