Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU160058-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber MLaw P. Klaus Beschluss und Urteil vom 11. Oktober 2016 i n Sachen
A._____ AG, Gesuchsgegneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw, LL.M. X2._____,
gegen
Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwältin Y._____,
betreffend Edition
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Meilen vom 9. August 2016 (FR160092)
Erwägungen: I. 1. Mit Schreiben vom 29. Juli 2016 ersuchte der High Court of Justice of Eng- land and Wales, Queen's Bench Division, das Obergericht des Kantons Zürich als kantonale Zentralbehörde der internationalen Rechtshi lfe um D urchführung ei ner Edition von Unterlagen bei der Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (fortan Beschwerdeführerin, act. 3). Mit Schreiben vom 2. August 2016 informierte auch der Vertreter der Beschwerdeführerin die Zentralbehörde über das Rechtshilfeer- suchen (act. 2). Die Zentralbehörde übermittelte dem Bezirksgericht Meilen (fort- an Vorinstanz) das Rechtshilfegesuch mit Schreiben vom 5. August 2016 (act. 1). 2. Mit Verfügung vom 9. August 2016 wies die Vorinstanz die Beschwerdefüh- rerin an, die verlangten Dokumente innert einer Frist von 30 Tagen an den Senior Master of the Queen's Bench Division, Royal Courts of Justice, in London zu sen- den. In den Entscheiderwägungen nahm die Vorinstanz einzig auf das Rechtshil- fegesuch Bezug und nannte die anwendbaren Bestimmungen. Für den Fall, dass die Beschwerdeführerin die Edition verweigern sollte, ordnete die Vorinstanz wei- ter an, dass die Beschwerdeführerin zuhanden des Senior Master of the Queen's Bench Division innert derselben Frist mitzuteilen habe, aus welchen Gründen sie ihre Mitwirkung verweigere (act. 4 = act. 9 = act. 11). Der Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 10. August 2016 zugestellt (act. 5). Mit Verfügung vom 10. August 2016 berichtigte die Vorinstanz das Rubrum (act. 6). 3. Mit Eingabe vom 19. August 2016 gelangte die Beschwerdeführerin an die Kammer und stellt folgendes Rechtsbegehren (act. 10 S. 2): "1. Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Meilen vom 9. August 2016 (Geschäfts-Nr. FR160093-G/U/Sz-Sn/kg) sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: 'Der Gesuchsgegnerin wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieser Ver- fügung angesetzt, die gemäss Ziff. 3.2 des Rechtshilfeersuchens (act. 3 ) ver- langten Dokumente in der dort vorgesehenen Form an folgende Adresse zu senden:
Senior Master of the Queen's Bench Division Royal Courts of Justice Strand London WC2A 2LL England Verweigert die Gesuchsgegnerin die Edition im dargelegten Sinne, so hat sie innert obgenannter Frist zuhanden des Bezirksgerichts Meilen schriftlich mitzu- teilen, aus welchen Gründen sie ihre Mitwirkung verweigert. Sofern die Ge- suchsgegnerin Mitwirkungsverwei gerungsgründe geltend macht, wird die ob- genannte Frist zur Edition der verlangten Dokumente abgenommen. Die Gesuchsgegnerin wird auf die Folgen unberechtigter Verweigerung der Mitwirkung gemäss Art. 164 ZPO hingewiesen.' 2. Eventualiter sei die Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Meilen vom 9. August 2016 (Geschäfts-Nr. FR160093-G/U/Sz-Sn/kg) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Obergerichts Zü- rich an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Unter Kostenfolge zu Lasten der Staatskasse, eventualiter unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin." 4. Nachdem die vorinstanzlichen Akten (act. 1-7) beigezogen worden waren, wurde der Beschwerde – auf entsprechenden Antrag (act. 10 S. 3) – mit Verfü- gung vom 23. August 2016 einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdeführerin zugleich First zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 5'000.– angesetzt. Weiter wurde den Gesuchstellerinnen und Beschwerde- gegnerinnen (fortan Beschwerdegegnerinnen) mit derselben Verfügung Frist zur Stellungnahme zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung, zur Beschwerdeant- wort sowie zur Bezeichnung eines Zustellungsdomi zils in der Schweiz angesetzt (act. 15 S. 4 f.). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 16 f.). 5. Noch bevor den Beschwerdegegnerinnen die Verfügung vom 23. August 2016 samt Doppel von act. 10, act. 11 und act. 6 sowie deren Übersetzungen auf dem Rechtshilfeweg zugestellt werden konnten, teilten sie der Kammer mit Schreiben vom 22. September 2016 mit, dass sie von den Rechtsvertretern der Beschwerdeführerin in England über den Inhalt der Verfügung vom 23. August 2016 informiert worden seien. Sodann bezeichneten sie ein Zustellungsdomi zil in der Schwei z (was im Rubrum vermerkt wurde) und erklärten, dass sie weder be- absichtigten, eine Beschwerdeantwort einzureichen, noch si ch zur ei nstwei li gen Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu äussern ("We confirm that the Oppo- nents [Beschwerdegegnerin] neither intend to file a reply to Complainant's [Be-
schwerdeführerin] objections nor to comment on the suspensory effect granted to the objections for the time being.", act. 19/2, übersetzt in act. 19/1). Damit verzich- teten die Beschwerdegegnerinnen (i) auf eine Stellungnahme zur einstweiligen Gewährung der aufschiebenden Wirkung und (ii) auf eine Beschwerdeantwort. Von der vorgängigen Zustellung der Verfügung vom 23. August 2016 an die Be- schwerdegegnerinnen kann damit abgesehen werden. Der guten Ordnung halber sind die Beschwerdegegnerinnen indessen noch auf die Wirkungen hinzuweisen, welche ein Widerruf oder eine Änderung der Zustellverhältnisse bewirken können. Ei ne Stellungnahme der Vori nstanz i st ni cht ei nzuholen (Art. 324 ZPO). Die Sa- che ist spruchrei f. II. 1. Entscheide des Rechtshilfegerichts, mit welchem einem Rechtshilfeersu- chen stattgegeben wird, sind mit Beschwerde gemäss Art. 319 lit. a ZPO anfecht- bar (BGE 142 III 116, E. 3.4.1; OGer ZH, RU160010 vom 16. Juni 2016, E. III./1 . ; abweichend noch OGer ZH, RU140032 vom 6. November 2014, E. 2.1 sowie OGer ZH, LU110003 vom 18. Juli 2011, E. 3.3.1 ff.). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung sowie offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz unrichtige Rechtsanwendung, namentlich die Verletzung von Art. 9 und Art. 11 lit. a des Haager Übereinkom- mens über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 18. März 1970 (HBewUe70) sowie von Art. 163 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 47 BankG, vor. Mit der angefochtenen Verfügung habe die Vorinstanz der Beschwerdeführe- rin die Möglichkeit genommen, vor dem ersuchten schweizerischen Gericht, die Gründe für eine Mitwirkungsverweigerung geltend zu machen, wie es die Be- stimmungen des Haager Beweisübereinkommens vorsehen würden. Die Be- schwerdeführerin hätte im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens insbesondere die Möglichkeit erhalten sollen, auf das Bankgeheimnis (Art. 47 BankG) gestützte Verweigerungsrechte vor der Vorinstanz einzubringen. Würde die Beschwerde-
führerin die Akten direkt an die englischen Behörden edieren und dort ihre Mitwir- kungsverweigerungsrechte nach Art. 47 BankG geltend machen, würde der Ent- scheid des englischen Gerichts über die Aufhebung des Bankgeheimnisses keine genügende rechtliche Grundlage bilden, um vom Bankgeheimnis geschützte In- formationen offenzulegen. Dazu sei der Entscheid einer inländischen Behörde notwendig. Bei einer direkten Herausgabe der Dokumente an die englischen Be- hörden setze sich die Beschwerdeführerin dem Risiko eines Verstosses gegen das Bankgeheimnis (Art. 47 BankG) aus, dem sie nach wie vor unterstehe (act. 10 S. 7 ff.). III. 1. Vorliegend ersuchte ein englisches Gericht die schweizerischen Behörden um Aktenedition bei der Beschwerdeführerin (act. 1 S. 1 ff. i.V.m. act. 3). Das Rechtshilfeersuchen der Richterin in London hat eine grenzüberschreitende Be- weiserhebung zum Gegenstand, welche der internationalen Rechtshilfe in Zivilsa- chen zuzuordnen ist (BGE 132 III 291, E. 1.1; EJPD, Die internationale Rechtshil- fe in Zivilsachen, Wegleitung, 3. Aufl., Stand Januar 2013, S. 21 [fortan Weglei- tung]). Sowohl das Vereinigte Königreich als auch die Schweiz haben das Haager Übereinkommen vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme in Zivil- und Han- delssachen unterzeichnet. Die Bestimmungen des Abkommens sind vorliegend anwendbar, worauf auch die Vorinstanz zutreffend hinwies (act. 9 S. 2). 2. Auf die im Rahmen der Rechtshilfe durchzuführenden Beweiserhebungen ist schweizerisches Recht anwendbar (Art. 9 Abs. 1 HBewUe70 i.V.m. Art. 11a Abs. 1 IPRG; Wegleitung, a.a.O., S. 25; Volken, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Zürich 1996, S. 65 m.w.H.). Insbesondere gilt beim Vollzug des Rechtshilfeersuchens die Schweizerische Zivilprozessordnung (Wegleitung, a.a.O., S. 25), wie auch die Beschwerdeführerin zutreffend festhält (act. 10 S. 8). Die Erledigung eines Ersuchens erfolgt sodann nach Massgabe von Art. 13 HBe- wUe70. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich beim Rechtshilfeverfahren um ein atypisches Summarverfahren (Art. 339 Abs. 2 i.V.m.
Art. 248 ff. ZPO), welches grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 335 ff. ZPO fällt (BGE 142 III 116, E. 3.3.1 f.). Zutreffend hielt bereits VOLKEN fest, dass die Rechtshilfe eine Hilfeleistung, eine dem Hauptverfahren zudienende Tä- tigkeit, darstellt (Volken, a.a.O., S. 2; vgl. auch Wegleitung, S. 1 m.w.H.; BBl 1993 III 1261 ff., S. 1265; ZR 101/2002 Nr. 84, S. 257). Den Gerichten des ersuchten Staates kommt somit grundsätzli ch nur ei ne ausführende Funkti on für di e Geri ch- te des ersuchenden Staates zu (OGer ZH, LU110003 vom 18. Juli 2011, E. 3.1). Die Tätigkeit des ersuchten Gerichts erschöpft sich jedoch nicht in schlichter Voll- streckung des Rechtshilfegesuchs, wovon allerdings die Vorinstanz auszugehen scheint (act. 9 S. 2). Bei der Beweisaufnahme in der Schweiz handelt es sich stets um ei nen Akt der Rechtsprechung – ni cht um bloss zu vollstreckendes Jus- tizverwaltungsha ndel n (OGer ZH, RU130012 vom 5. Februar 2014, E. 3 sowie RU140032 vom 6. November 2014, E. 3.5). Insbesondere gehen die Bestimmun- gen des HBewUe70 den Art. 335 ff. ZPO vor. Der ersuchte Staat – hier die Schwei z – hat Gesuche um Rechtshi lfe ni cht zu erfüllen, wenn ei n Verwei ge- rungsgrund des HBewUe70 dies vorsieht (BGE 142 III 116, E. 3 sowie E. 3.3.1). Daraus folgt u.a., dass das ersuchte Gericht in der Schweiz in eigener Kompetenz über die Verweigerungsgründe zu entscheiden hat (vgl. Art. 9-11 HBewUe70; fer- ner OGer ZH, NV040009 vom 16. November 2004, E. II./5; Wegleitung, a.a.O., S. 26; si ehe auch Hofstetter, Die internationale Rechtshilfe in Straf- und Zi vi lsa- chen und das Bankgeheimnis, in: recht 2004, S. 81 ff., S. 90 f.). 