Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU180014-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Ge- richtsschreiberin lic. i ur. G. Ramer Jenny Urteil vom 29. Mai 2018
i n Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B., vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X.,
gegen
Kanton Zürich, Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Züri ch, 7. Abtei lung - Ei nzelgericht,
betreffend unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 29. März 2018 (ED180011-L)
Erwägungen: 1.1. Mit Urteil vom 29. März 2018 wies das Bezirksgericht Züri ch (Vori nstanz) das von der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstelleri n) mit Eingabe vom 12. Februar 2018 gestellte Gesuch um (vorprozessuale) Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (Urk. 7 = Urk. 11). 1.2. Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 16. April 2018 innert Frist (Urk. 8) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 10 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. März 2018 aufzuheben und der Gesuchstellerin für das Schlichtungsverfahren per 15. November 2017 die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person der Unter- zeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der Vorinstanz." 1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Dem Beklagten im Haupt- sachenprozess kommt im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege keine Parteistellung zu (BGer 5A_381/2013 vom 19. August 2013, E. 3.2, BGE 139 III 334 E. 4.2), weshalb von ihm keine Beschwerdeantwort einzuholen ist. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz (Art. 324 ZPO) wird verzichtet. 2.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, i m Schli chtungsverfahren, wofür die Gesuchstelleri n um unentgeltliche Rechtspflege ersuche, erhebe sie - die Ge- suchstelleri n - Klage gegen ihren Vater (Urk. 6/9). Ihre Eltern seien unverheiratet. Die Gesuchstellerin - ein zweijähriges Kleinkind - sei ei ne handlungsunfähi ge Person (Art. 17 ZGB), für welche ihre gesetzliche Vertretung handle. Da sie unter der gemeinsamen elterlichen Sorge beider Eltern stehe (Urk. 6/2, Urk. 1 S. 2, Urk. 6/9 S. 3), seien i hre Mutter und der beklagte Kindsvater gemeinsam Vertre- ter. Die Vollmacht an Rechtsanwältin lic. iur. X._____ vom 23. November 2017 sei nur von der Mutter der Gesuchstellerin und lediglich betreffend Unterhalt erteilt worden. Dass die Mutter i m Si nne von Art. 304 Abs. 2 ZGB i m Ei nvernehmen mi t dem Kindsvater gehandelt habe, sei nicht anzunehmen. Vielmehr liege bereits hinsichtlich der Unterhaltssache eine klassische Interessenkollision vor, die von
Gesetzes wegen zur Aufhebung der Befugnis zur Interessenwahrung beider El- tern führe. D arüber hi naus würden mit dem Schli chtungsgesuch Ansprüche ge- stellt, die erstens nicht von der Vollmacht abgedeckt seien, nämlich Obhut und Besuchsrecht, und zwei tens Themen umfassten, die zwischen den Kindseltern als Rechtsträger dieser Ansprüche zu regeln seien (Urk. 11 S. 6 f.). Mangels Vertre- tungsbefugnis der Kindsmutter und gültiger Vollmacht sei anzunehmen, dass das Sachgericht fehlende Prozessfähigkeit der Gesuchstellerin annehmen und auf die Klage nicht eintreten werde, weshalb die Klage als aussichtslos zu betrachten und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen sei (Urk. 11 S. 7). 2.2. Dagegen wendet die Gesuchstellerin beschwerdeweise ein, bei der vorlie- genden Unterhaltsklage bestehe ein direkter Interessenskonflikt beim beklagten Unterhaltsschuldner, weshalb die elterliche Sorge insofern beschränkt sei und der andere Elternteil (die Kindsmutter) das Kind alleine vertreten könne. Die Vertre- tungsbefugni s der Kindsmutter im Unterhaltsprozess gegen den Kindsvater sei zu bejahen und damit sei die Klage nicht aussichtslos. Da sodann das für die Unter- haltsklage zuständige Gericht gemäss Art. 298b Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 304 Abs. 2 ZPO auch über die Regelung der elterlichen Sorge und weiterer Kinderbe- lange entscheide, es mithin beim selben Verfahren bleibe, würden die Gesuch- stellerin und der Kindsvater Prozesspartei bleiben, wobei die Kindsmutter als Ver- fahrensbeteiligte im Rubrum aufgenommen werden könne. Soweit die Vollmacht an die Rechtsanwältin die weiteren Kinderbelange nicht abdecke, habe die Vorin- stanz Nachfrist zu deren Ergänzung anzusetzen (Art. 132 Abs. 1 ZPO). Mangels Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren und zufolge Mittellosigkeit der Gesuchstel- lerin sowie der Notwendigkeit einer Rechtsvertretung sei daher das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Schli chtungsbegehren gutzuhei ssen (Urk. 10 S. 3 ff.). 2.3. Für die rechtli chen Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltli chen Rechtspflege, namentlich zur Mittellosigkeit und fehlenden Aussichtslosigkeit, ist auf di e zutreffenden Ausführunge n der Vorinstanz (Urk. 11 S. 3 f.) zu verweisen.
