Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU170057-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan- den sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming Urteil vom 30. Januar 2018 in Sachen
Verein A._____, Beklagter und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ GmbH, Klägerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Forderung
Beschwerde gegen zwei Urteile des Friedensrichteramtes E._____ vom 24. bzw. 29. August 2017 (GV.2017.00066 / SB.2017.00085)
Erwägungen: I. 1. Mit Schlichtungsgesuch vom 10. Juli 2017 gelangte die Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) an das Friedensrichteramt E._____ und forderte, es sei der Beklagte und Beschwerdeführer (fortan Beklagter) zu ver- pflichten, ihr Fr. 926.50 nebst Zins zu 5 % seit 16. März 2017, Fr. 53.30 Betrei- bungskosten sowie Fr. 50.-- Bearbeitungsgebühr zu bezahlen. Ausserdem sei der Rechtsvorschlag in der zugrundeliegenden Betreibung Nr. ... des Betreibungsam- tes E._____ aufzuheben. Dieser Forderung lagen drei Rechnungen aus Repara- turaufträgen zugrunde (act. 1). 2. Das Friedensrichteramt E._____ setzte die Schlichtungsverhandlung mit Eingangszeige/Vorladung vom 12. Juli 2017 auf den 8. August 2017 an (act. 4). Nachdem für den Beklagten telefonisch um Verschiebung der Verhandlung er- sucht worden war (act. 1A), terminierte das Friedensrichteramt E._____ diese neu auf den 24. August 2017 (act. 5). Der Versand der Verschiebungsanzeige erfolgte per A-Post (act. 1A; act. 9). 3. Zur Verhandlung vom 24. August 2017 erschien nur der Vertreter der Klägerin (act. 6). Mit Urteil vom 24. August 2017 verpflichtete das Friedensrichter- amt E._____ (Vorinstanz) den Beklagten zur Bezahlung des beantragten Betra- ges und hob den Rechtsvorschlag in der entsprechenden Betreibung auf (act. 7). Nachdem der Beklagte mit Schriftsatz vom 8. September 2017 rechtzeitig die Ur- teilsbegründung hatte verlangen lassen (act. 8 und act. 10 Blatt 3), wurde ihm das begründete Urteil mit Datum 29. August 2017 (act. 9 = act. 12/2) am 19. Septem- ber 2017 zugestellt (act. 10 Blatt 5). 4. Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 22. September 2017 rechtzeitig Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Er beantragt die Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide vom 24. bzw. 29. August 2017 und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung der Schlichtungs- verhandlung, eventualiter Aufhebung der angefochtenen Entscheide und Abwei-
sung der Klage, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klä- gerin, eventualiter zu Lasten der Staatskasse (act. 13 S. 2). Er stellt sich auf den Standpunkt, dass zufolge verschiedener Verfahrensfehler kein Säumnisurteil ha- be ergehen dürfen. 5. Dem prozessualen Antrag des Beklagten (act. 13 S. 2) wurde mit Ver- fügung der Kammer vom 26. September 2017 entsprochen und der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung gewährt, was sich der Klarheit halber auf beide Urteile bzw. vom 24. und 29. August 2017 bezog. Der Klägerin wurde Frist angesetzt, um zum Vollstreckungsaufschub Stellung zu nehmen, mit der Andro- hung, dass es im Säumnisfall für die Dauer des Verfahrens (unter Vorbehalt der vom Beklagten noch zu zahlenden Sicherheit) bei diesem Entscheide bleiben werde. Auch dem Beklagten wurde Frist angesetzt, um für die klägerische Forde- rung eine Sicherheit von Fr. 1'120.