3. Ein Rechtshilfeersuchen wird nicht erledigt, soweit die Person, die es betrifft, sich auf ein Recht zur Aussageverweigerung oder auf ein Aussageverbot beruft, das nach dem Recht des ersuchten Staates vorgesehen ist (Art. 11 lit. a HBe- wUe70). Davon ist auch ein allfälliges Recht zur Editionsverweigerung erfasst (dahingehend BGE 132 III 291, E. 4.4. a.E.), da "der Hand nicht entrissen werden darf, was der Mund nicht preisgeben muss" (vgl. auch Schwarz, Das Bankge- heimnis bei Rechtshilfeverfahren gemäss dem Haager Übereinkommen, in: SJZ 91/1995, S. 281 ff., S. 283). Zudem verweist Art. 9 Abs. 1 HBewUe70 für die Erle- digung eines Rechshilfegesuchs auf die lex fori (vgl. Erw. Ziff. III. /2 ). Das bedeu- tet, dass das Zivilprozessrecht des ersuchten Staates auch über ein allfälliges
Auskunfts- bzw. Zeugnisverweigerungsrecht entscheidet (OGer ZH, NV040009 vom 16. November 2004, E. II.5 ). Gemäss Art. 160 ZPO sind Parteien grundsätz- lich zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet und haben insbesondere Urkunden herauszugeben (Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO). Eine Partei als Trägerin ei- nes gesetzlich geschützten Gehei mni sses kann jedoch ihre Mitwirkung verwei- gern, wenn sie glaubhaft macht, dass das Geheimhaltungsinteresse das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt (Art. 9 Abs. 1 und Art. 11 lit. a HBewUe70 i.V.m. Art. 163 Abs. 2 ZPO). Das Bankkundengehei mni s i st – wie die Beschwer- deführerin zu Recht festhält (act. 10 S. 8) – ei n solches gesetzlich geschütztes Gehei mni s i m Si nne von Art. 163 Abs. 2 ZPO (so Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., S. 7320; ferner, statt vieler: Higi, in: Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 163 N 14). 4. Die Beschwerdeführerin, als ehemalige Bank im Sinne des Bankengesetzes (act. 13/3 f.; Art. 1 Abs. 4 BankG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 BankV), hat nach wie vor vom Bankkundengeheimnis geschützte Informationen geheim zu halten (Art. 47 Abs. 4 BankG). Als Geheimnisträgerin i.S.v. Art. 47 BankG ist sie grundsätzli ch auch zur Mitwirkung verpflichtet (Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., S. 7320; vgl. ferner Hasenböhler, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Züri ch 2016, Art. 163 N 14). Lediglich bei einem überwiegenden Geheimhaltungsinteresse ist die Beschwerdeführerin von der Mitwirkung entbun- den (Art. 163 Abs. 2 ZPO). Die Regelung in Art. 163 Abs. 2 ZPO ist so zu verste- hen, dass das Gericht mittels einer Güterabwägung zwischen dem Geheimhal- tungsinteresse einerseits und dem prozessualen Offenbarungsinteresse anderer- seits zu entscheiden hat, ob die Geheimnisträgerin die Mitwirkung verweigern darf oder nicht (vgl. Higi, a.a.O., Art. 163 N 16, oder BSK ZPO-Schmid, 2. Aufl. 2013, Art. 163 N 8b). In Art. 47 Abs. 4 BankG wird sodann auch ausdrücklich festgehal- ten, dass die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Zeugnis- und Auskunftspflicht gegenüber einer inländischen (Kleiner/Schwob/Winzeler, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Zürich, 22. Nachlieferung, Stand Juli 2015, Art. 47 N 61) Behörde vorbehalten bleiben.
