Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT160187-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiber lic. iur. M. Hochuli Urteil vom 10. Januar 2017
in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 15. September 2016 (EB161066-L)
Erwägungen: 1.1. Die Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gesuchsgeg- nerin) betreibt eine Anwaltskanzlei (Urk. 6/1). Der Gesuchsteller und Beschwerde- führer (nachfolgend Gesuchsteller) war Partner in dieser Kanzlei. Am 30. November 2015 schlossen die Parteien zusammen mit den übrigen Part- nern eine Vereinbarung betreffend das Ausscheiden des Gesuchstellers sowie zweier weiterer Partner aus der Kanzlei (Urk. 6/2). Nach Ziff. 2 dieser Vereinba- rung verpflichtete sich die Gesuchsgegnerin, dem Gesuchsteller den ihm nach Abzug des Bruttolohns, Sozialversicherungsbeiträgen und Spesen verbleibenden Anteil aus damals noch nicht abgerechneten Honorarforderungen zu bezahlen, soweit diese bis am 30. Juni 2016 eingetrieben sein würden. Gemäss Ziff. 3.1 der Vereinbarung verpflichtete sich die Gesuchsgegnerin sodann zur Bezahlung von Fr. 300'000.– an den Gesuchsteller. Im Gegenzug verpflichtete sich der Gesuch- steller, sein Mediationsbegehren bei der C._____ [Schiedsgericht] nach Bezah- lung dieses Betrags zurückzuziehen. In der Folge bezahlte die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller Fr. 250'655.– (Urk. 2 S. 6; Urk. 14 S. 8), überwies in seinem Auftrag Fr. 28'325.– an einen Drit- ten (Urk. 11/7-8; Urk. 14 S. 8) und schrieb seinem Kontokorrent den Betrag von Fr. 21'010.– gut (Urk. 11/4). Die Differenz von Fr. 10.– zum Gesamtbetrag von Fr. 300'000.– ist auf einen Fehler bei der Berechnung der zweiten Teilzahlung in Höhe von Fr. 100'655.– (Fr. 150'000.– ./. Fr. 28'325.– ./. Fr. 21'010.– = Fr. 100'665.–) zurückzuführen (vgl. Urk. 11/4 S. 1). Der Gesuchsteller zog darauf sein Mediationsbegehren bei der C._____ zurück (Urk. 11/9 S. 2). Die Gesuchs- gegnerin erstellte sodann eine Abrechnung per 31. Mai 2016, welche einen An- spruch des Gesuchstellers aus Umsatzbeteiligung von Fr. 62'762.– auswies, wel- chen Betrag die Gesuchsgegnerin aber mit Gegenansprüchen von insgesamt Fr. 281'284.– verrechnete (Urk. 6/3). 1.2. Mit Zahlungsbefehl vom 8. Juli 2016 betrieb der Gesuchsteller die Gesuchs- gegnerin gestützt auf die Vereinbarung vom 30. November 2015 über Fr. 49'355.– nebst Zins zu 5% seit dem 30. Dezember 2015 sowie über Fr. 62'672.– nebst
Zins zu 5% seit dem 19. März 2016, wogegen die Gesuchsgegnerin Rechtsvor- schlag erhob (Urk. 6/7). 1.3. Mit Urteil vom 15. September 2016 wies die Vorinstanz das Rechtsöff- nungsbegehren im Umfang von Fr. 62'672.– mangels Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG und im Betrag von Fr. 49'345.– wegen Verrechnungs- einreden der Gesuchsgegnerin ab und auferlegte dem Gesuchsteller die Verfah- renskosten (Urk. 12 = Urk. 15). 1.4. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 31. Ok- tober 2016 rechtzeitig (vgl. Urk. 13a) Beschwerde und stellte folgende Anträge (Urk. 14 S. 2): " a. es sei das am 15. September 2016 ergangene Urteil des Bezirksgerichtes Zürich in Sachen EB161066-L A._____ gegen B._____ AG aufzuheben; b. es sei Herrn A._____ provisorische Rechtsöffnung zu erteilen in Betreibung Nr. ... [recte: ...], Betreibungsamt Zürich 1, Zahlungsbefehl vom 8. Juli 2016, für: i. CHF 21'020.