Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU120018-O/U, damit vereinigt Geschäfts-Nr. RU120019
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler. Beschluss und Urteil vom 12. Juni 2012 in Sachen
A._____, Beklagter, Beschwerdeführer und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X._____
gegen
Konkursmasse von B._____, Beschwerdegegnerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Konkursamt C._____,
betreffend paulianische Anfechtung
Beschwerde und Berufung gegen eine Verfügung des Friedensrichteramtes Er- lenbach vom 25. Januar 2012 (GV.2011.00045 / SB.2012.00002) sowie Be- schwerde gegen eine Verfügung (Wiedererwägung) des Friedensrichteramtes Er- lenbach vom 2. Februar 2012 (GV.2011.00045)
Erwägungen: I. 1. Die D._____ GmbH (nachfolgend D.) erhob mit Eingabe an das Friedensrichteramt Erlenbach (Vorinstanz) vom 9. Dezember 2011 eine pauliani- sche Anfechtungsklage gegen den Beklagten, Berufungsbeklagten und Be- schwerdeführer (fortan Beklagter). Hintergrund ist die Übertragung einer Eigen- tumswohnung an der ...strasse ... in E. durch die Mutter des Beklagten, B., auf den Beklagten, gemäss Kaufvertrag vom 17. September 2010 (act. 1, 2). Die D. ist Gläubigerin von B._____ und erhielt in der Betreibung gegen diese am 28. September 2011 einen definitiven Pfändungsverlustschein nach Art. 149 SchKG über Fr. 388'090.06 (act. 3). Mit der Anfechtungsklage vom 9. Dezember 2011 verlangt die D._____ im Hauptantrag die Verpflichtung des Beklagten zur Rückgabe der erwähnten Eigentumswohnung mit Verpflichtung des Betreibungsamtes F._____ zum Vollzug der vollstreckungsrechtlichen Beschlag- nahme des Objektes, und eventualiter die Verpflichtung des Beklagten, der D._____ einen Betrag von mindestens Fr. 66'579.00 zu bezahlen (act. 1). 2. Mit Eingangsanzeige und Vorladung vom 15. Dezember 2011 setzte die Vorinstanz die Schlichtungsverhandlung auf den 2. Februar 2012 fest (act. 5-7). 3. Mit Eingabe vom 19. Januar 2012 liess der Beklagte der Vorinstanz mitteilen, das Bezirksgericht Meilen habe mit Urteil vom 10. Januar 2012 den Konkurs über B._____ eröffnet. Da daher die Aktivlegitimation der D._____ auf die Konkursmasse übergehe, ersuche er um Abnahme der Vorladung (act. 8, 9). 4. Mit Verfügung vom 25. Januar 2012 schrieb die Vorinstanz das Verfah- rens als gegenstandslos ab, erklärte, die auf den 2. Februar 2012 angesetzte Schlichtungsverhandlung finde nicht statt, und bezog die Gerichtsgebühr von Fr. 550.00 von der D._____ unter Gewährung des Rückgriffs auf den Beklagten (act. 10). Die Verfügung wurde dem Beklagten und der D._____ am 26. Januar 2012 zugestellt (act. 11, 12).
Mit Eingabe vom 27. Januar 2012 an die Vorinstanz ersuchte die D._____ um Wiedererwägung der Verfügung vom 25. Januar 2012, unter Hin- weis, dass der Prozess allenfalls von der Konkursmasse fortgeführt werden könne und daher (auch zur Wahrung der Anfechtungsfrist) nicht als gegenstandslos ab- geschrieben werden könne. Bis zum Entscheid der Konkursverwaltung über die Fortführung des Prozesses sei das Verfahren zu sistieren (act. 13). 6. Mit Verfügung vom 2. Februar 2012 zog die Vorinstanz die Verfügung vom 25. Januar 2012 in Wiedererwägung und sistierte das Verfahren "als Ersatz für die Verfügung [...] vom 25. Januar 2012 [...] und unter Aufhebung derselben" bis am 31. Dezember 2012. Zudem hielt die Vorinstanz die Parteien dazu an, sich vor Ablauf der Sistierungsfrist schriftlich dahingehend zu äussern, ob die Sistie- rungsfrist verlängert werden solle, eine Sühnverhandlung durchgeführt werden solle oder ob die Klagebewilligung zuhanden des Bezirksgerichts Meilen ausge- stellt werden solle. Die Auferlegung der Gerichtskosten behielt die Vorinstanz der Erledigungsverfügung vor (act. 15). Die Verfügung vom 2. Februar 2012 wurde dem Beklagten und der D._____ am 3. Februar 2012 zugestellt (act. 16, 17). 7. Mit Eingaben vom 27. Februar 2012 erhob der Beklagte sowohl Be- schwerde gegen die Verfügung vom 25. Januar 2012 als auch Beschwerde gegen die Verfügung vom 2. Februar 2012. 7.1 In der Beschwerde gegen die Verfügung vom 25. Januar 2012 bean- tragte der Beklagte was folgt (act. 21 S. 2): "1. Dispositiv Ziffer 4 der Verfügung des Friedensrichteramtes Erlenbach ZH vom 25. Januar 2012, GV.2011.00045/SB.2012.00002, sei aufzuheben und die Kosten seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, ohne den Beschwerdeführer zu ver- pflichten, der Beschwerdegegnerin die Kosten zu ersetzen. 2. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei mit dem Beschwerdeverfahren gegen die Sistierungs-Verfügung des Friedensrichteramtes Erlenbach ZH vom 2. Februar 2012, GV.2011.00045, zu vereinigen.
Die Beschwerde sei gutzuheissen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Bei der Parteientschädigung sei zusätzlich die Mehrwert- steuer zuzusprechen." 7.2 In der Beschwerde gegen die Verfügung vom 2. Februar 2012 bean- tragte der Beklagte was folgt (RU120019 act. 21 S. 2): "1. Die Sistierungsverfügung des Friedensrichteramtes Erlenbach ZH vom 2. Februar 2012, GV.2011.00045, sei ersatzlos aufzuheben. 2. Eventualiter sei die in der Sistierungsverfügung des Friedensrichteramtes Erlenbach ZH vom 2. Februar 2012, GV.2011.00045, angeordnete Sistierung aufzuheben und das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben. 3. Subeventualiter sei die in der Sistierungsverfügung des Friedensrichteramtes Erlen- bach ZH vom 2. Februar 2012, GV.2011.00045, angeordnete Sistierung aufzuheben und die Sache an das Friedensrichteramt Erlenbach ZH zur Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit zurückzuweisen. 4. Subsubeventualtier sei die in der Sistierungsverfügung des Friedensrichteramtes Er- lenbach ZH vom 2. Februar 2012, GV.2011.00045, angeordnete Sistierung aufzuhe- ben und die Sache an das Friedensrichteramt Erlenbach ZH zur Erteilung der Klage- bewilligung zurückzuweisen. 5. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei mit dem Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung des Friedensrichteramtes Erlenbach ZH vom 25. Januar 2012, GV.2011.00045/SB.2012.00002, zu vereinigen. 6. Die Beschwerde sei gutzuheissen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Bei der Parteientschädigung sei zusätzlich die Mehrwert- steuer zuzusprechen." Die zweitgenannte Beschwerde wurde im Verfahren RU120019 angelegt, die erstgenannte Beschwerde im vorliegenden Verfahren RU120018 (vgl. act. 21 sowie RU120019 act. 21). 8. Mit Verfügungen vom 22. März 2012 wurde sowohl im vorliegenden Verfahren als auch im Verfahren RU12009 festgehalten, dass in Anwendung von Art. 200 SchKG die Aktivlegitimation der hängigen paulianischen Anfechtungskla- ge von der ursprünglichen Klägerin, der D._____ GmbH, auf die Konkursmasse
von B._____ übergehe, so dass letztere als Beschwerdegegnerin im Rubrum der Rechtsmittelverfahren einzusetzen sei. Gleichzeitig wurde der Beschwerdegegne- rin in beiden Verfahren Frist angesetzt, um die Beschwerden des Beklagten zu beantworten. Im vorliegenden Verfahren RU120018 (betreffend die Beschwerde gegen die Abschreibungsverfügung vom 25. Januar 2012) wurde die Beschwer- degegnerin zudem aufgefordert, sich zur Abschreibung des Schlichtungsverfah- rens infolge Gegenstandslosigkeit zu äussern (act. 25; RU120019 act. 25). 9. Mit Eingaben vom 18. April 2012 erstattete die Beschwerdegegnerin, vertreten durch das Konkursamt C._____, die Beschwerdeantworten im vorlie- genden Verfahren und im Verfahren RU120019, wobei sie in beiden Verfahren dieselbe Rechtsschrift einreichte. Betreffend die Abschreibungsverfügung vom 25. Januar 2012 (RU120018) beantragte die Beschwerdegegnerin sinngemäss was folgt (act. 27 S. 2 Ziff. 4): Die Verfügung vom 25. Januar 2012 sei aufzuheben. Betreffend die Beschwerde gegen die Sistierungsverfügung vom 2. Februar 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin was folgt (RU120019 act. 27): "In Abänderung der Verfügung vom 2. Februar 2012 sei die Sistierung des Verfahrens in analoger Anwendung von Art. 207 SchKG zu befristen." Die Beschwerdeantworten wurden dem Beklagten zugestellt (act. 28, RU120019 act. 28). 10. Mit Verfügung vom 24. April 2012 wurde der Beklagte aufgefordert, zur Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 18. April 2011 im vorliegenden Verfahren RU120018 Stellung zu nehmen. In den Erwägungen zur Verfügung wurde darauf hingewiesen, dass der neue Antrag der Beschwerdegegnerin auf Aufhebung der Verfügung vom 25. Januar 2012 einer eigenen Berufung gegen die Verfügung vom 25. Januar 2012 nahe komme und auch unter diesem Gesichtspunkt recht- zeitig (Art. 311 Abs. 1 ZPO) erfolgt sei, da eine formelle Mitteilung der Verfügung vom 25. Januar 2012 an die Konkursverwaltung vor der Verfügung der Präsiden-
tin der Kammer vom 22. März 2012 nicht erfolgt sei und die Eingabe vom 18. April 2012 daher analog einer (eigenständigen) Berufung zu behandeln sei (act. 28). 11. Mit Eingabe vom 29. Mai 2012 nahm der Beklagte fristgemäss Stellung zur Eingabe vom 18. April 2012 und beantragte was folgt (act. 31 S. 2): "1. Die Beschwerdeantwort des Konkursamtes C._____ sei nicht analog eines Rechts- mittels zu behandeln und auf ein solches sei nicht einzutreten. 2. Im Rubrum des vorliegenden Verfahrens sei anstelle der Konkursmasse von B._____ die ursprüngliche Klägerin (D._____ GmbH) aufzunehmen. 3. Eventualiter sei das analoge Rechtsmittel des Konkursamtes C._____ abzuweisen." Die Stellungnahme vom 29. Mai 2012 wurde dem Konkursamt C._____ zuge- stellt (act. 32). Damit sind beide Beschwerdeverfahren spruchreif. 12. Gemäss Art. 125 lit. c ZPO kann das Gericht zur Vereinfachung der Verfahren selbständig eingereichte Klagen bzw. Rechtsmittel vereinigen. Die Ver- einigung ist aus Gründen der Prozessökonomie dann angezeigt, wenn die Klagen einen sachlichen Zusammenhang aufweisen. Anfechtungsobjekt der beiden Rechtsmittelverfahren ist vorliegend zwar nicht derselbe Entscheid, sondern es sind zwei verschiedene Entscheide, die jedoch beide im Schlichtungsverfahren betreffend die eingangs erwähnte paulianische Anfechtungsklage ergangen sind und die eng zusammenhängen. Gegenstand beider Beschwerdeverfahren ist das Schicksal des erwähnten Schlichtungsverfahrens mit Blick auf die Konkurseröff- nung über B._____, weshalb der enge Sachzusammenhang zwischen den beiden Verfahren gegeben ist. Beide Verfahren befinden sich zudem im gleichen Stadi- um. Das Beschwerdeverfahren RU120019 ist daher, wie vom Beklagten beantragt (vgl. vorne I./7.), mit dem vorliegenden Beschwerdeverfahren RU120018 zu ver- einigen und unter der letzteren Verfahrensnummer weiterzuführen. Das Verfahren Nr. RU120019 ist als dadurch erledigt abzuschreiben.
II. 1. Zu den Beschwerden des Beklagten: Wie eingangs erwähnt, erhob der Beklagte sowohl gegen die Kostenfolgen gemäss Verfügung vom 25. Januar 2012 (Abschreibungsverfügung, act. 10) als auch gegen die Verfügung vom 2. Februar 2012 (Sistierung, act. 15) Beschwerde. Beide Beschwerden erweisen sich als zulässig (Art. 110 ZPO, Art. 126 Abs. 2 ZPO). 2. Parteistellung der Konkursmasse von B._____: 2.1 Strittig ist zunächst die Parteistellung der Konkursmasse in den vorlie- genden Rechtsmittelverfahren. Der Beklagte stellt sich dazu auf den Standpunkt, wenn ein Gläubiger vor Konkurseröffnung gestützt auf einen Pfändungsverlust- schein eine Anfechtungsklage erhoben habe, gehe zwar die Aktivlegitimation kraft Art. 200 SchKG auf die Konkursmasse über. Dies sei aber nicht einem Partei- wechsel gleichzusetzen. Soweit die Lehre Art. 83 Abs. 4 ZPO auf den Fall der Konkurseröffnung anwende und gestützt darauf einen Parteiwechsel bejahe, sei ein Prozess vorausgesetzt, bei welchem der Gemeinschuldner im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Partei sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall, weshalb ein Parteiwechsel nicht in Frage komme (act. 31 S. 5 ff.). 2.2 Hat ein Gläubiger aufgrund eines Pfändungsverlustscheins nach Art. 149 SchKG eine Anfechtungsklage gegen einen Dritten bereits erhoben und wird in der Folge der Konkurs über den Schuldner eröffnet, so geht die Anfech- tungsberechtigung des Pfändungsgläubigers nach einhelliger Lehre auf die Kon- kursmasse über (BSK SchKG II-Staehelin, 2. Auflage 2010, Art. 285 N 30 m.w.Nw.). Davon ist grundsätzlich auszugehen. Auch der Beklagte bestreitet dies wie soeben dargelegt nicht. Näher zu prüfen ist, was dies mit Blick auf die Partei- stellung im bereits hängigen Anfechtungsprozess des Verlustscheingläubigers bedeutet. 2.3 Die paulianische Anfechtung ist ein rein betreibungsrechtliches Institut, das nur in einem konkreten, gegen den Schuldner durchgeführten Betreibungs-,
Konkurs- oder Nachlassverfahren zum Zug kommt. Sein Zweck besteht in der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem sich das zur Befriedigung des Gläubigers bzw. der Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners und seine Verbindlichkeiten ohne die anfechtbare Handlung befunden hätten. Mit der Pauli- ana soll somit das Haftungs- und Vollstreckungssubstrat des Schuldners vergrös- sert werden – auch wenn das angefochtene Rechtsgeschäft durch die Anfechtung nicht zivilrechtlich ungültig wird, sondern ihm lediglich ein obligatorischer, vorran- giger Anspruch des Gläubigers bzw. der Masse entgegen steht (BSK SchKG II- Staehelin, 2. Auflage 2010, Art. 285 N 8 f.). Die Wirkung der paulianischen Anfechtungsklage ist danach mit derjenigen eines Aktivprozesses des Schuldners vergleichbar (vgl. Kantonsgericht GR, PKG 2000 S. 32 ff., E. 3). Dass dem Anfechtungsbeklagten bei erfolgreicher Anfech- tung unter Umständen eine allfällige Gegenleistung zurückzuerstatten wäre (Art. 291 SchKG, vgl. act. 31 S. 9), ändert daran nichts Entscheidendes, da die Anfechtung von ihrem Zweck her (neben Tatbeständen der Begünstigung einzel- ner Gläubiger zum Nachteil anderer) gerade dann vorrangig in Betracht kommt, wenn der Schuldner keine oder nur eine zu geringe Gegenleistung verlangt hat. Das Interesse, welches die Gläubiger an der Erhebung einer Anfechtungsklage haben, ist daher mit ihrem Interesse an Aktivprozessen des Schuldners identisch: es geht um die Realisierung bzw. Heranziehung von Haftungssubstrat. 2.4 Zwischen der Anfechtungsklage des Verlustscheingläubigers nach Art. 149 SchKG und der Anfechtungsklage der Konkursmasse bestehen dabei mit Blick auf die einem Aktivprozess gleichkommende Wirkung keine Unterschiede: 2.4.1 Die Verdachtsperioden gemäss Art. 286 Abs. 1, Art. 287 Abs. 1 und Art. 288 SchKG sind bei der Klage des Verlustscheingläubigers vom Zeitpunkt der Pfändung rückwärts zu rechnen, bei der Klage der Masse dagegen ab dem Zeit- punkt der Konkurseröffnung (Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG). Ist jedoch der Konkurseröffnung ein Betreibungsverfahren mit Ausstellung von Verlustscheinen nach Art. 149 SchKG vorausgegangen, so tritt die Konkursverwaltung nach einer älteren Praxis des Bundesgerichts auch in solche Rechte der einzelnen Gläubiger ein, welche sich auf das vorausgegangene Pfändungsverfahren stützen. Durch
die Pfändung seitens eines Gläubigers wurde entsprechend die "an sich unver- rückbare" Frist nach Art. 286 f. SchKG (in der früheren Fassung) auch zu Gunsten der Masse des nach Ablauf der Frist eröffneten Konkurses gewahrt (BGE 61 III 54 S. 56; vgl. auch das obiter dictum in BGE 108 II 516 E. 3 a.E). Daraus wird für das heutige Recht abgeleitet, die Masse könne eine Hand- lung des Schuldners nach Art. 286 ff. SchKG auch dann anfechten, wenn die Verdachtsperiode bei Konkurseröffnung bereits verstrichen war, die besagte Handlung aber in die Verdachtsperiode berechnet ab der früheren Pfändung ei- nes Gläubigers fällt. Vorbehalten wird einzig die Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG (Gilliéron, Commentaire de la loi féderale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 159-270, Lausanne 2001, Art. 200 N 14; vgl. auch BSK SchKG II- Handschin/ Hunkeler, 2. Auflage 2010, Art. 200 N 2, wo auf BGE 61 III 54 verwie- sen wird). Dabei wird die Verwirkungsfrist bei einer Klage gestützt auf eine vor- hergehende Pfändung auch dann ab der Pfändung zu berechnen sein, wenn die Konkursmasse klagt (andernfalls würde die Schutzwirkung der Verwirkungsfrist vereitel t). 2.4.2 Handelt es sich folglich bei der Anfechtungsklage eines Verlust- scheingläubigers um eine Klage, welche die Konkursmasse auch von sich aus er- heben könnte, um das Haftungssubstrat zu vergrössern, so ist offenkundig, dass eine solche Klage, wenn sie bei Konkurseröffnung bereits hängig ist, von ihrer Wirkung her mit einem Aktivprozess des Schuldners gleichzusetzen ist. 2.4.3 Analog der Regelung betreffend bei Konkurseröffnung hängige Aktiv- prozesse des Schuldners (vgl. dazu Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 83 N 23 f.) muss daher auch bei hängigen Anfechtungsprozessen eines Gläubigers gegen einen Dritten, bei welchen der Schuldner formell nicht Partei ist, die Prozessfüh- rungsbefugnis auf die Konkursmasse übergehen (so im Ergebnis auch BSK SchKG II-Staehelin, 2. Auflage 2010, Art. 285 N 30). Mit der Prozessführungsbefugnis erwirbt die Konkursmasse auch die Partei- stellung im laufenden Verfahren (vgl. Göksu, a.a.O., Art. 83 N 23). Die Konkurs- masse tritt daher im eigenen Namen auf der Klägerseite in den Anfechtungspro-
zess ein, und sie ist entsprechend zur Erhebung von Rechtmitteln (und zur Be- antwortung von Rechtsmitteln des Anfechtungsbeklagten) legitimiert. Der Kon- kursmasse von B._____ kommt mithin entgegen dem Beklagten Parteistellung als Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren zu. Ob richtigerweise von einem Übergang der (materiellrechtlich definierten) Aktivlegitimation zu sprechen ist oder nur von einem Übergang der Prozessfüh- rungsbefugnis (PKG 2000 S. 36), ist danach mit Blick auf den erwähnten Partei- wechsel nicht entscheidend. Nur nebenbei ist daher festzuhalten, dass die Kon- kurseröffnung materielle Rechtsansprüche grundsätzlich nicht berührt, sondern sich lediglich auf die Befugnis auswirkt, diese Rechte geltend zu machen (erst die Verwertung der Konkursmasse hat materiellrechtliche Auswirkungen, vgl. BSK SchKG II-Handschin/Hunkeler, 2. Auflage 2010, Art. 197 N 6). Materiell handelt es sich so betrachtet nach wie vor um ein Recht, welches der D._____ aus dem Pfändungsverlustschein zusteht. Lediglich die Befugnis, das Recht geltend zu machen, ist mit der Konkurseröffnung auf die Konkursmasse übergegangen. Dass die Konkursmasse ihrerseits ebenfalls berechtigt wäre, denselben Prozess anzu- heben (vgl. vorne II./2.4.1), ändert daran nichts. Die entsprechende Berechtigung der Masse steht neben derjenigen des Gläubigers, der diese (wie der Schuldner seine Aktivlegitimation betreffend Aktivprozesse) durch die Konkurseröffnung nicht verliert. Er ist lediglich (vorübergehend) nicht mehr berechtigt, seinen An- spruch geltend zu machen (vgl. BSK SchKG II-Wohlfart/Meyer, Art. 207 N 20). Daher ist richtigerweise eher von einem blossen Übergang der Prozessführungs- befugnis zu sprechen. 2.5. Zugunsten der Schaffung von Klarheit in der vorliegenden, relativ kom- plexen Situation sind einige Bemerkungen zu den Auswirkungen auf die von der D._____ erhobene Anfechtungsklage anzubringen: 2.5.1 Die Konkurseröffnung führt grundsätzlich zur Aufhebung bereits erfolg- ter Spezialexekutionen, unter Einbezug bereits gepfändeter Vermögenswerte in die Konkursmasse, vorbehältlich der (hier nicht relevanten) Ausnahme von Art. 199 Abs. 2 SchKG (vgl. BSK SchKG II-Handschin/Hunkeler, 2. Auflage 2010, Art. 199 N 1). Die Befriedigung eines Gläubigers, der vor Konkurseröffnung ein
Verfahren der Spezialexekution anhob, wird mithin nach der Konkurseröffnung im Rahmen des Konkursverfahrens weiterverfolgt, soweit das frühere Verfahren der Spezialexekution noch nicht vollständig abgeschlossen ist. Die Befriedigung des Gläubigers aus dem zur Verfügung stehenden Haftungssubstrat richtet sich so- dann nach den Regeln des Konkursrechts. Entsprechend fällt auch das Ergebnis einer von der Konkursmasse weitergeführten Anfechtungsklage eines Gläubigers, d.h. das damit in die Zwangsvollstreckung "zurückgeholte" bzw. "zurückzuholen- de" Haftungssubstrat, in die Konkursmasse. Dies entspricht denn auch dem kla- ren Wortlaut von Art. 200 SchKG. 