-- zu leisten, verbunden mit der Androhung, dass bei Säumnis der Vollstreckungsaufschub widerrufen würde, und um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 250.-- zu leisten. Des Weiteren wurde die Prozessleitung delegiert (act. 17 S. 5 f.). Sowohl die Sicherheit als auch der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 18/1 und act. 21). Die Klägerin liess sich nicht vernehmen. 6. Mit Verfügung der Kammer vom 13. Oktober 2017 wurde der Klägerin Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort angesetzt, mit der Androhung, dass im Säumnisfall das Verfahren ohne diese weiter geführt werde (act. 22). Die Ver- fügung wurde ihr am 19. Oktober 2017 zugestellt (act. 23). Eine Beschwerdeant- wort ist innert Frist und bis heute nicht eingegangen. 7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1A-10). Das Ver- fahren ist spruchreif. II. 1. Vorweg ist zum Einwand des Beklagten, wonach in den Verfahrensak- ten weder die Verschiebungsanzeige vom 19. Juli 2017 noch das Protokoll der
Verhandlung vom 24. August 2017 (act. 13 S. 5 und 7) enthalten seien, festzuhal- ten, dass beide Dokumente als act. 5 bzw. act. 6 Bestandteil der vorinstanzlichen Akten (act. 1A-10) bilden. Aus diesen ist indes nicht ersichtlich, ob dem beklagti- schen Vertreter nach entsprechendem Ersuchen vom 8. September 2017 (act. 8) die Verfahrensakten (vollständig) zugestellt wurden. Gemäss dem im Beschwer- deverfahren eingereichten Ausdruck zweier E-Mails der Vorinstanz vom 21. und 22. September 2017 wurden ihm an jenen Tagen zwei bzw. vier PDF-Dokumente elektronisch übermittelt (act. 16/5-6). Ob es sich hierbei um die vollständigen Ver- fahrensakten gehandelt hat, ergibt sich daraus nicht. Da die Beschwerde – wie nachfolgend zu zeigen sein wird (vgl. Ziff. III.4) – gutzuheissen ist, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden. 2. Es ist sodann darauf hinzuweisen, dass ein Entscheid lediglich ein Da- tum aufweisen kann. Wenn wie im vorliegenden Fall der Entscheid zunächst durch Zustellung des schriftlichen Dispositiv eröffnet wird (act. 7) und hernach ei- ne schriftliche Begründung folgt (act. 9), so handelt es sich bei der unbegründeten bzw. begründeten Version des Urteils lediglich um verschiedene Formen dessel- ben Entscheids, weshalb dieser auch nur ein Datum aufweisen kann und zwar je- nes der Entscheidfällung. Mithin wäre die begründete Fassung des angefochte- nen Urteils (act. 9) ebenfalls mit dem Datum vom 24. August 2017 zu versehen gewesen. III. 1. Dem Dokument des Friedensrichteramtes mit dem Titel "Kurze Erklä- rung" ist zu entnehmen, dass Frau C._____ (an einem nicht aktenkundigen Da- tum) als Stellvertreterin von D._____ (damals Präsident des Vorstandes des Be- klagten, vgl. act. 19) telefonisch um Verschiebung der Verhandlung ersucht hat, mit der Begründung, Letzterer sei am Verhandlungstermin ferienhalber abwesend (act. 1A). In der Folge wurde mit Verschiebungsanzeige vom 19. Juli 2017 die Schlichtungsverhandlung vom 8. auf den 24. August 2017 verschoben. Der Ver- sand erfolgte per A-Post (act. 1A, act. 5, act. 9 S. 1).
nis einen Entscheid fällen könne. Es sei davon auszugehen, dass dies auch für die Vorladung vom 19. Juli 2017 gelte (act. 13 S. 6 f.). Sodann wendet der Beklagte ein, eine Klagegutheissung könne nur bei voll- wertigem Beweis erfolgen, nicht aber bei einem blossen Glaubhaftmachen (act. 13 S. 7 f.). 4.1 Die Verschiebung einer Verhandlung ist nur aus zureichenden Grün- den möglich (Art. 135 ZPO). Darauf hat die Vorinstanz in der ersten Vorladung vom 12. Juli 2017 korrekt hingewiesen und weiter erklärt, dass das Verschie- bungsgesuch schriftlich und durch Urkunden belegt einzureichen sei (act. 4 S. 2). Davon abweichend wurde dem telefonisch für den Beklagten gestellten Verschie- bungsgesuch entsprochen und die Verhandlung mit Verschiebungsanzeige vom 19. Juli 2017 neu terminiert (act. 1A, act. 5). Der Beklagte bestreitet, die mit A- Post versandte Verschiebungsanzeige erhalten zu haben. 4.2 Die Zustellung von qualifizierten Prozessurkunden wie Vorladungen er- folgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Emp- fangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; § 121 Abs. 1 GOG). Dies gilt auch im Schlichtungsverfahren (vgl. Handbuch für die Friedensrichterinnen und Friedens- richter des Kantons Zürich, 2. Aufl. 2012, S. 19). Im Falle einer erneuten Vorla- dung aufgrund einer Terminverschiebung sind ebenfalls die qualifizierten Zustell- formen gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO einzuhalten (Lukas Huber, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, N 19 zu Art. 135 ZPO). Für die erfolgte Zustellung trägt das Gericht bzw. die Schlichtungsbehörde die Beweislast. Das entspricht einem all- gemeinen Grundsatz des Verfahrensrechts mit Blick auf die Zustellung von Sen- dungen, welche für den Empfänger Fristen auslösen oder einen Erscheinungs- termin festlegen. Es existiert keine Vermutung, dass eine nicht eingeschriebene Sendung den Adressaten tatsächlich erreicht (vgl. BK ZPO Frei , N 3 und 7 zu Art. 138 ZPO). Die nicht gehörig erfolgte Zustellung zeitigt keine Rechtswirkungen und muss wiederholt werden. Nur wenn der Adressat dennoch Kenntnis von der Zustellung erlangt und durch die mangelhafte Zustellung keine Rechtsnachteile erleidet, wird der Mangel geheilt (Frei, a.a.O., N 35 f. zu Art. 138 ZPO).
In den Akten befindet sich eine Kopie der an den Beklagten versandten Ver- schiebungsanzeige (act. 5). Diese erfolgte entgegen den gesetzlichen Vorschrif- ten nur mit gewöhnlicher Post (act. 1A und act. 9), weshalb mangels Empfangs- bestätigung kein Beweis für die bestrittene Zustellung vorliegt. Sodann gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte von der ihm mit normaler Post zu- gestellten Verschiebungsanzeige Kenntnis erhalten hat. Demnach gilt die Zustel- lung der Verschiebungsanzeige als nicht erfolgt. Weshalb auszuschliessen sei, dass der Beklagte die Verschiebungsanzeige nicht erhalten habe, nur weil er mit dieser habe rechnen müssen (vgl. act. 9), ist unerfindlich und ändert nichts daran, dass der Zustellungsnachweis durch die Schlichtungsbehörde zu erbringen ist. Den Akten lässt sich sodann nicht entneh- men, was seitens der Vorinstanz anlässlich des Telefongesprächs mit C._____ kommuniziert wurde (vgl. act. 1A). Die Darstellung des Beklagten, wonach die Verschiebung der Verhandlung in Aussicht gestellt worden sei, wird jedenfalls durch die Tatsache gestützt, dass dem Gesuch grosszügig (ohne schriftlichen An- trag und ohne Beweis der Ferienabwesenheit des Vertreters des Beklagten, vgl. vorstehend Ziff. III.4.1) entsprochen wurde. Weshalb sich der Beklagte unter die- sen Umständen hätte erkundigen sollen, ob die Verhandlung vom 8. August 2017 tatsächlich verschoben wurde, ist nicht ersichtlich, zumal ja auch nicht eine Säumnis an jenem Tag in Frage steht. Anders wäre es unter Umständen dann, wenn ein schriftliches Verschiebungsgesuch bis kurz vor der anberaumten Ver- handlung noch nicht beantwortet worden wäre.