– nebst Zins zu 5% seit 30. Dezember 2015; ii. CHF 62'672,00 nebst Zins zu 5% seit 19. März 2016; iii. und CHF 203,30 Zahlungsbefehlskosten; c. Es sei Herr A._____ eine angemessene Entschädigung für Anwaltskosten und die Rückzah- lung des geleisteten Gerichtskostenvorschusses zu erstatten, alles zu Lasten der B._____ AG." 1.5. Der Gesuchsteller leistete den ihm auferlegten Kostenvorschuss rechtzeitig (Urk. 17 und 18). Die Gesuchsgegnerin erstattete die Beschwerdeantwort innert angesetzter Frist und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 20). Weite- re Eingaben erfolgten nicht. 2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Ent-
scheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht in dieser Weise gerügt wird, hat Be- stand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 3.1. Die Vorinstanz erwog, im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung am 30. November 2015 sei die Höhe der bis Ende Juni 2016 eintreibbaren Hono- rarforderungen von Mandaten des Gesuchstellers gänzlich unbekannt gewesen. Die rund ein halbes Jahr nach der Unterzeichnung der Vereinbarung erstellte Ab- rechnung habe daher nicht vom Willen der Gesuchsgegnerin bei der Unterzeich- nung der Vereinbarung gedeckt gewesen sein können. In Bezug auf den Teilbe- trag von Fr. 62'672.– sei daher das Rechtsöffnungsbegehren mangels Titels ab- zuweisen (Urk. 15 S. 5). 3.2. Der Gesuchsteller rügt eine falsche Rechtsanwendung der Vorinstanz. Die- se sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Gesuchsgegnerin schon im Zeit- punkt der Unterzeichnung der Vereinbarung in der Lage hätte sein müssen, die Saldi der Abrechnung per Ende Mai 2016 zu berechnen. Vielmehr habe zu genü- gen, wenn sich der Schuldner grundsätzlich zur Zahlung verpflichte und im Übri- gen auf die spätere Bezifferung durch ihn selbst oder einen (vom Gläubiger unab- hängigen) Dritten verweise. Mit der Abrechnung der Gesuchsgegnerin vom 31. Mai 2016 und der in Ziff. 2 darauf verweisenden Vereinbarung vom 30. No- vember 2015 liege eine Schuldanerkennung in Form einer zusammengesetzten Urkunde vor, gestützt auf welche provisorische Rechtsöffnung zu erteilen sei (Urk. 14 S. 4 ff.). 3.3. Beruht die Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldaner- kennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Be- triebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen. Dabei kann sich die Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen (sog. zusammengesetzte Urkunden). Die unterzeichnete Urkunde muss demnach auf ein (nicht unterzeichnetes) Schriftstück, das die Schuld be-
tragsmässig ausweist, klar und unmittelbar Bezug nehmen beziehungsweise ver- weisen. Eine Bezugnahme kann nur dann konkret sein, wenn der Inhalt des ver- wiesenen Dokuments dem Erklärenden bekannt und von der unterzeichneten Wil- lensäusserung gedeckt ist. Dies bedeutet mit anderen Worten, dass die Forde- rungssumme im verwiesenen Dokument bestimmt oder leicht bestimmbar sein muss, und zwar im Zeitpunkt der Unterzeichnung des verweisenden Dokuments (BGE 139 III 297 E. 2.3.1 m.w.H. = Pra 2013 Nr. 115 S. 893 ff.; BGE 132 III 480 E. 4.3). Massgebender Zeitpunkt ist vorliegend der 30. November 2015, da die Abrechnung der Gesuchsgegnerin per 31. Mai 2016 nicht unterzeichnet ist (Urk. 6/3; vgl. auch Urk. 6/4). Demnach hätten die bis Ende Juni bzw. Ende Mai 2016 eintreibbaren Honorare aus Mandaten des Gesuchstellers bereits am 30. November 2015 zumindest bestimmbar sein müssen. 3.4. Der Gesuchsteller bringt diesbezüglich vor, die fehlende Bezifferbarkeit bei Abschluss der Vereinbarung sei ohne Belang, denn die Gesuchsgegnerin habe die geschuldete Summe allein festlegen können (Urk. 14 S. 7 f.). Das trifft aber nicht zu, denn die Gesuchsgegnerin konnte den Anspruch des Gesuchstellers nicht in beliebiger Höhe festlegen, sondern hatte diesen zu berechnen (Urk. 6/2 S. 3 f. Ziff. 2.2). Der Anspruch hing von der damals noch ungewissen künftigen Tatsache ab, in welchem Umfang bis am 30. Juni 2016 Honorarforderungen von Mandaten des Gesuchstellers eingetrieben werden würden. Die Anerkennung ei- ner Schuld in weitgehend unbekannter und überdies von den Parteien beeinfluss- barer Höhe stellt jedoch keine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG dar (vgl. BSK-SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 26 f. m.w.H.). Die Vorinstanz ging da- her zutreffend vom Fehlen eines Rechtsöffnungstitels für die Forderung von Fr. 62'672.– aus. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unbegründet. 4.1. Bezüglich der zweiten Forderung von Fr. 49'345.– erwog die Vorinstanz, die Gesuchsgegnerin habe diesen Betrag mit zwei Gegenforderungen verrechnet. Der Gesuchsteller habe der Verrechnung mit einem Darlehen in Höhe von Fr. 28'325.– zugestimmt (Urk. 11/7). Die zweite Gegenforderung über Fr. 21'010.– beruhe auf dem per 30. November 2015 ermittelten Entschädigungsanspruch des Gesuchstellers in Höhe von Fr. 11'942.–, von welchem der damalige negative
Saldo seines Aktionärskontokorrents (Fr. 32'952.–) in Abzug gebracht worden sei (Urk. 11/5). Belegt sei auch, dass im Gegenzug Fr. 21'010.– dem Aktionärskonto des Gesuchstellers gutgeschrieben worden seien (Urk. 11/4 S. 2). Zwar bestreite der Gesuchsteller die Belastung seines Aktionärskontokorrents mit Fr. 20'892.90. Allerdings habe die Gesuchsgegnerin dazu ein vom Gesuchsteller unterzeichne- tes Dokument eingereicht, worin dieser als Sicherheit für ein ihm von der Ge- suchsgegnerin gewährtes Darlehen über insgesamt Fr. 41'785.80 seine Ansprü- che gegenüber drei neuen Partnern in gleicher Höhe abgetreten habe (Urk. 11/6). Auf dieses Darlehen beziehe sich die am 30. November 2015 vorgenommene Be- lastung des Aktionärskontokorrents mit Fr. 20'892.90. Nachdem der Gesuchsteller diese urkundlich untermauerten Gegenforderungen der Gesuchsgegnerin nicht zu entkräften vermocht habe, erweise sich deren Abrechnung vom 30. November 2015, welche eine Schuld des Gesuchstellers von Fr. 21'010.– ausweise (Urk. 11/5), als nachvollziehbar. Die Restforderung des Gesuchstellers aus der zweiten Teilzahlung sei somit auch im Umfang von Fr. 21'010.– durch Verrech- nung getilgt worden (Urk. 15 S. 6 f.). 4.2. Der Gesuchsteller rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer Verrech- nungsforderung in Höhe von Fr. 21'010.– ausgegangen. Sie berufe sich dabei auf eine Sicherungszessionserklärung vom 30. Juni 2014 und einen internen Bu- chungsbeleg. Diese Dokumente seien jedoch widersprüchlich. Bei der Siche- rungszession handle es sich um die Zession einer ihm zustehenden Forderung gegenüber Drittpersonen an die Gesuchsgegnerin. Es sei vollkommen unklar, weshalb diese Forderung von seinem Kontokorrent in Abzug zu bringen gewesen wäre. Der entsprechende Verrechnungseinwand der Gesuchsgegnerin sei somit nicht ausreichend glaubhaft gemacht worden, weshalb gestützt auf die Vereinba- rung vom 30. November 2015 provisorische Rechtsöffnung für die Restschuld von Fr. 21'020.– zu gewähren sei (Urk. 14 S. 8 f.). 4.3. Unbestritten ist, dass die Gesuchsgegnerin den von ihr gemäss Ziff. 3.1 der Vereinbarung vom 30. November 2015 geschuldeten Betrag von Fr. 300'000.– im Umfang von Fr. 278'980.– getilgt hat (vgl. oben Ziff. 1.1). Strittig ist demnach ein Betrag von Fr. 21'020.– (vgl. auch Urk. 14 S. 8 Rz. 36). Davon wurden
Fr. 21'010.– am 30. Dezember 2015 dem Kontokorrent des Gesuchstellers gutge- schrieben (Urk. 11/4 S. 2; vgl. auch Prot. I S. 8). Der Gesuchsteller bestreitet dies nicht, sondern einzig, dass er den von der Gesuchsgegnerin am 30. November 2015 seinem Kontokorrent belasteten Betrag von Fr. 20'892.90 schulde (vgl. Prot. I S. 10 ff.; Urk. 14 S. 8; Urk. 11/4 S. 2). Hingegen macht er insbesondere nicht geltend, dass die Zahlung gemäss Ziff. 3.1 der Vereinbarung vom 30. No- vember 2015 nicht über sein Kontokorrent hätte abgerechnet werden dürfen. Deshalb ist vorliegend mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Zahlung gemäss Ziff. 3.1 der Vereinbarung vom 30. November 2015 im Umfang von Fr. 21'010.– getilgt wurde, indem dieser Betrag am 30. Dezember 2015 dem Kon- tokorrent des Gesuchstellers gutgeschrieben wurde. Offensichtlich unrichtig ist hingegen die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, wonach mit dieser Gut- schrift die Restforderung des Gesuchstellers vollumfänglich getilgt wurde (Urk. 15 S. 7). Vielmehr verblieb ein Ausstand der Gesuchsgegnerin von Fr. 10.– (= Fr. 300'000.– ./. Fr. 278'980.– ./. Fr. 21'010.– = Fr. 49'345.– ./. Fr. 28'325.– ./. Fr. 21'010.–). 4.4. Die Sache ist spruchreif, weshalb von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen und ein neuer Sachentscheid zu fällen ist (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Vorab ist auf die weiteren von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Einwen- dungen einzugehen. 4.4.1. Die Gesuchsgegnerin brachte vor, der Gesuchsteller habe durch den Rückzug seines Mediationsbegehrens anerkannt, dass der gesamte Betrag von Fr. 300'000.– gemäss Ziff. 3.1 der Vereinbarung vom 30. November 2015 bezahlt worden sei (Prot. I S. 9). Der Gesuchsteller bestritt eine Anerkennung und machte geltend, das Mediationsbegehren habe er aus Kostengründen zurückgezogen (Prot. I S. 11). Da die Vorinstanz wegen anderen Gründen von einer vollständigen Tilgung ausging, beurteilte sie den Einwand der Gesuchsgegnerin nicht mehr (vgl. Urk. 15 S. 7). Die Gesuchsgegnerin verwies für ihre Behauptung auf ein Schreiben der C._____ vom 12. Februar 2016 (Urk. 11/9 S. 2). Diesem lässt sich allerdings nur entneh- men, dass der Gesuchsteller sein Mediationsbegehren zurückgezogen hatte. Hin-
