Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU160066-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck Beschlüsse und Urteil vom 14. Dezember 2016 i n Sachen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
C._____ AG, Vermieterin, Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdegegnerin ,
vertreten durch D._____ AG, diese vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Revision / Mietobjekt: E.-Strasse 1, F.
Beschwerde gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Hor- gen vom 7. September 2016 (MN160004)
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Mieter, Kläger, Widerbeklagte und Beschwerdeführer (nachfolgend: Be- schwerdeführer) haben von der Vermieterin, Beklagten, Widerklägerin und Be- schwerdegegnerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) eine 3-Zi mmerwohnung an der E.-Strasse 1 i n F. gemietet, welche sie seit Februar 2015 un- tervermieten. Nachdem die Beschwerdegegnerin das Mietverhältnis mit Schrei- ben vom 13. Mai 2015 per 30. September 2015 gekündigt hatte, kam es zu einem Mi etschli chtungsve rfa hre n vor der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Horgen (nachfolgend: Vorinstanz), in dessen Rahmen die Parteien am 3. August 2015 ei- nen Vergleich schlossen, wonach das Mietverhältnis letztmals bis zum 30. Juni 2016 erstreckt werde (act. 19 E. 2.1 sowie act. 30/1 = act. 34/1). In der Folge schrieb die Vori nstanz das Verfahren mit Beschluss vom 2. September 2015 als erledigt ab (act. 19 E. 1.1 und act. 30/1 = act. 34/1). 2. Mit Eingabe vom 6. Juli 2016 stellten die Beschwerdeführer bei der Vori ns- tanz ein Revisionsgesuch, in welchem sie die Aufhebung des Vergleiches vom 3. August 2015 sowie des Beschlusses der Vorinstanz vom 2. September 2015 beantragten (act. 2). Nachdem anlässlich der Verhandlung vom 11. Juli 2016 kei- ne Ei ni gung hatte erzielt werden können, ergänzten die Beschwerdeführer i hr Re- visionsgesuch innert angesetzter Frist (Prot. VI S. 4) mit Eingabe vom 21. Juli 2016, wobei sie zusätzlich um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersuch- ten (act. 10). Die Beschwerdegegnerin nahm daraufhi n mit Eingabe vom 15. Au- gust 2016 Stellung und beantragte die Abweisung der gegnerischen Anträge und die Ausweisung der Beschwerdeführer (act. 14). Unter Zustellung dieser Eingabe an die Gegenseite wies die Vorinstanz das Revisionsgesuch sowie den Antrag betreffend die aufschiebende Wirkung mit Beschluss vom 7. September 2016 ab und erteilte der Beschwerdegegnerin bezüglich des Ausweisungsbegehrens die Klagebewilligung (act. 17 = act. 19 = act. 21; zitiert als act. 19).
II. Prozessuales Soweit die Beschwerdeführer ihre Beschwerde auch gegen die Erteilung der Klagebewilligung betreffend das Ausweisungsbegehren der Beschwerdegegnerin ri chten, ist darauf nicht einzutreten. Die Klagebewilligung als solche kann ni cht angefochten werden, vielmehr wären allfällige Mängel im Verfahren vor dem or- dentlichen Gericht geltend zu machen (BGE 140 III 227 E. 3.1; BGE 139 III 273 E. 2.3). Die Parteivorbringen im Beschwerdeverfahren beziehen sich im Übrigen alleine auf die Revision, die ein vom Ausweisungsprozess unabhängiges Verfah- ren ist und auf diesen – insbesondere, da vorliegend dem Revisionsgesuch bis anhi n die aufschiebende Wirkung nicht erteilt wurde – grundsätzli ch kei nen Ein- fluss hat. Auf den Antrag der Beschwerdeführer betreffend die Klagebewilligung ist daher auch mangels Begründung ni cht ei nzutreten (vgl. OGer ZH PS160051 vom 25. April 2016, E. 2).