2.5.2 Die Klage gestützt auf die vorangegangene Pfändung behält aber, auch wenn sie von Masse geführt (oder weitergeführt) wird, ihren Bezug zur Be- treibung des Verlustscheingläubigers, als deren "Weiterführung" sie daher auch bezeichnet wird (vgl. die Formulierung in BGE 108 II 516 E. 3 a.E.). Auf diesem Weg dürfte es daher nicht zulässig sein, mehr Haftungssubstrat in die Konkurs- masse zu ziehen, als zur vollständigen Befriedigung des Verlustscheingläubigers erforderlich wäre. Gegenteiliges wäre dogmatisch schwer zu begründen (vgl. PKG 2000 S. 32 ff., E. 4 S. 36). Zweck der Verdachtsperioden nach Art. 286 Abs. 1, Art. 287 Abs. 1 und Art. 288 SchKG ist (unter anderem), dass der entsprechende Dritte, etwa ein Vertragspartner oder Zuwendungsempfänger des Schuldners, nach de- ren Ablauf vor den entsprechenden, auf der jeweiligen Verdachtsperiode basie- renden Anfechtungsklagen geschützt ist. Der Schutzzweck der Verdachtsperiode, die sich ab der Konkurseröffnung berechnet, würde vereitelt, wenn Rechtshand- lungen, die sich ausserhalb dieser Verdachtsperiode ereigneten (die aber mit der auf der vorangegangenen Pfändung beruhenden Klage noch in die entsprechen- de Spezialexekution einbezogen werden könnten) unbeschränkt angefochten und das entsprechende Haftungssubstrat unabhängig von der Höhe der Verlust- scheinforderung vollumfänglich in die Konkursmasse gezogen werden könnten. Will die Masse bei Hängigkeit einer Klage gestützt auf eine vorangegangene Pfändung mit Verlustscheinausstellung vom Anfechtungsbeklagten ein den dorti- gen Verlust übersteigendes zusätzliches Haftungssubstrat in die Masse ziehen,
so dürfte daher die Erhebung der auf der Konkurseröffnung beruhenden Klage (der "originären" Klage der Masse) erforderlich sein (wobei sich die Verdachtspe- rioden dann wie erwähnt ab Konkurseröffnung berechnen, die originäre Klage damit je nach Zeitpunkt der angefochtenen Handlung möglicherweise – in Abwei- chung von der Klage des Verlustscheingläubigers – gar nicht, oder nur unter den erschwerten Voraussetzungen von Art. 288 SchKG gegeben ist). 3. Zulässigkeit der Berufung der Beschwerdegegnerin gegen die Verfü- gung vom 25. Januar 2012: 3.1 Entgegen der Ansicht des Beklagten können Entscheide von Schlich- tungsbehörden, wenn dabei ein Schlichtungsverfahren über eine Zivilstreitigkeit mit einem Streitwert von über Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) als gegen- standslos abgeschrieben wird, mit Berufung angefochten werden (vgl. ZK ZPO- Leumann Liebster, Art. 242 N 8; vgl. auch OGer ZH RU110046 vom 21. Oktober 2011 E. II./2.). Etwas anderes folgt auch nicht aus der vom Beklagten angegebe- nen Literaturstelle bei Hauser/Schweri/Lieber, GOG 52 N 6 (vgl. act. 31 S. 3), da sich diese Stelle lediglich auf den Entscheid der Schlichtungsbehörde nach Art. 212 ZPO bezieht. Solche Entscheide – Entscheide über vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 2'000.00 – sind in der Tat nicht beru- fungsfähig. Um einen solchen Entscheid geht es aber vorliegend nicht. Das Frie- densrichteramt Erlenbach, hat wie eingangs erwähnt, mit Verfügung vom 25. Januar 2012 die Anfechtungsklage der D._____ als gegenstandslos geworden abgeschrieben (act. 20). Der Streitwert der abgeschriebenen Klage überstieg Fr. 10'000.00 (vgl. vorne I./1.). Daher war die Verfügung vom 25. Januar 2012 mit Berufung nach Art. 308 ZPO anzufechten. 3.2 Fraglich ist, ob die Beschwerdegegnerin rechtsgültig eine Berufung ge- gen die Verfügung vom 25. Januar 2012 erhoben hat: 3.2.1 Auszugehen ist davon, dass die Verfügung vom 25. Januar 2012 (act. 20) der Beschwerdegegnerin am 26. März 2012 formell zugestellt wurde (act. 26/1). Die Beschwerdegegnerin hat sodann in ihrer Eingabe vom 18. April 2012 unter Bezugnahme auf die Verfügung vom 25. Januar 2012 ausgeführt, das
Verfahren hätte nicht als gegenstandslos abgeschrieben werden dürfen (act. 27 S. 2). Nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) ausgelegt, ist diese Äusserung als Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 25. Januar 2012 zu verstehen (mit Rückweisung zur Durchführung des Schlichtungsverfahrens). Dieser Antrag hat im vorliegenden, besonderen Fall, da die Vorinstanz noch keinerlei Verfahrens- schritte vornahm, sondern nach dem Erlass der Vorladung zur Schlichtungsver- handlung unmittelbar das Verfahren als gegenstandlos geworden abschrieb, trotz Fehlens eines Antrags in der Sache ausnahmsweise zu genügen. Dass der Antrag nicht formell am Anfang (oder allenfalls am Ende) der Ein- gabe gestellt wurde, schadet entgegen dem Beklagten (act. 31 S. 5) nicht, da sich die Berufungsanträge grundsätzlich auch aus der Berufungsbegründung ergeben können (Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 23). Zwar vertreten Reetz/ Theiler im ZK ZPO, Art. 311 N 34, eine andere Meinung. BGE 133 III 489 E. 3.1, worauf sich Reetz/Theiler stützen, ist indes vor dem Inkrafttreten der ZPO ergan- gen und betrifft die Beschwerde nach BGG, und überdies wird darin nur verlangt, dass die Beschwerdeeingabe ein Rechtsbegehren erhält, aber nicht, wo im Text der Eingabe es zu platzieren ist (BGE a.a.O.). Der neuere BGE 137 III 617 zu Art. 311 ZPO betreffend die vorausgesetzte Bestimmtheit und Bezifferung von Be- rufungsanträgen äussert sich zur hier thematisierten Frage nicht. Aus der darin enthaltenen Formulierung "aus einer Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll" (BGE 137 III 617 E. 4.2.2) liesse sich tendenziell wohl eher schliessen, dass im Zweifel die Begründung auch zu kon- sultieren ist. Dass auf einen hinreichend bestimmten und klaren Berufungsantrag nur deswegen nicht eingetreten würde, weil er sich im Text der Begründung be- findet und nicht formell hervorgehoben am Anfang der Eingabe, wäre mit Blick auf Art. 52 ZPO nicht vertretbar. Dem vom Beklagten genannten Entscheid LE110051 der I. Zivilkammer vom 10. November 2011 (act. 31 S. 5) ist daher nicht zu folgen. Die Beschwerdegegnerin hat den erwähnten Antrag sodann rechtsgenügend begründet (act. 27). Die fehlende Bezeichnung als Berufung schadet nicht (vgl. die Praxis der Kammer zur Konversion des unrichtig bezeichneten Rechtsmittels
