Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU170015-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. i ur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. R. Maurer Urteil vom 15. Mai 2017 i n Sachen
A._____, Kläger und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin,
betreffend negative Feststellung / Betreibung Nr. ...
Beschwerde gegen eine Verfügung des Friedensrichteramtes ... vom 6. März 2017 (GV.2016.00022 / SB.2017.00002)
Erwägungen:
c) Die Vorinstanz setzte dem Kläger mit Verfügung vom 20. Februar 2017 eine einmalige Frist von 10 Tagen an, um für di e mutmasslichen Kosten der beiden Schli chtungsverfa hren (GV.2016.00022 und GV.2016.00023) einen Kostenvor- schuss von Fr. 400.-- zu leisten (act. 18 Dispositivziffer 1). Sie verband dies mit der Androhung, dass bei Nichtleistung des Vorschusses auf das Schli chtungsge- such ni cht ei ngetreten werde (a.a.O.). Die Vorinstanz erwog, es stelle sich die Frage, ob auf das Gesuch um Neuansetzung eines Verhandlungstermins einzu- treten sei. Die beiden Schlichtungsverfahren seien nur unter der Voraussetzung neu aufzunehmen, dass der Kläger angemessenen Kostenvorschuss leiste oder ihm die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden sei. Ein entsprechendes Ge- such sei innert der gleichen Frist beim Präsidenten des Bezirksgerichts Uster ein- zureichen mit den erforderlichen Unterlagen (a.a.O.). Diese Verfügung ging dem Kläger am 21. Februar 2017 zu (act. 19). Der Kläger liess die angesetzte Frist un- genutzt verstreichen. d) Mit Verfügung vom 6. März 2017 trat die Vorinstanz auf das Gesuch des Klä- gers um Neuansetzung eines Verhandlungstermins nicht ein und bescheinigte die Vollstreckbarkeit der Verfügung vom 13. Januar 2017 (act. 21). Der Kläger quit- tierte am 9. März 2017 den Empfang dieses Entscheids (act. 23). e) Mit Eingabe vom 8. März 2017, eingegangen am 14. März 2017, reichte der Beschwerdeführer beim Obergericht ei n Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege ein und erhob Beschwerde gegen die (nicht näher bezeichne- te) Entscheidung der Vorinstanz. Ferner beantragte er, das Friedensrichteramt sei anzuweisen, kurzfristig einen neuen Termin für die Verhandlung anzuberaumen (act. 27). f) D i e vori nstanzli chen Akten wurden beigezogen (act. 1-24). Der Beklagten wurde mit Verfügung des Vorsitzenden vom 6. April 2017 eine Frist von 30 Tagen zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 30). Innert Frist (act. 31 i.V.m. act. 32) reichte eine juristische Drittperson, die "E._____ AG", wel- che am vorliegenden Verfahren nicht als Partei beteiligt ist, mit Bezugnahme auf das Verfahren (RU170015) und die Verfügung vom 6. April 2017 ein Schreiben im
eigenen Namen ein (act. 32). Dieses Schreiben ist - unter der Firma "E._____ AG" (vgl. Art. 719 OR) - unterzei chnet ei nzi g von F., welcher gemäss dem aktuellen Handelsregistereintrag zwar (u.a. auch) zeichnungsberechtigt ist für die Beklagte, aber lediglich in Kollektivunterschrift zu zweien für diese handeln kann (Handelsregister des Kantons Zürich, Registerauszug vom 10. Mai 2017 betref- fend "B. AG", ... [Adresse]). Indem F._____ auf dem Briefpapier der Firma "E._____ AG" und zudem direkt unter der Firma "E._____ AG" unterzei chnete, erklärte er, für diese Firma und nicht für die Beklagte handeln zu wollen (act. 32; Art. 719 OR). Dem Schreiben ist keinerlei Hinweis darauf zu entnehmen, für die Beklagte handeln zu wollen oder von dieser beauftragt worden zu sein; die Ein- gabe erfolgte im eigenen Namen der Firma "E._____ AG". Als solche ist sie un- beachtlich, da die "E._____ AG" nicht Partei dieses Verfahrens ist. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, die "E._____ AG" erkläre konkludent, in Vertretungsabsicht für die Beklagte zu handeln, so ist zu beachten, dass die "E._____ AG" gemäss aktuellem Handelsregistereintrag den gewerbsmässigen Zweck verfolgt, im In- und Ausland Inkassi auszuführen (Handelsregister des Kantons Züri ch, Registerauszug vom 10. Mai 2017 betreffend "E._____ AG", ... [Adresse]). Sie ist als solche gerichtsnotorisch und handelt entsprechend berufs- mässig. Es ist ihr daher nicht gestattet, vor der Schlichtungsbehörde oder im ver- ei nfachten Gerichtsverfahre n als juri sti sche Person die Beklagte zu vertreten (Art. 68 Abs. 2 lit. b ZPO). Die Eingabe der "E._____ AG" ist aus diesen Gründen von vornherein ni cht zulässig. 2. a) Da der Kläger bei der Schlichtungsverhandlung vom 13. Januar 2017 unent- schuldi gt ni cht erschi enen war, galt sei n Schli chtungsgesuch als zurückgezogen. Die Vorinstanz schrieb das Verfahren gleichentags androhungsgemäss als ge- genstandslos ab (Art. 206 Abs. 1 ZPO). b) Der Kläger stellte per E-Mail vom 18. Januar 2017 (act. 12) sinngemäss ei n Wiederherstellungsgesuch im Sinne von Art. 148 ZPO. Gemäss dieser Bestim- mung kann ei ne säumi ge Partei auf i hr Gesuch hi n erneut zu ei nem Termi n vor- geladen werden, wenn sie glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 148 Abs. 1 ZPO). Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit
dem Wegfall des Säumnisgrundes sowie, falls ein Entscheid eröffnet worden ist, innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft zu stellen (Art. 148 Abs. 2, 3 ZPO). Im in den Art. 148 und 149 ZPO vorgesehenen Wiederherstel- lungsverfahre n, welches auch ei ne Schli chtungsbehörde durchführen muss (BGE 139 III 478 = Pra 2014 Nr. 46 E. 3), hat das Gericht vor seinem Entscheid der Gegenpartei Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Art. 149 ZPO). Wird die Wiederherstellung gewährt, so wird das Verfahren in den Stand zurück- versetzt, den es vor der versäumten Handlung hatte; auch rechtskräftige Endent- scheide werden dadurch aufgehoben. c) Mit ihrer Aufforderung per E-Mail vom 19. Januar 2017 (act. 12), gegebenen- falls ei n Arztzeugni s ei nzurei chen, machte die Vorinstanz dem Kläger gegenüber deutlich, dass sie das Wiederherstellungsgesuch entgegennimmt. Gestützt auf die eingereichten Arztzeugnisse des Klägers erwog sie in der Verfügung vom 20. Februar 2017, es stelle sich die Frage, ob auf das Gesuch des Klägers um Neu- ansetzung der Schlichtungsverhandlung einzutreten sei. Die beiden Schlichtungs- verfahren GV.2016.00022 und GV.2016.00023 seien nur unter der Voraussetzung neu aufzunehmen, dass der Kläger angemessenen Kostenvorschuss leiste. Der Kostenvorschuss sei unter der Androhung aufzuerlegen, dass bei Nichtleistung innert einer nicht erstreckbaren Frist auf das Gesuch um Ansetzung einer neuen Schlichtungsverhandlung und wiedererwägungsweise Aufhebung der Abschrei- bungsverfügung vom 13. Januar 2017 nicht eingetreten werde (act. 18 S. 1). Gemäss diesen Erwägungen machte die Vori nstanz das Eintreten auf das Wie- derherstellungsbegehren des Klägers von der Leistung des Kostenvorschusses abhängig und entschied (noch) nicht darüber, ob sie die verlangte Wiederherstel- lung gewähren und erneut zur Schlichtungsverhandlung vorladen wolle. d) Mit ihrer Verfügung vom 6. März 2017 (act. 26) schloss die Vorinstanz das von ihr anzuwendende Wiederherstellungsverfahren nach Art. 148 f. ZPO mit einem Nichteintretensentscheid ab (BGE 139 III 478 E. 3 = Pra 2014 Nr. 46 E. 3). Ei ne Anhörung der Beklagten war nicht notwendig, da diese durch den Entscheid nicht beschwert wurde (Art. 149 ZPO; Merz, DIKE-Komm-ZPO, Art. 149 N 3).