Prozessparteien im Hauptsachenprozess sind die Gesuchstellerin (Klägerin) und i hr Vater (Beklagter). Die Gesuchstellerin beantragt die Zusprechung von Ki nderunterhalt (Bar- und Betreuungsunterhalt, Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2, Urk. 6/9 S. 2 f.) , di e Anrechnung von Erzi ehungsgutschri ften zugunsten i hrer Mut- ter (Rechtsbegehren Ziff. 3), die Obhutszuteilung an diese (Rechtsbegehren Ziff. 4) und die Einräumung des Besuchsrechts für den Kindsvater (Rechtsbegeh- ren Ziff. 5). 2.4. Mit Blick auf den weiteren Gang des Verfahrens rechtfertigen sich vorab fol- gende Ausführunge n: Die Eltern üben die Vertretung des Kindes im Umfang der ihnen zustehen- den elterlichen Sorge aus. Si nd - wie vorliegend - beide Eltern Inhaber der elterli- chen Sorge (Urk. 6/2, Urk. 1 S. 2, Urk. 6/9 S. 3), steht i hnen mi thi n di e Vertretung des Kindes gemeinsam zu. Insofern ist den Erwägungen der Vorinstanz beizu- pflichten. Auch trifft zu, dass die Vertretungsbefugnis von Gesetzes wegen er- lischt, wenn und soweit in der betreffenden Angelegenheit ein Interessenskonflikt besteht (Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB), sowie, dass dessen Beurteilung abstrakt er- folgt. Wohl besteht nun bei der selbständigen Unterhaltsklage in jedem Fall ein di- rekter Interessenskonflikt beim beklagten Unterhaltsschuldner. Entgegen der Auf- fassung der Vorinstanz führt di eser i ndes ni cht zur Aufhebung der Befugni s zur In- teressenwahrung beider Eltern. Vielmehr wird die gemeinsame Sorge mit Bezug auf die Unterhaltsfrage einzig beim beklagten Unterhaltsschuldner ex lege be- schränkt, während der andere Elternteil das Kind in diesem Punkt alleine vertre- ten kann, soweit nicht auch bei ihm eine Interessenskollision vorliegt. Dazu wird in der Lehre die Auffassung vertreten, dass von der reflexartigen bzw. systembe- dingten Bejahung eines Interessenskonflikts des nicht unterhaltsbeklagten Eltern- teils in Unterhaltssachen abzusehen resp. ein solcher nur i n Ausnahmefällen zu bejahen sei (Zogg, in: FamPra 2017 S. 427; Senn, in: FamPra 2017, S. 982 f.). Vorliegend ist denn auch bei der Kindsmutter kei n Konfli kt mit den Interessen der Gesuchstelleri n augenschei nli ch. Vielmehr sind ihrer beider Interessen gleichlau- fend auf einen mögli chst hohen Ki nderunterhalt des Beklagten gerichtet. Auch
sind keine Hinweise auf eine besondere persönliche Nähe der Kindsmutter zum von i hr offenbar seit mehreren Jahren getrennt lebenden Beklagten aktenkundi g (vgl. Urk. 6/9 S. 4, Urk. 6/10). Folglich ist die Vertretungsbefugnis der Kindsmutter für die Gesuchstellerin im Unterhaltsprozess zu bejahen. Entsprechend ist auch die von der Kindsmutter an die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin erteilte Vollmacht (Urk. 2) ni cht zu beanstanden. In diesem Punkt erweist sich die Rüge der Gesuchstellerin als stichhaltig. Anders verhält es sich hi nsi chtli ch der ebenfalls eingeklagten Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs sowie der Anrechnung der Erzi ehungsgut- schri ften an die Kindsmutter (Urk. 6/9 S. 2 f.). Gemäss Art. 298b Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 304 Abs. 2 ZPO ist das für den Unterhaltsprozess zuständige Gericht auch für die Regelung der weiteren Kinderbelange zuständig. Es bleibt somit für die per Kompetenzattraktion angezogenen übrigen Kinderbelange bei ein und demselben Verfahren. Insofern ist der Gesuchstelleri n beizupflichten (Urk. 10 S. 5). Von dieser Frage gesondert zu prüfen ist jedoch die Sachlegitimation der klagenden Partei. Rechtsträger der genannten Obhuts- und Besuchsrechtsan- sprüche sind die Eltern, ni cht das Ki nd. Will somit die Mutter - wie vorliegend ge- schehen - im Rahmen des Unterhaltsprozesses den persönlichen Verkehr und die Obhut zum Thema machen, muss sie sich als Partei im Verfahren konstituieren, um ihre Begehren einzubringen. Sie kann dies nicht über die Gesuchstelleri n tun, da dieser insofern die Aktivlegitimation fehlt (vgl. zum Ganzen Senn, a.a.O., S. 980 ff.). Die von der Gesuchstellerin angeführte Ansicht, wonach die bisherigen Parteien Prozessparteien bleiben würden, die Kindsmutter als Verfahrensbeteilig- te im Rubrum aufgenommen werden könne und der (Annex-)Entscheid über die weiteren Kinderbelange dennoch materielle Rechtskraft gegenüber der Kindsmut- ter entfalte (Urk. 10 S. 5), ist in dieser Konstellation nicht einschlägig. Ein solches Vorgehen wäre gegebenenfalls dann si nnvoll, wenn die Erweiterung der Prozess- themen durch die beklagte Partei erfolgte. D ann könnten die Ansprüche i n Anleh- nung an die actio duplex im Eheschutz- und Scheidungsverfahren grundsätzli ch zugelassen und dem nicht bereits am Prozess beteiligten (diesbezüglich beklag- ten) Elternteil im genannten Sinne Parteistellung eingeräumt werden. Vorliegend