III. Zur Beschwerde im Einzelnen 1. Die Vorinstanz begründete ihren abweisenden Entscheid betreffend die Re- vi si on damit, die Beschwerdeführer hätten nicht dargetan, dass sie durch den an- gefochtenen Vergleich beschwert seien. Sodann verneinte sie das Vorliegen der beiden geltend gemachten Revisionsgründe (act. 19 E. 2.4-5). Die Beschwerde- führer hingegen sind der Ansicht, dass sie durch den angefochtenen Vergleich sehr wohl beschwert seien (act. 20 Rz II.12) und auch die fraglichen Revisions- gründe vorlägen (act. 20 Rz II.2-3 und II.1 3-25). Sodann rügen sie eine Verlet- zung des rechtlichen Gehörs, welche im Beschwerdeverfahren nicht geheilt wer- den könne (act. 20 Rz II. 6 ff.). Die Beschwerdegegnerin stimmt ihrerseits den Er- wägungen der Vorinstanz hinsichtlich der Revisionsgründe (vgl. act. 33 Rz 13, 18, 22 f., 27-29, 32 und 34-43) sowie der Frage der Beschwer (act. 33 Rz 25 und 31) zu und macht geltend, die Beschwerdeführer würden si ch ni cht mi t dem vor-
i nstanzli chen Entschei d ausei nandersetzen und zahlrei che unzulässi ge neue Be- hauptungen aufstellen und neue Beweismittel anrufen (act. 33 Rz 6, 8 und 12). Das rechtliche Gehör sei im Übrigen nicht verletzt (act. 33 Rz 14 ff. und 24). 2. D er Anspruch auf rechtli ches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO) umfasst unter anderem das Recht, von sämtlichen beim Gericht eingereichten Eingaben Kenntni s zu erhalten und si ch dazu äussern zu können (sog. Replik- recht). Damit das Replikrecht wahrgenommen werden kann, besteht unabhängig davon, ob die fragliche Eingabe neue oder erhebliche Vorbringen enthält, ein An- spruch auf deren Zustellung, und zwar vor dem Erlass des Entscheides (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 m.w.H.). Da der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist , erfolgt bei einer Verletzung auch dann eine Aufhebung des angefochtenen Ent- scheides, wenn das Urteil ohne die Verletzung ni cht anders ausgefallen wäre. In der Regel ist die Aufhebung mit einer Rückweisung an die Vorinstanz verbunden (BGE 137 I 195 E. 2.2; ZK ZPO-Sutter-Somm/Che valier, 3. Aufl. 2016, Art. 53 N 26). Ausnahmsweise kann die Gehörsverletzung vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Dies ist aber nur zulässig, wenn die Verletzung nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz. Auch bei einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs i st von ei ner Rückweisung der Sache abzusehen, wenn dies zu einem formalisti- schen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beför- derli chen Beurtei lung der Sache ni cht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; BGE 133 I 201 E. 2.2). 3.1. Die Beschwerdeführer begründen ihren Vorwurf der Gehörsverletzung da- mit, dass die vom 15. August 2016 datierende Stellungnahme der Beschwerde- gegnerin zum Revisionsgesuch und dessen Ergänzung (act. 14) den Beschwer- deführern nicht vor dem angefochtenen Entscheid zugestellt worden sei, sodass sie sich dazu nicht hätten äussern können (act. 20 Rz II.4 und II.6). Dies trifft zu (vgl. act. 19 Dispositiv-Ziffer 6). Die Vorinstanz verunmöglichte somit die Wahr- nehmung des Replikrechts der Beschwerdeführer und verletzte folglich deren An- spruch auf rechtliches Gehör. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin
(vgl. act. 33 Rz 14 f. und 24) ist nicht massgeblich, ob in der besagten Stellung- nahme neue oder erhebliche Vorbringen enthalten waren, wie die Vorinstanz die- se Frage beurteilte und ob sie auf die entsprechenden Ausführunge n der Be- schwerdegegnerin abstellte oder nicht. Es ist Sache der Parteien und nicht des Gerichts zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Stellung nehmen wollen oder ni cht. Die Vorinstanz hat erst später darüber zu befinden, welche Vorbringen rele- vant sind und ob zulässige Noven vorhanden und zu berücksi chti gen si nd. 3.2. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Beschwerdeführer hätten keinen aus der Gehörsverletzung entstehenden Nachteil nachgewiesen (act. 33 Rz 15). Zudem hätten sie in einer Stellungnahme zur Eingabe vom 15. August 2016 auf- grund von Art. 229 ZPO nur noch sehr eingeschränkt Noven vorbringen können, weil sich die Parteien bereits an der Verhandlung vom 11. Juli 2016 je zweimal mündli ch und später noch schri ftli ch hätten äussern können. Zur erfolgreichen Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs hätten die Beschwerdeführer aber nicht nur darlegen müssen, dass sie relevante Noven vorgetragen hätten, son- dern auch, dass diese im Sinne von Art. 229 ZPO zulässig gewesen wären. Die Beschwerdeführer hätten aber nichts dergleichen ausgeführt (act. 33 Rz 16 f.). Zu diesen Einwänden i st zunächst anzumerken, dass aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruches für die Bejahung einer Verletzung ni cht von Bedeu- tung ist, ob den Beschwerdeführern Nachtei le entstanden. Auch i st in diesem Zu- sammenhang irrelevant, was die Beschwerdeführer in der verunmöglichten Stel- lungnahme vorgebracht hätten und ob dies von der Vorinstanz hätte berücksich- tigt werden dürfen – letzteres hätte die Vorinstanz nach dem Vorliegen einer ent- sprechenden Eingabe zu entscheiden gehabt. Die bisher noch ungeklärte Frage, bis wann im Revisionsverfahren uneingeschränkt Noven geltend gemacht werden können, kann daher vorliegend offen gelassen werden. Ergänzend ist zudem darauf hinzuweisen, dass sich die Parteien zwar an- lässli ch der Schli chtungsverha nd l ung vom 11. Juli 2016 auch zum Revisionsge- such äussern konnten. Dies erfolgte jedoch im Rahmen von Vergleichsgesprä- chen (vgl. Prot. VI S. 4 sowie act. 19 E. 1.4), sodass entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (act. 33 Rz 33) auch Abs. 2 von Art. 205 ZPO ni cht ein-
schlägig ist. Vielmehr durften aufgrund der Vertraulichkeit der Vergleichsverhand- lungen die Parteivorbringen nicht protokolliert und von der Vorinstanz auch nicht für ihren Entscheid verwendet werden. Entsprechend lässt sich auch nicht argu- mentieren, die Vorinstanz habe die Eingabe vom 15. August 2016 nicht vorgängig zustellen müssen, weil darin lediglich die bereits anlässlich der Schlichtungsver- handlung gemachten Ausführunge n schri ftli ch festgehalten worden seien (vgl. act. 33 Rz 24). Die fragliche Stellungnahme stellt vielmehr die erste und einzige verwendbare Äusserung der Beschwerdegegnerin zur Sache dar, weshalb der Gegenseite das rechtliche Gehör umso mehr hätte gewährt werden müssen. 3.3. Der Entscheid der Vorinstanz betreffend die Revision ist entsprechend auf- zuheben und die Sache an sie zurückzuweisen, es sei denn, eine Heilung der Gehörsverletzung käme in Frage. Dies würde vorliegend voraussetzen, dass der Entschei d von der Rechtsmittelinstanz frei überprüft werden kann, was im Be- schwerdeverfahren aufgrund des Novenverbotes gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO aber nicht der Fall ist , worauf auch die Beschwerdeführer hinweisen (act. 20 Rz II.1 1 ). Die II. Zivilkammer lässt Noven ausnahmsweise zu, wenn die Vo- rinstanz das rechtliche Gehör verletzte (OGer ZH RU130042 vom 10. Juli 2013 E. 2.1; OGer ZH PC150069 vom 7. April 2016 E. 2.3), sodass eine Heilung erfol- gen kann, wenn die vor erster Instanz nicht mehr möglichen Vorbringen in der Beschwerde geltend gemacht werden. Hingegen hat die I. Zivilkammer eine ande- re Praxis, wonach Noven auch in solchen Fällen nicht zugelassen werden (OGer ZH PC130041 vom 19. September 2013 E. 1.2). Vorliegend verhält es sich so, dass die Beschwerdeführer zwar einige neue Tatsachen vorbringen (vgl. etwa act. 20 Rz II.18 und II.22 f.). Zu vielen in der Ein- gabe vom 15. August 2016 ihrer Ansicht nach enthaltenen neuen Aussagen, Be- weismitteln und Widersprüchen, welche sie nur teilweise näher bezeichnen, füh- ren sie aber lediglich aus, dass sie dazu hätten Stellung nehmen wollen, ohne dies in der Beschwerde zu tun (act. 20 Rz II.7-10). Es fragt si ch nun, ob von den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern hätte erwartet werden dürfen, dass sie in Kenntnis der Praxis der II. Zivilkammer sämtliche aus ihrer Sicht erforderlichen Bemerkungen zur gegnerischen Eingabe bereits in der Beschwerde dargelegt
hätten. Dies ist zu verneinen. Auch ei n Anwalt, der von der besagten Praxis Kenntnis hat, weiss im Voraus nicht, welche Kammer sein Rechtsmittel behandeln wird. Zu verlangen, dass er für den Fall, dass dies die II. Zivilkammer sein wird, Äusserungen tätigt, die sich als unnötigen Aufwand erwiesen, wenn die Be- schwerde durch die I. Zivilkammer behandelt werden sollte, geht zu weit. Ei ne Nachfrist zur Vornahme entsprechender Ausführunge n war ferner ni cht anzuset- zen, weil ei ne Ergänzung der Beschwerdeschrift innerhalb der Beschwerdefrist hätten erfolgen müssen, welche jedoch am der Einreichung der Beschwerde fol- genden Tag ablief. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass vorliegend ei- ne Hei lung der Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren zwar grundsätzlich möglich gewesen wäre, sie jedoch faktisch nicht (mehr) erfolgen kann. 3.4. Im Übrigen ist anzufügen, dass aufgrund der Ungewissheit, was die Be- schwerdeführer noch vorbringen werden, auch nicht abschliessend beurteilt wer- den kann, ob eine Rückweisung einen blossen formalistischen Leerlauf darstellen würde. Damit hat es dabei zu bleiben, dass der angefochtene Entscheid betref- fend das Revisionsbegehren und den damit zusammenhängenden Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wi rkung aufzuheben und zur Ergänzung des Verfahrens und zum Erlass ei nes neuen Entschei des an die Vorinstanz zurück- zuwei sen i st. Auf di e wei teren Ausführunge n der Parteien zur Sache braucht da- her nicht eingegangen zu werden. 4. Abschliessend anzumerken ist schliesslich noch Folgendes: Indem den Be- schwerdeführern die Beschwerdeantwort direkt mit dem vorliegenden Entschei d zugestellt wird, können sie sich dazu nicht äussern. Anders als durch den vor- i nstanzli chen Entschei d, in welchem i hr Gesuch abgewiesen wurde, sind sie dadurch aber nicht beschwert, da sie im zweitinstanzlichen Verfahren mit ihrem Anliegen durchdringen. Zwar beantragen sie nicht ausdrücklich die Rückweisung an die Vorinstanz, sondern lediglich die Feststellung der Gehörsverletzung. Sie gehen jedoch selbst davon aus, dass vor der Rechtsmittelinstanz keine Heilung erfolgen kann (vgl. act. 20 Rz II.11), weshalb eine Rückweisung zu erfolgen hat (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
IV. Unentgeltliche Rechtspflege, Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Die Beschwerdeführer stellen für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltli chen Rechtspflege inklusive Bestellung eines unent- geltlichen Rechtsbeistandes (act. 20 S. 2). Zur Begründung führen si e aus, ei ne Revision sei in rechtlicher Hinsicht komplex, weshalb sie auf einen rechtskundi- gen Beistand angewiesen seien. Die Belege zu den finanziellen Verhältnissen würden baldmöglichst nachgereicht (act. 20 Rz II.F.16). 1.2. Voraussetzung für die Gutheissung eines solchen Antrages ist, dass die ge- suchstellende Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtlos ist (Art. 117 ZPO). Die Darlegung und der Nachweis, dass diese Kriterien erfüllt sind, obliegen der gesuchstellenden Person, die bei ei- ner Verletzung dieser Mitwirkungspflicht die Folgen der mangelnden Ausführun- gen zu tragen hat (ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 119 N 6 f. m.w.H.). 1.3. Die Beschwerdeführer haben bis heute keine Belege zu ihrer finanziellen Si- tuation eingereicht, womit sie die i hnen obliegende Mi twi rkungspfli cht verletzen. Es kann folglich ni cht festgestellt werden, ob sie mittellos sind. Da die Beschwer- deführer anwaltlich vertreten sind und seit der Einreichung der Beschwerde meh- rere Wochen verstrichen sind, sodass die Beschwerdeführer genügend Zeit hat- ten, die von ihnen angekündigten Unterlagen nachzurei chen, i st i hnen kei ne Nachfri st zur Ergänzung i hres Gesuches anzusetzen (vgl. BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.3.2 sowie OGer ZH PS120050 vom 23. März 2012 E. 4.3), sondern es ist ihr Antrag direkt abzuweisen. 2. Gemäss Art. 113 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c ZPO werden für das Schli chtungs- verfahren betreffend Miete von Wohn- und Geschäftsräumen keine Gerichtskos- ten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen, was auch für das Revisions – wie auch das Rechtsmittelverfa hre n gilt (vgl. OGer ZH RU150009 vom 19. Februar 2015 E. 3; OGer ZH PD110005 vom 23. Juni 2011 E. 2).
Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Ent- scheid. Es wird beschlossen und erkannt: 1. Auf die Beschwerde gegen Dispositiv-Ziffer 3 des Beschlusses der Schlich- tungsbehörde des Bezirkes Horgen vom 7. September 2016 wi rd ni cht ein- getreten. 2. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Zi ffern 1 und 2 des Beschlusses der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Horgen vom 7. September 2016 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfah- rens und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vor- i nstanz zurückgewi esen. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführer unter Bei la- ge der Doppel von act. 33 und act. 34/1-5, sowie an di e Schli chtungsbehör- de des Bezirkes Horgen, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 15'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C . Funck
versandt am: