Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RV120010-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach Urteil und Beschluss vom 13. September 2012
in Sachen
A._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____
gegen
B._____, Gesuchsteller und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
betreffend Vollstreckung, unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 19. Juli 2012 (EZ120005)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien stehen sich in einem Eheschutzverfahren gegenüber. Am 16. Mai 2011 [recte: 2012] erliess das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen ein Urteil in der Sache. Es eröffnete seinen Entscheid zunächst im Dispositiv, ohne schriftliche Begründung (Urk. 2/2). 2. Mit Eingabe vom 2. Juli 2012 (Urk. 1) stellte der Gesuchsteller und Be- schwerdegegner (nachfolgend: Gesuchsteller) bei der Vorinstanz ein Vollstre- ckungsgesuch hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 5 des Eheschutzurteils. Darin war die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) ver- pflichtet worden, die eheliche Liegenschaft an der ...-Strasse .., [Adresse], bis spätestens am 30. Juni 2012, 12.00 Uhr, zu verlassen. Erst am 16. Juli 2012 ver- sandte das Eheschutzgericht seinen Entscheid vom 16. Mai 2012 in vollständiger Ausfertigung. Mit Eingabe vom 19. Juli 2012 legte die Gesuchsgegnerin Berufung gegen das Eheschutzurteil ein. Gleichentags hiess die Vorinstanz das Vollstre- ckungsgesuch des Gesuchstellers gut. Diesem wurde die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um unentgeltliche Rechtpflege wies die Vorinstanz zufolge Aussichtslosigkeit ab (Urk. 9 = 12). 3. Hiergegen hat die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 31. Juli 2012 frist- gerecht Beschwerde erhoben, mit folgendem Antrag (Urk. 11 S. 2): "1. Es sei Dispositiv Ziffer 2 von Verfügung und Urteil vom 19.7.2012 aufzuheben und der Beschwerdeführerin für das bezirksgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihr in der Person von RA X1._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. 2. Es seien Dispositiv Ziffern 3 und 4 von Verfügung und Urteil vom 19.7.2012 aufzuheben und die Vollstreckung zu verweigern. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MWSt, zu Lasten des Beschwerde- gegners."
Überdies stellte die Gesuchsgegnerin ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren. Die Beschwerdeantwort datiert vom 31. August 2012 (Urk. 16). Der Gesuchsteller beantragt darin, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin. Auch er stellt zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdever- fahren. Die Antwortschrift wurde der Gesuchsgegnerin zur Kenntnisnahme zuge- stellt (Urk. 17). II. Ein Rechtmittel kann nur einlegen, wer ein schützenswertes Interesse be- sitzt, das heisst beschwert ist (Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, Vor Art. 308-334 N 87). Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt in erster Linie die Frage, ob Dis- positiv-Ziffer 5 des Eheschutzurteils vom 16. Mai 2012, wonach die Gesuchsgeg- nerin die eheliche Liegenschaft der Parteien zu verlassen hat, zu vollstrecken ist. Die Vorinstanz hat die Vollstreckung bewilligt und das Gemeindeammannamt C._____ angewiesen, die Gesuchsgegnerin auf erstes Verlangen des Gesuch- stellers aus der ehelichen Wohnung auszuweisen. Noch vor Einreichung der vor- liegenden Beschwerde hat die Gesuchsgegnerin eine neue Wohnung gefunden und ist aus der ehelichen Liegenschaft ausgezogen. Ungeachtet dieser Sachlage besteht die Gesuchsgegnerin auf einer Abweisung des Vollstreckungsgesuchs durch die Beschwerdeinstanz. Daran besteht kein Rechtsschutzinteresse. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. Die Frage, ob die Vollstreckung zu Recht gewährt wurde, wird im Rahmen der Überprüfung der Kosten- und Ent- schädigungsfolgen sowie des Armenrechtsgesuchs aber ohnehin zu beantworten sein. III. 1. a) Die Prozesskosten werden nach Massgabe des Obsiegens und Unter- liegens verteilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gegenstand des vorinstanzlichen Verfah- rens war die Vollstreckung des (noch unbegründeten) Urteils des Eheschutzge-
richts vom 16. Mai 2012. Die Vorinstanz ging von einem vollständigen Unterliegen der Gesuchsgegnerin aus, welche gegen das Vollstreckungsgesuch opponiert hatte. b) Die Gesuchsgegnerin hingegen bleibt dabei, dass das Gesuch abzuwei- sen gewesen wäre. Sie argumentiert, dass der Eheschutzentscheid nicht voll- streckbar sei, da er nicht formell rechtskräftig sei (Urk. 11 S. 4). Dies greift zu kurz. Bereits die Vorinstanz wies zutreffend darauf hin, dass der Begriff der Voll- streckbarkeit vom Begriff der formellen Rechtskraft abzugrenzen sei (Urk. 12 E. 2.5). Vollstreckbarkeit heisst, dass ein Entscheid auf dem rechtsstaatlich dafür vorgesehenen Weg zwangsweise durchgesetzt werden kann (Rohner/Mohs, DI- KE-Komm-ZPO, Art. 336 N 1, Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, § 28 Rz. 1). Formelle Rechtskraft hingegen bedeutet nach allgemei- ner Ansicht, dass ein Entscheid mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr ange- fochten werden kann (Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 24 Rz. 2; Spühler/ Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Auflage, Bern 2010, N 182; anders Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 239). c) Der Grundsatz, dass nur formell rechtskräftige Urteile vollstreckt werden können, wurde mit der Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) aufgehoben. Es gibt nun vollstreckbare Entscheide, die formell rechtskräf- tig sind, und solche, die es nicht sind; und es gibt formell rechtskräftige Entschei- de, die vollstreckbar sind, und solche, die es nicht sind (Staehelin/Staehelin/ Grolimund, a.a.O., § 28 Rz. 6). Vollstreckbar ist ein Entscheid, der formell rechts- kräftig ist und bei dem das Gericht die Vollstreckung nicht aufgeschoben hat (Art. 336 Abs. 1 lit. a ZPO). Dies ist die Regel. Ausnahmsweise kann die Rechts- mittelinstanz bei einem rechtskräftigen Entscheid, gegen den das ausserordentli- che Rechtsmittel der Beschwerde oder der Revision ergriffen wurde, die Vollstre- ckung aufschieben (Art. 325 Abs. 2, Art. 331 Abs. 2 ZPO). Dann wird nur die Voll- streckbarkeit, nicht aber auch die formelle Rechtskraft gehemmt. Umgekehrt kann die Rechtsmittelinstanz im Falle einer Berufung, bei welcher der angefochtene Entscheid noch nicht rechtskräftig ist (Art. 315 Abs. 1 ZPO), die vorzeitige Voll- streckung bewilligen (Art. 315 Abs. 2 ZPO). Diesfalls liegt ein nicht rechtskräftiger,
jedoch vollstreckbarer Entscheid vor (Art. 336 Abs. 1 lit. b ZPO). Als weitere Aus- nahme unterliegt gemäss Art. 315 Abs. 4 ZPO die Berufung gegen bestimmte dringliche Entscheide, nämlich solche über das Gegendarstellungsrecht (lit. a) und über vorsorgliche Massnahmen (lit. b), nicht der Suspensivwirkung, wobei auch Eheschutzentscheide als vorsorgliche Massnahmen in diesem Sinne gelten (BGE 137 III 475; OGer ZH LE120004 vom 16. März 2012). Diese Entscheide werden grundsätzlich mit ihrer Eröffnung vollstreckbar (Staehelin, in: Sutter- Somm/Hasenbühler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 336 N 10). d) Es bleibt die Frage, ob dies auch für Entscheide gilt, welche gestützt auf Art. 239 Abs. 1 ZPO ohne schriftliche Begründung eröffnet wurden. Die Vo- rinstanz bejahte dies, unter Hinweis auf die Lehrmeinung Staehelins. Dieser weist darauf hin, dass die Frage in Bezug auf Entscheide, die der Beschwerde ans Bundesgericht unterliegen, im BGG eine ausdrückliche Regelung erfahren hat. Dort, wo eine Eröffnung ohne schriftliche Begründung überhaupt zulässig ist, schliesst Art. 112 Abs. 2 BGG die Vollstreckung solcher Entscheidungen vor der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung aus. Die ZPO – so Staehelin – enthalte indes mit Absicht keine entsprechende Bestimmung, denn insbesondere die Ent- scheide, gegen die kein Rechtsmittel mit gesetzlicher Suspensivwirkung einge- reicht werden könne, sollten nach dem Willen des Gesetzgebers sofort vollstreckt werden können. Daran ändere nichts, dass der Gesetzgeber die Eröffnung ohne schriftliche Begründung zulasse (Staehelin, a.a.O., Art. 239 N 35; vgl. auch BSK- Staehelin, Art. 80 SchKG N 7b). Es scheint dies im Schrifttum die bisher einzige Äusserung zur vorliegenden Problematik zu sein. Von einer herrschenden Auffas- sung, wie die Vorinstanz es nannte, kann insofern keine Rede sein. e) Die erkennende Kammer hat unlängst in einem Rechtsöffnungsverfahren entschieden, dass Entscheide, die der ZPO-Beschwerde unterliegen, in der Zeit- spanne zwischen der mündlichen Eröffnung und der Zustellung der schriftlichen Entscheidbegründung noch nicht zur Rechtsöffnung berechtigen (Urteil RT120039 vom 11. Juni 2012). Dies wurde zusammenfassend wie folgt begründet: Gegen einen erst im Dispositiv eröffneten Entscheid könne die unterlegene Partei zu- nächst nur das Begehren um Begründung stellen (Art. 239 Abs. 2 ZPO). Erst ge-