Da die Zustellung der vorschriftswidrig versandten Verschiebungsanzeige vom 19. Juli 2017 nicht aktenkundig ist, durfte der Beklagte anlässlich der Schlichtungs- und Hauptverhandlung vom 24. August 2017 nicht als säumig be- trachtet werden. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung der angefochtenen Urteile vom 24. bzw. 29. August 2017. 5.1 In rechtlicher Hinsicht ist zum Verfahren der Vorinstanz noch das Wei- tere festzuhalten: Kommt der Friedensrichter dem Antrag der klagenden Partei auf Ausfällung eines Entscheids gemäss Art. 212 ZPO nach, so geht das eigentli- che Schlichtungsverfahren in das formelle Entscheidverfahren über. Der Ab-
schluss des Schlichtungsverfahrens ist im Protokoll festzuhalten. Die Schlich- tungsbehörde wandelt sich mit der Eröffnung des Entscheidverfahrens zur ersten gerichtlichen Instanz. Das Entscheidverfahren unterscheidet sich denn auch vom weitgehend formlosen Schlichtungsverfahren. So muss im Ersteren auch ein um- fassendes Protokoll (Art. 219 i.V.m. Art. 235 ZPO) geführt und damit die Aussa- gen der an der Verhandlung erschienenen Parteien protokolliert werden (KUKO ZPO-Gloor/Umbricht Lukas, 2. Aufl. 2014, N 5 zu Art. 212 ZPO; Urs Egli, DIKE- Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, N 8 zu Art. 205 ZPO; Brigitte Rickli, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, N 10 zu Art. 212 ZPO; Handbuch für die Friedensrichterinnen und Friedensrichter des Kantons Zürich, 2. Aufl. 2012, S. 55, 153 und 155). Das gilt selbstredend auch im Falle der Säumnis der beklagten Partei (Art. 206 Abs. 2 ZPO) und ist in solchen Fällen umso mehr ein Gebot der Transparenz, da auch die säumige Partei das Recht hat, Einsicht in die Akten zu nehmen. Daher ist si- cherzustellen, dass die säumige Partei auf diesem Weg, so insbesondere auch für die Erhebung von Rechtsmitteln, Kenntnis von den wesentlichen Verfahrens- schritten nehmen kann. Das Vorliegen eines ordnungsgemässen Protokolls ist von fundamentaler Bedeutung in jedem Zivilprozess (vgl. OGerZH RU140062 vom 20. Februar 2015 E. II.5.1). 5.2 Das sich in den Akten befindende Dokument mit der Überschrift "Pro- tokoll" (act. 6), welches von der Vorinstanz als "Internes Protokoll" im Aktenver- zeichnis erfasst wurde (act. 1A), entspricht nicht den vorerwähnten Anforderun- gen. Es ist im Hinblick auf die in Art. 235 Abs. 1 ZPO aufgeführten Elemente un- vollständig, insbesondere fehlt auch die Unterschrift (Art. 235 Abs. 1 lit. f ZPO), welcher Mangel im jetzigen Stadium des Prozesses nicht mehr durch nachträgli- ches Beibringen der Unterschrift behoben werden kann. Es liegt kein in gesetzli- cher Form abgefasstes Protokoll vor, weshalb das Papier auch keinen Beweis für die darin enthaltenen Angaben bildet (Eric Pahud, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, N 10 zu Art. 235 ZPO; KUKO ZPO-Naegeli/Richers, 2. Aufl. 2014, N 5 zu Art. 235). Dies wäre im vorliegenden Fall nicht zuletzt auch im Hinblick auf den erst an der Verhandlung gestellten und im Protokoll erwähnten Entscheidantrag der Klägerin (vgl. act. 6 und act. 7 S. 2) von Bedeutung, wenn die angefochtenen Urteile nicht bereits aus anderen Gründen aufzuheben wären.
5.3 Im erwähnten Dokument ist sodann nebst dem Antrag auf Entscheid zwar festgehalten, dass der Vertreter der Klägerin während der Verhandlung Rechnungskopien und unterzeichnete Arbeitsrapporte vorgelegt hat (act. 6). Die im Entscheidverfahren vorgetragenen Äusserungen der Klägerin fehlen aber gänzlich, was einen schweren Verfahrensmangel darstellt (vgl. OGerZH RU140062 vom 20. Februar 2015 E. II.5.2). 5.4 Des weiteren erachtete die Vorinstanz die geltend gemachten Ansprü- che der Klägerin als glaubhaft. Beim Entscheidverfahren handelt es sich indes um ein vollwertiges Erkenntnisverfahren, in welchem die Beweisvorschriften von Art. 150 ff. ZPO uneingeschränkt gelten (Gloor/Umbricht Lukas, a.a.O., N 5 zu Art. 212 ZPO; Brigitte Rickli, a.a.O., N 12 zu Art. 212 ZPO) und für die geltend gemachten Ansprüche der volle Beweis zu erbringen ist; Glaubhaftigkeit genügt nicht. 5.5 Auch die vorerwähnten (schweren) Verfahrensmängel müssen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheide führen. 6. Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die klagende Partei einen Antrag auf Entscheid selbst noch in der Verhandlung stellen kann, sofern der Schlichtungsversuch scheitert oder die beklagte Partei säumig ist. Die beklagte Partei muss somit in Streitigkeiten bis Fr. 2'000.-- stets mit einem Ent- scheid am Schlichtungstermin rechnen. Allerdings ist sie in der Vorladung darauf hinzuweisen, dass die Schlichtungsbehörde insbesondere auch bei Säumnis ei- nen Entscheid fällen kann (vgl. Brigitte Rickli, a.a.O., N 6 zu Art. 212 ZPO; O- GerZH RU140025 vom 22. Juli 2014, E. 5a). Dies ist entgegen der Darstellung des Beklagten (act. 13 S. 7) in der (ersten) Vorladung vom 12. Juli 2017 erfolgt (vgl. act. 4 S. 2). Dass der Hinweis nicht auch in der Verschiebungsanzeige vom 19. Juli 2017 enthalten war, ist nicht entscheidend, da in dieser ausdrücklich fest- gehalten wurde, dass nebst der Neuterminierung der Verhandlung auf den 24. August 2017 im Übrigen alle Bestimmungen der bereits erhaltenen Vorladung weiterhin Geltung haben (act. 5).
teistellung hat und sich der angefochtene Entscheid zudem als qualifiziert unrich- tig erweist. Die materielle, faktische Parteistellung der Behörde ist dann anzu- nehmen, wenn eine Partei sich gegen eine qualifiziert unrichtige Anordnung wehrt und die andere Partei sich mit dem fehlerhaften Entscheid im Rechtsmittelverfah- ren nicht identifiziert (vgl. OGerZH PQ140037 vom 28. Juli 2014 E. 3.1; OGerZH PQ170008 vom 6. März 2017 E. 3.1 m.w.H.). Die bloss unterschiedliche Beurtei- lung einer Rechtsfrage löst somit für sich allein keine Entschädigungspflichtig des Staates aus. Die Voraussetzungen, welche für eine ausnahmsweise Entschädigung zu- lasten einer Behörde gegeben sein müssen, sind vorliegend erfüllt. Die Klägerin, welche zur Beschwerdeantwort aufgefordert wurde, liess sich nicht vernehmen und hat sich folglich mit dem fehlerhaften Entscheid nicht identifiziert (vgl. vorste- hend Ziff. I.6). Der (Säumnis-)Entscheid der Vorinstanz erging trotz der nicht ge- setzeskonformen Vorladung des Beklagten wie auch in mehrfacher (schwerer) Verletzung von Protokollführungs- wie auch von Beweisvorschriften und ist daher insgesamt als qualifiziert unrichtig zu bezeichnen. Dem Beklagten blieb nichts an- deres übrig, als sich im Rahmen dieses Verfahrens gegen den Entscheid der Vo- rinstanz zu wehren, weshalb ihm für das Beschwerdeverfahren eine Parteient- schädigung zu Lasten der Gemeinde E._____ (analog OGerZH RU110035 vom 6. Oktober 2011 E. 2.4) zuzusprechen ist. Diese beträgt beim Streitwert von knapp Fr. 980.-- tarifgemäss Fr. 125.-- (§ 13 Abs. 1 und 4 i.V.m. §§ 2 und 4 AnwGebVO). Ersatz der Mehrwertsteuer wurde nicht verlangt. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Urteile des Friedensrichteram- tes E._____ vom 24. bzw. 29. August 2017 (GV.2017.00066/SB.2017.00085) aufgehoben und die Sache zur Neuanset- zung einer Schlichtungsverhandlung zurückgewiesen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
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