Appeal inadmissible in provisional debt enforcement openingKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: RT170193-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. A. Baumgartner Beschluss vom 9. Januar 2018

i n Sachen

A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer

gegen

B._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin

betreffend Rechtsöffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 13. Oktober 2017 (EB170281-G)

Erwägungen: 1. a) Die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstelleri n) stellte vor Erstinstanz mit Eingabe vom 18. September 2017 das Gesuch, es sei i hr in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Pfannenstiel (Zahlungsbefe hl vom 9. August 2016) für Fr. 4'148.55 und die Betreibungskosten provisorische Rechtsöffnung zu erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers (fortan Gesuchsgegner; Urk. 1 f.). Mit Verfügung vom 21. September 2017 wurde das schriftliche Verfahren angeordnet. Dem Gesuchsgegner wurde dabei Frist angesetzt, um eine schriftli- che Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren einzureichen, wobei bei Säum- nis aufgrund der Akten entschieden werde (Urk. 4 S. 3 f. Dispositivziffern 1 und 4). Der Gesuchsgegner nahm diese Verfügung am 23. September 2017 persön- li ch i n Empfang (Urk. 5/2). In der Folge ging keine Stellungnahme des Gesuchs- gegners bei der Vorinstanz ein. Mit unbegründetem Urteil vom 13. Oktober 2017 entschied die Vorinstanz androhungsgemäss aufgrund des eingereichten Gesuchs sowie der vorhandenen Akten und erteilte der Gesuchstellerin provisorische Rechtsöffnung in der Betrei- bung Nr. ... des Betreibungsamtes Pfannensti el (Zahlungsbefehl vom 9. August 2016) für Fr. 4'148.55 und die Betreibungskosten sowie für Kosten und Entschä- digung gemäss den Dispositivziffern 2 bis 5 des Urteils (Urk. 7). Mit Eingabe vom 25. Oktober 2017 verlangte der Gesuchsgegner die Be- gründung des Urteils (Urk. 9), welche für i hn am 6. November 2017 in Empfang genommen wurde (Urk. 10, Urk. 11/1). b) Innert Frist erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 14. November 2017 Beschwerde gegen das vorgenannte Urteil mit dem Antrag, das angefoch- tene Urteil sei vollumfängli c h aufzuheben und das Rechtsöffnungsgesuch abzu- weisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss den Dispositivziffern 2 bis 5 des angefochtenen Urteils zulasten der Vorinstanz (Urk. 12).

2. a) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren unter anderem neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies wird mit dem Charakter der Beschwerde begründet, die sich als ausseror- dentliches Rechtsmittel auf die Rechtskontrolle beschränkt und nicht das erstin- stanzliche Verfahren fortsetzen soll. Das Novenverbot ist umfassend (Freiburg- haus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 326 N 3 f.). Der Gesuchsgegner brachte im Rahmen des vorliegenden Rechtsöffnungs- verfahrens die in seiner Beschwerdeschrift vom 14. November 2017 enthaltenen Tatsachenbehauptungen erstmals im Beschwerdeverfahren vor. Diese Vorbrin- gen si nd i m Si nne von Art. 326 Abs. 1 ZPO als verspätet zu betrachten und kön- nen daher nicht mehr berücksichtigt werden. Dasselbe gilt für die erstmals zu- sammen mit der Beschwerdeschrift eingereichten Urkunden 15/1-6. b) Der Gesuchsgegner brachte in seiner Beschwerdeschrift in prozessualer Hinsicht vor, er habe am 11. November 2017 ein Gesuch um Wiederherstellung des Verfahrenstermins gestellt, da er krankheitshalber abwesend und somit auch nicht verhandlungsfähig gewesen sei. Dies nachdem ihn der Gerichtsschreiber darauf aufmerksam gemacht habe. In der Zwischenzeit habe er bei seinem Arzt sowie der C._____ Auskünfte betreffend das Arztzeugnis eingeholt. Beide seien schockiert gewesen, dass das Gesuch nicht bewilligt worden sei. Gemäss Aus- kunft des Anwaltes hätte das ärztliche Zeugni s genügend Grund zur Anerkennung des Verhandlungsunfähigkeit dargestellt. Hier sei den Ri chtern ei n schwerwie- gender Fehler unterlaufen, weshalb er darum ersuche, einen neuen Verhand- lungstermin anzusetzen oder antragsgemäss zu verfahren (Urk. 12 S. 2). Im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren ist weder ein Wiederherstellungs- gesuch des Gesuchsgegners vom 11. November 2017 noch ein diesbezüglich abweisender Entscheid der Vorinstanz in den erstinstanzlichen Akten vorhanden (vgl. Urk. 11/2 vom 6. bzw. 7. November 2017, welche die letzte vorinstanzliche Urkunde darstellt).

Sofern der Gesuchsgegner sich vorliegend auf das Wiederherstellungsge- such vom 15. November 2016 (anstatt 11. November 2017) im Verfahren EB160286-G des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgeri cht i m summari schen Ver- fahren, beziehen wollte (vgl. hierzu Urk. 3/2, Verfügung vom 24. November 2016, S. 2 ff.), hätte er dies in jenem Verfahren mit einem Rechtsmittel zu rügen gehabt. Im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren ist er hiermit zu spät. Die entsprechen- de Verfügung vom 11. November 2016 ist in Rechtskraft erwachsen und voll- streckbar (vgl. Urk. 3/2 S. 6). c) Im Übrigen setzt sich der Gesuchsgegner ni cht mi t den vori nstanzli che n Erwägungen des angefochtenen Urteils auseinander. Auf die Beschwerde ist da- her ni cht ei nzutreten. 3. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und i hr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Die Beschwerde war wie aufgezeigt von vorneherein aussichtslos, weshalb dem Gesuchsgegner für das Beschwerdever- fahren die von ihm sinngemäss beantragte unentgeltliche Rechtspflege nicht ge- währt werden kann. 4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist ausgangsgemäss dem Gesuchs- gegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Spruchgebühr ist gestützt auf Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 300.– festzusetzen. Mangels wesentlicher Umtriebe ist der Gesuchstellerin für das Beschwerdeverfahren keine Entschädi gung zuzuspreche n. Es wird beschlossen: 1. Auf die Beschwerde des Gesuchsgegners wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltli chen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 3. Die Spruchgebühr des Beschwerdeverfahrens wird auf Fr. 300.– festgesetzt.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Gesuchsgegner aufer- legt. 5. Der Gesuchstellerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschä- digung zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel der Urk. 12 und 15/1-6, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschei n. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 4'148.55. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Züri ch, 9. Januar 2018

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. A. Baumgartner

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