in das richtigerweise zu erhebende Rechtsmittel, OGer ZH NQ110029 vom 5. September 2011 E. 1, OGer ZH RU110046 vom 21. Oktober 2011 E. II./2.). Auf den erwähnten Berufungsantrag ist daher einzutreten. Mithin ist die Beschwerde- gegnerin neben ihrer Eigenschaft als Beschwerdegegnerin auch Berufungskläge- rin. Bezeichnet wird sie der Einfachheit halber weiterhin nur als Beschwerdegeg- nerin. 3.2.2 Der Beklagte sieht in der Prozessleitung im vorliegenden Verfahren ein "venire contra factum proprium", welches nicht schützenswert sei (act. 31 S. 4). Dem ist nicht zu folgen. Auszugehen ist davon, dass der Beklagte mit seiner Beschwerde die Verfü- gung vom 25. Januar 2012 betreffend Gegenstandslosigkeit lediglich mit Blick auf die Kostenfolgen angefochten hat (act. 21). Die Kammer hat daraufhin in der Ver- fügung vom 22. März 2012 die Beschwerdegegnerin zur Beantwortung der Be- schwerde des Beklagten aufgefordert und hat sie gleichzeitig darauf hingewiesen, dass sie sich auch zur Abschreibung des Schlichtungsverfahrens zufolge Gegen- standslosigkeit gemäss Verfügung vom 25. Januar 2012 äussern könne (act. 25). Dass die Beschwerdeantwort an sich lediglich die (vom Beklagten angefochtene) Kostenfolge betreffen konnte, lag und liegt auf der Hand. Ebenso offenkundig war und ist daher, dass die Beschwerdegegnerin sich zur Gegenstandslosigkeit, d.h. zum Entscheid vom 25. Januar 2012 an sich, nur in einem eigenen Rechtsmittel äussern konnte. Dass die erwähnte Äusserung der Beschwerdegegnerin (vorne II./3.2.1) als Berufung gegen die Verfügung vom 25. Januar 2012 verstanden wurde (act. 28 S. 3), ist danach folgerichtig. Dies stellt keine unstatthafte "Umwandlung" einer Beschwerdeantwort in ein Rechtsmittel dar (act. 31 S. 4). In der vorliegenden be- sonderen Konstellation, da die Verfügung der zur Erhebung von Rechtsmitteln le- gitimierten Partei, d.h. der Konkursmasse von B._____ als Beschwerdegegnerin (vgl. vorne II./2.), formell erst mit der Aufforderung zur Beantwortung der Be- schwerde des Beklagten zugestellt wurde, ist die Berufung zur Vermeidung unnö- tiger Formalismen und aus Gründen der Verfahrensökonomie im vorliegenden Verfahren entgegen zu nehmen. Dass die Berufung der Beschwerdegegnerin
nicht zunächst, was formell korrekt gewesen wäre, in einem eigenen Verfahren angelegt und hernach nach Art. 125 lit. c ZPO mit den Beschwerdeverfahren ver- einigt wurde (vgl. vorne I./12.), gereicht dem Beklagten nicht zum Nachteil. Ent- scheidend ist, dass er sich zur Berufung äussern konnte (Art. 53 ZPO). 3.2.3 Richtigerweise handelt es sich nach dem Gesagten, entgegen der diesbezüglich nicht vollends klaren Formulierung in den Erwägungen zur Verfü- gung vom 24. April 2012 (act. 28 S. 3), nicht um eine "analoge" Berufung, son- dern schlicht um eine Berufung nach Art. 308 ZPO, welche analog einer in einem separaten Verfahren angelegten und daraufhin mit den bereits anhängigen Be- schwerdeverfahren vereinigten Berufung zu behandeln ist. Der Umstand, dass die Berufung gegen die Verfügung vom 25. Januar 2012 und die Beschwerdeantwort in einem Dokument enthalten sind (act. 27), schadet nicht. 3.2.4 Weiter argumentiert der Beklagte, die Beschwerdegegnerin sei nicht durch eine fehlende oder falsche Rechtsmittelbelehrung davon abgehalten wor- den, ein Rechtsmittel gegen die Verfügung vom 25. Januar 2012 zu erheben und sich auf die Beantwortung der Beschwerde des Beklagten zu beschränken. Auch daher dürfe die Beschwerdeantwort nicht in eine analoge Berufung umgewandelt werden (act. 31 S. 5). Diese Überlegung geht fehl. Zum einen war die Rechtsmit- telbelehrung zur Verfügung vom 25. Januar 2012 wie gesehen mangelhaft (vorne II./3.1), und zum anderen wurde die Beschwerdeantwort vom 18. April 2012 wie ebenfalls gesehen nicht in eine Berufung umgewandelt, sondern es ergab sich aus ihrer Auslegung, dass sie (auch) als Berufung zu verstehen ist. 4. Zur Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit: 4.1 Der Ansicht der Beschwerdegegnerin betreffend den Entscheid vom 25. Januar 2012 (act. 27) ist zuzustimmen. Die Konkurseröffnung über B._____ kann nicht zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens über die Anfechtungsklage der D._____ als Gläubigerin von B._____ führen. Der Streitgegenstand der An- fechtungsklage, mit welcher die Vergrösserung des Haftungssubstrats von B._____ angestrebt wird, ist durch die Konkurseröffnung nicht untergegangen, sondern er besteht nach wie vor, auch wenn das Interesse daran von der