gen den begründeten Entscheid sei das Rechtsmittel zulässig (Art. 311, 321 ZPO). Entsprechend sei bis zur schriftlichen Begründung des erstinstanzlichen Entscheids die Beschwerdeinstanz (noch) nicht kompetent zu entscheiden, ob die Vollstreckung vorläufig aufzuschieben sei oder nicht (Art. 325 Abs. 2 ZPO). Nach dem klaren Wortlaut von Art. 325 Abs. 2 Satz 1 ZPO könne bei Entscheiden, die der Beschwerde unterliegen, nur die Rechtsmittelinstanz die Vollstreckbarkeit aufschieben; der erkennenden ersten Instanz fehle dafür die Zuständigkeit. Dies bringe das Problem mit sich, dass während der Zeit bis zur Begründung und An- fechtbarkeit keine Instanz vorhanden sei, die die Vollstreckbarkeit eines erst im Dispositiv eröffneten Entscheids aufschieben könne. Die Schutzfunktion des Rechtsmittels würde empfindlich eingeschränkt, wenn wegen der Verzögerung durch die schriftliche Begründung ein Fait accompli drohe. Die ZPO enthalte zwar keine explizite Regelung zur Frage, ob ein erst mündlich und im Dispositiv eröff- neter Entscheid schon vollstreckbar sei, obgleich eine schriftliche Begründung verlangt worden sei oder noch verlangt werden könne. Diese Problematik wäre aber notwendigerweise zu regeln gewesen. Offenbar habe der Gesetzgeber nicht daran gedacht; jedenfalls lasse sich den Materialien zur ZPO nichts dazu ent- nehmen. Es sei damit von einer echten Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvoll- ständigkeit auszugehen, die es vom Gericht zu füllen gelte (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Analog der Regelung von Art. 112 Abs. 2 BGG sei auch einem unter der ZPO er- gangenen, beschwerdefähigen Entscheid die Vollstreckung zu versagen, solange nicht entweder die zehntägige Begründungsfrist (Art. 239 Abs. 2 ZPO) unbenützt abgelaufen oder die begründete Ausfertigung des Entscheids eröffnet worden sei. f) Diese Rechtsprechung lässt sich auf den vorliegenden Fall übertragen. Wie der Beschwerde kommt auch der Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen von Gesetzes wegen keine Suspensivwirkung zu (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Die Berufungsinstanz kann jedoch die Vollstreckung gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO aufschieben, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Ein Antrag betreffend aufschiebende Wirkung kann frühestens nach Zustellung der schriftlichen Begründung gestellt werden. Würde man somit auch Massnahmeentscheiden, die ohne schriftliche Begründung eröffnet wurden, die sofortige Vollstreckbarkeit zusprechen, könnte die (erstinstanzlich) obsiegen-
de Partei die Massnahme bereits während der Frist zur Stellung eines Antrags auf schriftliche Begründung und der Ausfertigung derselben vollstrecken lassen – noch bevor die unterliegende Partei überhaupt die Möglichkeit hatte, bei der zwei- ten Instanz den Aufschub der Vollstreckbarkeit zu beantragen. Die Verteidigungs- möglichkeiten des Massnahmegegners würden dadurch eingeschränkt, ohne dass es dafür einen Grund gäbe. Ein Aufschub der Vollstreckbarkeit vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 315 Abs. 5 ZPO wird zwar nur in seltenen Aus- nahmefällen in Betracht kommen. Auch sollen Entscheide über vorsorgliche Mas- snahmen nach dem Willen des Gesetzgebers sofort vollzogen werden können (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7374). Die Möglichkeit, Entscheide ohne schriftliche Begründung zu eröffnen, dient hingegen in erster Linie der Ar- beitsentlastung der Gerichte (vgl. Botschaft ZPO, a.a.O., S. 7275 und 7344). Es finden sich in den Materialien keine Hinweise dafür, dass damit auch eine zeitge- rechtere Rechtsverwirklichung erreicht werden sollte. Dort, wo besondere Dring- lichkeit besteht, ist die gesuchstellende Partei auf die Möglichkeit der superprovi- sorischen Massnahme (Art. 265 ZPO) zu verweisen. Auch solche Dringlichkeits- entscheide sind im Übrigen kurz zu begründen (Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 265 N 2). g) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon ausging, dass vorsorgliche Massnahmen auch dann bereits mit der Eröff- nung vollstreckbar werden, wenn sie ohne schriftliche Begründung eröffnet wer- den. Das Vollstreckungsgesuch wäre abzuweisen gewesen. Dementsprechend sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens zu korrigieren. h) Die Höhe der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr wurde nicht moniert und ist so zu belassen. Sie ist jedoch dem Gesuchsteller aufzuerlegen. Ferner ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin für das erstinstanzliche Ver- fahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen. Die Höhe der von der Vorinstanz festgelegten Entschädigung von Fr. 1'200.– wurde ebenfalls nicht beanstandet und erscheint angemessen. Hinzu kommt antragsgemäss ein Mehr- wertsteuerzuschlag von Fr. 96.–.
Gesuchsgegnerin ist daher direkt aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Damit geht der Anspruch auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO). 3. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1 und 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzulegen. Im Beschwerdeverfahren unterliegt der Gesuchsteller was die unentgeltliche Rechtspflege sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens anbelangt. Hinsichtlich des Vollstreckungsge- suchs ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, weshalb die Gesuchsgegnerin diesbezüglich als unterliegend gilt. Ausgangsgemäss sind die Kosten für das Be- schwerdeverfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteient- schädigungen wettzuschlagen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4. Beide Parteien ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsver- beiständung für das Beschwerdeverfahren. Dass die Parteien als mittellos zu be- trachten sind, wurde bereits dargelegt. Zudem kann nicht gesagt werden, dass ih- re Anträge im Beschwerdeverfahren aussichtslos wären und sie nicht auf rechtli- chen Beistand angewiesen wären. Damit ist beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Es wird beschlossen: 1. Der Gesuchsgegnerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 2. Dem Gesuchsteller wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt Dr. Y1._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 2, 7 und 8 des Entscheids des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 19. Juli 2012 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "2. Der Gesuchsgegnerin wird in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ eine un- entgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Im Übrigen wird ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos geworden abgeschrieben." [...] "7. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt, jedoch zufolge der ihm gewährten un- entgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzah- lungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten. 8. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'296.– zu bezahlen. Diese Entschädigung wird der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Gesuchsgegnerin, Rechtsanwältin lic. iur. X1._____, direkt aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der Anspruch auf die Parteientschädigung von Fr. 1'296.– geht auf den Kanton Zürich über." 2. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. 3. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 2'000.– fest- gesetzt. 4. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht ge- mäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten. 5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im summa- rischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Zürich, 13. September 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. H. Dubach
versandt am: se