rechte geltend zu machen. Entsprechendes ist daher schon heute vorzusehen und es i st – im Einklang mit dem Beschleunigungsgebot gemäss Art. 9 Abs. 3 HBewUe70 – der Beschwerdeführerin eine Frist anzusetzen, um allfällige Verwei- gerungsgründe gegenüber der Vorinstanz geltend zu machen. Diese wird dann die vorhin erwähnte Prüfung vorzunehmen und das weiter Erforderliche vorzukeh- ren haben. Zu Recht weist die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang da- rauf hin, dass es ni cht der i n i nternati onalen Rechtshi lfeverfa hre n i n Zi vi lsachen üblichen Anordnung entspricht, die zu edierenden Unterlagen direkt an das ersu- chende Gericht zu übermitteln (act. 10 S. 7), wie es die Vorinstanz ursprünglich anordnete (act. 9 S. 2). Nach Art. 13 HBewUe70 ist es denn auch die ersuchte Behörde und nicht die Verfahrenspartei, welche die edierten Schriftstücke zur Er- ledigung des Rechtshilfeersuchens der ersuchenden Behörde zu übermitteln hat. Entsprechend ist die Beschwerdeführerin aufzufordern, die verlangten Dokumente der Vorinstanz auszuhändigen, sodass diese sie dem ersuchenden Gericht wei- terleiten kann, (i) wenn keine Mitwirkungsverweigerungsgründe geltend gemacht werden oder (ii) wenn die Interessenabwägung nach Art. 163 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 47 BankG zur (partiellen) Aufhebung des Bankkundengeheimnisses führt. IV. 1. Es bleiben die Kosten- und Entschädigungsfolgen für den vorliegenden Ent- scheid festzulegen. Die Prozesskosten sind nach Art. 106 Abs. 1 ZPO grundsätz- lich der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Bei einer Beschwerdeabweisung gilt die beschwerdegegnerische Partei dem Grundsatze nach als unterliegend und wird damit kostenpflichtig. Die Beschwerdegegnerinnen haben sich im Beschwer- deverfahren jedoch weder zur Sache noch zur einstweiligen Gewährung der auf- schiebenden Wirkung geäussert, sondern auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtet (act. 19/1-2, jeweils S. 1). Die Beschwerdegegnerinnen haben sich mit dem Entscheid der Vorinstanz nicht identifiziert, weshalb es vor Obergericht keine unterliegende Partei gibt.
schädigung durch den Staat fehlt (BGE 140 III 385, E. 4.1 m.w.H.; vgl. auch Adri- an Urwyler/Myriam Grütter, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 107 N 12 oder KuKo ZPO-Schmid, 2. Aufl. 2014, Art. 107 N 15). Ei ne solche verlangte die Be- schwerdeführeri n auch ni cht (act. 10 S. 2). Es sind daher keine Parteientschädi- gungen zuzuspreche n. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Beschwerdegegnerinnen ein Zustellungsdo- mizil in der Schweiz bezeichnet haben. 2. Die Beschwerdegegnerinnen werden darauf hingewiesen, dass bei Widerruf oder Änderungen in den Zustellverhältnissen ohne Angabe eines neuen Zu- stelldomizils in der Schweiz die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ZPO erfolgen wird. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachstehendem Erkenntni s. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und es wird die Verfügung des Bezirks- gerichts Meilen vom 9. August 2016 aufgehoben. 2a. Der Beschwerdeführerin wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Urteils angesetzt, um dem Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im summari- schen Verfahren, die gemäss Ziffer 3.2 des Rechtshilfeersuchens (act. 3) verlangten Dokumente einzureichen.
2b. Verweigert die Beschwerdeführerin die Edition, so hat sie dem Bezirksge- richt Meilen, Einzelgericht im summarischen Verfahren, innert der Frist ge- mäss Dispositiv-Ziffer 2a schri ftli ch mi tzutei len, aus welchen Gründen si e ih- re Mitwirkung verweigert. Sofern die Beschwerdeführeri n Mi twi rkungsver- weigerungsgründe geltend macht, wird ihr die Frist zur Edition der verlang- ten Dokumente gemäss Dispositiv-Ziffer 2a abgenommen. Die Beschwerdeführerin wird auf die Folgen unberechtigter Verweigerung der Mitwirkung gemäss Art. 164 ZPO hingewiesen. 3. Im Übrigen wird die Sache an das Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im summarischen Verfahren, zur Erledigung des Rechtshilfeersuchens im Sin- ne der Erwägungen zurückgewiesen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.– festgesetzt. 5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf die Staatskasse genommen. 6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerinnen unter Beilage der Doppel von act. 6, act. 9-10 und act. 15, sowie an das Bezirks- gericht und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
MLaw P. Klaus
versandt am: 11. Oktober 2016