aber, da die Gesuchstellerin mi t Ei nrei chung i hres Schli chtungsgesuches Ansprü- che einklagt, hat i hre Aktivlegitimation, mithin die materiell-rechtliche Begründet- heit des eingeklagten Anspruchs, wie in jedem anderen Zivilprozess vorzuliegen. 2.5. Zusammengefasst ist die Kindsmutter zur Vertretung der Gesuchstellerin für die Geltendmachung ihres Unterhaltsanspruchs gegen den Beklagten berechtigt. Insofern i st die Rüge der Gesuchstelleri n sti chhalti g. Anders verhält es sich mit den ebenfalls geltend gemachten Ansprüchen betreffend die übrigen Kinderbe- lange. Diese sind zwar zufolge der gesetzlichen Kompetenzattraktion annexweise ebenfalls im Unterhaltsprozess zu regeln, bedürfen jedoch der Geltendmachung durch die materiell-rechtli ch anspruchsberechti gte Partei , mi thi n durch ei nen El- ternteil. In diesem Punkt verfängt die Argumentation der Gesuchstellerin ni cht. 2.6. Die Beschwerde ist insgesamt indes aufgrund folgender Überlegungen un- begründet: Sind die Voraussetzungen nach Art. 117 ZPO und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO erfüllt, hat eine Person - wie erwähnt - grundsätzli ch Anspruch auf unentgeltli che Rechtspflege und unentgeltliche Verbeiständung. Hervorzuheben ist jedoch, dass die elterliche Unterhalts- bzw. Unterstützungspflicht dem Anspruch gegen das Gemeinwesen auf unentgeltliche Rechtspflege vorgeht. Zur allgemeinen Fürsor- gepflicht der Eltern gehört, dass sie ihrem Kind im Rahmen ihrer finanziellen Mittel für ein Gerichtsverfahren Beistand leisten und ihm zu einer Rechtsverbeiständung verhelfen, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (BGE 119 Ia 134 E. 4). Eine gesuchstellende Partei hat daher entweder auch einen Antrag auf Aus- richtung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages zu stellen oder aber im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet werden kann, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise überprüfen kann. Es liegt sodann bei Fehlen entsprechender Ausführungen ni cht am Gericht, in den Rechtsschriften der ersuchenden Partei oder in den vor- i nstanzli chen Akten nach i mpli zi ten Hi nwei sen und Anhaltspunkten zu suchen, di e darauf schliessen lassen könnten, dass ein Anspruch auf Prozesskostenvor-
schuss ni cht besteht. Es darf von einer anwaltlich vertretenen Partei verlangt wer- den, dass sie i n i hrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege expli zi t darlegt, weshalb die Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Gegenpartei nicht in Frage kommt. Fehlt diese Begründung, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne Weiteres abzuweisen (vgl. BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.). Die Gesuchstelleri n hat mi t i hrem Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege weder einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenvo r- schusses gestellt, noch hat si e dargelegt, weshalb sie auf ei nen solchen verzich- tet (Urk. 1). Allei n aus i hren Behauptungen, wonach der Kindsvater seit ca. An- fang Juni 2017 seiner Unterhaltspflicht nur noch ei ngeschränkt nachkomme (Urk. 1 S. 4), derzeit arbeitslos sei (Urk. 1 S. 5) und sich nicht kooperativ bei den Vergleichsverhandlungen verhalten habe (Urk. 1 S. 6), lässt sich jedenfalls nichts ableiten, was einen Anspruch der Gesuchstellerin gegen den Beklagten auf finan- zielle Unterstützung im Prozess als ausgeschlossen und einen entsprechenden Antrag der Gesuchstellerin deshalb als obsolet erscheinen liesse (vgl. auch Urk. 6/9 S. 5). Das Armenrechtsgesuch für das Schli chtungsverfahren ist daher insgesamt aufgrund der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege abzuwei- sen. 2.7. Damit ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis zu bestätigen und die Be- schwerde abzuweisen. 3. Im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Recht- sprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für ein Beschwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470). Die Gerichtskosten für das vor- liegende Verfahren sind in Anwendung der Gebührenverordnung des Oberge- richts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 300.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG i.V.m. § 3 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 GebV OG) und ausgangsge- mäss der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Partei entschädi-
gungen si nd kei ne zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl. auch BGE 139 III 334). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt. 4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Friedensrichteramt C._____, an den Beschwerdegegner und das Friedensrichteramt unter Bei- lage der Doppel von Urk. 10, Urk. 12 und Urk. 13, je gegen Empfangs- schei n. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 29. Mai 2018
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur .G. Ramer Jenny
versandt am: mc