Weil die Schlichtungsbehörde das Verfahren schon als gegenstandslos abge- schrieben hatte und das Wiederherstellungsgesuch des Klägers darauf abzielte, di esen Endentschei d aufzuheben und erneut ei ne Schli chtungsverhandlung durchzuführen, stellt die Verweigerung der Wiederherstellung einen anfechtbaren Endentscheid dar (BGE 139 III 511 ff. = Pra 2014 Nr. 46 E. 6.3, E. 7.3; KUKO ZPO-Hoffmann-Novotny, Art. 149 N 5; Merz, DIKE-Komm-ZPO, Art. 149 N 8). Die Verfügung der Vorinstanz vom 6. März 2017 ist demnach für den Kläger mit Be- schwerde anfechtbar (entgegen dem Wortlaut von Art. 149 ZPO). 3. a) Der erste Beschwerdeantrag des Klägers, es sei ihm im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, ist vor dem Obergericht nicht zulässig (Art. 119 ZPO). Vielmehr entscheidet das Einzelgericht des in der Hauptsache örtlich zuständigen Gerichts über Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege vor Einreichung der Klage beim Gericht (§ 128 GOG; Huber, DIKE- Komm-ZPO, Art. 119 N 17). Die Vorinstanz wies den Kläger i n i hrer Verfügung vom 20. Februar 2017 (act. 18) darauf hin, dass er ei n allfälliges Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege dort stellen müsse. Auf das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Vorinstanz ist nicht einzutre- ten. b) Der Kläger beantragt sodann sinngemäss die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 6. März 2017, die Gutheissung seines Wiederherstellungsge- suchs und di e kurzfri sti ge Ansetzung ei ner neuen Schli chtungsver ha ndl ung durch die Vorinstanz (act. 27). Es ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses auf das Wiederherstellungsgesuch nicht eintrat.
Die Vorinstanz hatte gestützt auf Art. 101 ZPO vom Kläger die Leistung eines Kostenvorschusses verlangt (act. 18). Diese Vorschrift setzt für ein allfälliges Nichteintreten infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses zwingend voraus, dass der vorschusspflichtigen Partei nach Ablauf der Zahlungsfrist eine Nachfrist mit Androhung des Nichteintretens als Säumnisfolge anzusetzen ist (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Erst nach deren unbenutztem Ablauf darf das Gericht auf das Ge- such ni cht ei ntreten. Die Vorinstanz unterliess eine derartige Nachfristansetzung. Zwar macht der Beschwerdeführer dies nicht ausdrücklich geltend, doch wehrt er sich gegen die seines Erachtens nicht rechtmässige Verweigerung eines neuen Verhandlungstermins, was genügen muss, um die zwingende Bestimmung von Art. 101 Abs. 3 ZPO zur Anwendung bringen zu lassen. Diese zwingende Be- stimmung (ZK ZPO-Suter/Von Holzen, Art. 101 N 9; Urwyler /Grütter, D IK E- Komm-ZPO, Art. 101 N 5; KUKO ZPO-Schmid, Art. 101 N 5) steht dem Nichtein- treten auf das Gesuch des Klägers um Wiederherstellung entgegen. Dies führt zur tei lwei sen Guthei ssung der Beschwerde und zur Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 6. März 2017. Die Sache ist im Sinne des Gesag- ten an die Vori nstanz zurück zu weisen, damit diese dem Kläger – soweit i hm nicht die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wird – eine (kurze) Nachfrist ge- mäss Art. 101 Abs. 3 ZPO zur Leistung des - unangefochtene n - Prozesskosten- vorschusses ansetzen und gegebenenfalls die Beklagte zur Frage der Wiederher- stellung der Frist anhören kann. c) Auf die vom Kläger beantragte Anweisung an die Vorinstanz, kurzfristig einen Termin für die Schli chtungsver ha ndl ung anzuberaumen, was ei ner Guthei ssung seines Wiederherstellungsgesuchs entsprechen würde, kann nicht eingetreten werden. Ob die Vorinstanz auf das Gesuch des Klägers um Wiederherstellung eintreten kann, wird davon abhängen, ob der Kläger den Kostenvorschuss bis zum Ablauf der Nachfrist bezahlt haben wird oder ob ihm allenfalls die unentgeltli- che Rechtspflege gewährt wird (Art. 59 Abs. 1, Abs. 2 lit. f ZPO).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 281.50. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. i ur. R. Maurer
versandt am: 16. Mai 2017