D., welche die Klage als einzelne Gläubigerin erhob, auf die Gläubiger- gesamtheit übergeht – entsprechend ist nach der Konkurseröffnung wie gesehen nicht mehr die Anfechtungsklägerin, sondern die Beschwerdegegnerin zur Pro- zessführung berechtigt (vgl. vorne II./2.4.3). Dass die D. diesen Umstand, d.h. den Verlust ihrer Aktivlegitimation, anerkannte, kann danach nicht zur Folge haben, dass die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens infolge sinngemässen Rückzugs des Schlichtungsbegehrens be- jaht würde (so der Beklagte, act. 21 S. 10). 4.2 Der gegenteiligen Meinung von Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (SchKG, Band II, 4. Auflage 1997/98, Art. 207 N 8), wonach die von einem Gläubiger erho- bene Anfechtungsklage mit der Konkurseröffnung gegenstandslos würde (vgl. act. 31 S. 10), ist entsprechend nicht zu folgen: 4.2.1 Zwar trifft es zu, dass der Verlustscheingläubiger mit der Anfechtungs- klage die Verletzung eines ihm zustehenden Vollstreckungsrechts geltend macht (Jaeger etc., a.a.O.). Die Konkurseröffnung führt aber wie gesehen nicht zum Un- tergang dieses Rechts, sondern nur zum Übergang der entsprechenden Prozess- führungsbefugnis auf die Konkursmasse, die demzufolge in den hängigen Anfech- tungsprozess des Gläubigers eintreten kann (vgl. vorne II./2.4, 2.4.3). Auch wenn die Konkursmasse, wie bereits erwähnt, die Anfechtungsklage gestützt auf die vorangegangene Pfändung (neben der Möglichkeit einer originä- ren Anfechtungsklage gestützt auf die Konkurseröffnung) selber erheben könnte (vgl. vorne II./2.4.1), kann es nicht angehen, eine entsprechende, bereits hängige Klage eines Gläubigers infolge der Konkurseröffnung gegenstandslos werden zu lassen und von der Konkursverwaltung zu verlangen, die Klage gegebenenfalls erneut einzuleiten. Dies wäre insbesondere mit Blick auf die (ab der Pfändung be- rechnete) Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG stossend, welche der Pfändungs- gläubiger mit der Klageerhebung beim Friedensrichteramt wahrte (vgl. BSK SchKG II-Bauer, 2. Auflage 2010, Art. 292 N 10). Einer neuen Klage der Masse würde diese Frist unter Umständen entgegen stehen. Zwar kann die Masse wie bereits geschildert auch ihre originäre Anfechtungsklage erheben (die erst zwei
Jahre nach Konkurseröffnung verwirkt), doch wie ebenfalls erwähnt, berechnen sich in diesem Fall die Verdachtsperioden anders (vgl. vorne II./2.4.1). Die Masse wäre mithin durch eine Abschreibung der Anfechtungsklage des Gläubigers ohne sachlichen Grund benachteiligt. Ist die Anfechtungsklage des Gläubigers verfah- rensmässig bereits weit fortgeschritten, so wäre es überdies auch aus Gründen der Prozessökonomie widersinnig, sie gegenstandslos werden zu lassen und von der Masse die Einleitung einer neuen Klage (mit Stellung eines neuen Schlich- tungsbegehrens) zu verlangen. 4.2.2 Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Prozessführungsbefugnis des Verlustscheingläubigers unter Umständen zu einem späteren Zeitpunkt wie- der auflebt (vgl. dazu nachfolgend unter II./5.2.1, 5.2.3). Dieser Umstand würde selbst dann gegen eine Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosig- keit sprechen, wenn die Möglichkeit der Konkursmasse, den Anfechtungsprozess eines Verlustscheingläubigers weiterzuführen, verneint würde. 4.2.3 Die hängige Anfechtungsklage eines Gläubigers, der in der Betreibung auf Pfändung zu Verlust gekommen ist, unterscheidet sich nach dem Gesagten massgeblich von anderen auf einer hängigen Betreibung beruhenden Verfahren, etwa Rechtsöffnungsverfahren, welche mit der Konkurseröffnung nach Art. 206 SchKG dahinfallen (vgl. BSK SchKG II-Wohlfart/Meyer, 2. Auflage 2010, Art. 206 N 11). Die Anfechtungsklage teilt deren Schicksal daher nicht. 4.3 Die Verfügung vom 25. Januar 2012, mit welcher das Schlichtungsver- fahren über die Anfechtungsklage der D._____ als gegenstandslos geworden ab- geschrieben wurde, ist somit ersatzlos aufzuheben (in Gutheissung sowohl der gegen diesen Entscheid erhobenen Beschwerde des Beschwerdeführers als auch der Berufung der Beschwerdegegnerin vom 18. April 2012). 5. Zur Sistierung des Verfahrens: 5.1 Der Beklagte stützt seinen Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 2. Februar 2012 auf das allgemeine Verbot, einen erlassenen Erledigungsent- scheid in Wiedererwägung zu ziehen (RU120019 act. 21 S. 8 f.). Diese Überle-
gung ist im Grundsatz richtig – durch die Aufhebung des Erledigungsentscheids vom 25. Januar 2012 wird ihr jedoch die Basis entzogen. 5.2 Richtig ist, dass eine Sistierung eines Schlichtungsverfahrens jederzeit möglich ist, wenn beide Parteien dem zustimmen (RU120019 act. 21 S. 9 f.). Wie geschildert, ging aber vorliegend die Prozessführungsbefugnis der ursprünglichen Klägerin mit der Konkurseröffnung über B._____ auf die Beschwerdegegnerin über. Betreffend die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Weiterführung des Prozesses durch die Beschwerdegegnerin verweist diese auf den Entscheid PKG 2000 S. 32 ff., wo eine (von der Zustimmung der Parteien unabhängige) Sistie- rung in Analogie zu Art. 207 SchKG angeordnet wurde (act. 27 S. 2). Dies er- scheint sachgerecht: 5.2.1 Gleich wie bei im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängigen (Aktiv-) Prozessen des Gemeinschuldners ist auch hier von der Beschwerdegegnerin über die Weiterführung des Prozesses zu befinden. Da der Beschwerdegegnerin dieser Entscheid offen steht, wird ihr entgegen dem Beklagten (act. 31 S. 7) kein Verfahren aufgedrängt, das sie möglicherweise gar nicht führen will. Der ipso iure- Übergang der Prozessführungsbefugnis in Folge der Konkurseröffnung bedeutet durchaus nicht, dass die Konkursmasse den Prozess ohne weiteres weiterführen müsste. 5.2.2 Da keine besondere Dringlichkeit gegeben ist, ist der Entscheid über die Weiterführung des Verfahrens der zweiten Gläubigerversammlung anheim zu stellen oder allfälligen Abtretungsgläubigern nach Art. 260 SchKG (vgl. Art. 207 Abs. 1 SchKG). Sollte das summarische Konkursverfahren durchgeführt werden (Art. 231 SchKG), so ist es Sache der Konkursverwaltung, zu entscheiden, ob sie über die Fortführung des Verfahrens einen Gläubigerbeschluss herbeiführen oder ob sie selber darüber entscheiden will (Art. 231 Abs. 3 Ziff. 1 SchKG; vgl. BSK SchKG II-Lustenberger, 2. Auflage 2010, Art. 231 N 28). Das Verfahren ist daher entsprechend zu sistieren, wobei die Minimaldauer der Sistierung analog Art. 207 Abs. 1 SchKG festzulegen ist.
5.3 Gleichzeitig mit der Sistierung des Schlichtungsverfahrens ist die Be- schwerdegegnerin aufzufordern, der Vorinstanz einen allfälligen Entscheid über die Weiterführung des Anfechtungsprozesses umgehend mitzuteilen. Weiter ist die Vorinstanz durch die Beschwerdegegnerin zu informieren, wenn die Beschwerdegegnerin ihren originären Anfechtungsanspruch gerichtlich geltend macht – während der Hängigkeit dieses Verfahrens wäre die Klage der D._____ daraufhin weiter zu sistieren. Würde die originäre Klage der Masse gut- geheissen, so würde die Klage der D._____ gegenstandslos (da die Anfechtungs- klage gestützt auf die Pfändung nach erfolgreicher Anfechtung derselben Rechts- handlung im Konkurs nicht mehr zur Verfügung steht und die Anfechtung im Kon- kurs vorgeht). Würde die originäre Klage der Konkursmasse dagegen abgewiesen (oder aus anderen Gründen ohne Gutheissung erledigt), so hätte die D._____ (unter dem Vorbehalt, dass ihre eigene Klage noch durch die Masse oder einzel- ne Gläubiger weitergeführt wird) die Möglichkeit, ihre Klage weiterzuführen. Schliesslich ist die Vorinstanz durch die Beschwerdegegnerin auch dann zu informieren, wenn das Konkursverfahren – ohne Weiterführung des Anfechtungs- prozesses durch die Konkursmasse oder durch einzelne Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG – eingestellt oder geschlossen würde. 5.4 Wie gesehen gibt es verschiedene Szenarien, welche zu nicht im Ein- zelnen bestimmbaren Zeitpunkten zu einer Weiterführung des Verfahrens durch die Beschwerdegegnerin, durch einzelne Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG oder durch die D._____ führen könnten. Letztere ist zusammenfassend dann wieder zur Prozessführung berechtigt, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen gegeben sind: (1.) das Konkursverfah- ren eingestellt oder geschlossen wird, (2.) der hängige Anfechtungsprozess im Rahmen des Konkurses nicht durch die Masse oder einzelne Gläubiger weiterge- führt wurde und zudem (3.) eine originäre entsprechende Anfechtungsklage der Masse, falls eine solche erhoben wurde, nicht zu einer Klagegutheissung geführt hat.
Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde des Beklagten sowie der Berufung der Be- schwerdegegnerin wird die Verfügung des Friedensrichteramtes Erlenbach vom 25. Januar 2012 (GV.2011.00045 / SB.2012.00002) ersatzlos aufge- hoben. 2. In Abweisung der Beschwerde des Beklagten und Gutheissung des Antrags der Beschwerdegegnerin wird die Verfügung des Friedensrichteramtes Er- lenbach vom 2. Februar 2012 (GV.2011.00045) wie folgt abgeändert: "1. Das Schlichtungsverfahren über die von der D._____ GmbH angeho- bene Anfechtungsklage vom 9. Dezember 2011 wird analog Art. 207 SchKG mindestens bis 10 Tage nach der zweiten Gläubigerversamm- lung im Konkurs von B._____ (vgl. Urteil des Konkursgerichts des Be- zirksgerichts Meilen vom 10. Januar 2012, EK1102090) sistiert. Für den Fall, dass im Konkurs von B._____ das summarische Verfahren angeordnet wird, wird der Prozess bis mindestens 20 Tage nach Aufla- ge des Kollokationsplans sistiert. 2. Die Konkursverwaltung im Konkurs von B._____ wird aufgefordert, dem Friedensrichteramt Erlenbach ZH die erforderlichen Mitteilungen im Zusammenhang mit der Fortführung des Verfahrens zu erstatten." 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Für die Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die D._____ GmbH, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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