gegen geht aus dem Schreiben weder hervor, aus welchem Grund dies erfolgt war, noch dass die Fr. 300'000.– bezahlt worden waren. Einzig aufgrund des Rückzugs des Mediationsbegehrens kann jedoch nicht geschlossen werden, der Gesuchsteller habe die vollständige Bezahlung des Betrags von Fr. 300'000.– anerkannt. Der Einwand erweist sich daher als unbegründet. 4.4.2. Weiter führte die Gesuchsgegnerin an, sie habe betreffend der vom Ge- suchsteller geltend gemachten Forderungen mehrfach Verrechnung mit einer Schadenersatzforderung wegen falscher Honorarabrechnungen des Gesuchstel- lers erklärt (Prot. I S. 6 f.). Der Gesuchsteller bestritt diese Schadenersatzforde- rung (Prot. I S. 10). Die Gesuchsgegnerin hatte daher den Bestand und die Höhe der von ihr geltend gemachten Verrechnungsforderung zumindest glaubhaft zu machen (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Die von ihr dazu eingereichte Auflistung (Urk. 11/1) stellt ohne die zugrundeliegenden, nicht eingereichten einzelnen Ho- norarabrechnungen bloss eine (schriftliche) Parteibehauptung dar, welche zur Glaubhaftmachung nicht ausreicht (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 349 ff. ). 4.5. Zusammenfassend vermochte die Gesuchsgegnerin keine weiteren Ein- wendungen im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen, welche die in Ziff. 3.1 der Vereinbarung vom 30. November 2015 enthaltene Schuldanerken- nung entkräften würden. Dem Gesuchsteller ist daher Rechtsöffnung für die aus- stehende Restforderung von Fr. 10.– zu erteilen. Im Mehrbetrag ist das Rechts- öffnungsbegehren abzuweisen. Gemäss Ziff. 3.1 der Vereinbarung vom 30. November 2015 war die zweite Rate à Fr. 150'000.– bis spätestens am 30. Dezember 2015 zu bezahlen (Urk. 6/2 S. 5). Es handelt sich dabei um eine Verfalltagsabrede im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR, so dass sich die Gesuchsgegnerin seit dem 31. Dezember 2015 in Verzug befindet. Mangels abweichender Vereinbarung beträgt der Verzugszins 5% (Art. 104 Abs. 1 OR). Somit ist dem Gesuchsteller in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 8. Juli 2016) für Fr. 10.– nebst Zins zu 5% seit dem 31. Dezember 2015 provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Für die Betreibungskosten ist demgegenüber praxisgemäss keine
Rechtsöffnung zu erteilen, weil hierfür kein Rechtsöffnungstitel vorliegt. Ohnehin ist aber eine Rechtsöffnung auch überflüssig, weil gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG von den Zahlungen des Schuldners die Kosten vorab erhoben werden können, womit diese im Ergebnis zur Schuld geschlagen werden und vom Schuldner zu- sätzlich zum Betrag, welcher dem Gläubiger zugesprochen worden ist, zu bezah- len sind (BGer 5A_455/2012 vom 5. Dezember 2012, Erw. 3). 4.6. Die Höhe der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr und der Parteientschädigung wurde nicht beanstandet. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem nahezu voll- ständig unterliegenden Gesuchsteller aufzuerlegen und dieser ist zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung in der von der Vorinstanz festge- setzten Höhe von Fr. 3'000.– zu bezahlen. 5. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 2011 Nr. 28) auf Fr. 750.– fest- zusetzen. Der Gesuchsteller ist zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine Partei- entschädigung von Fr. 1'350.– (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV), mangels Antrags ohne Mehrwertsteuerzusatz. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 15. September 2016 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. In der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbe- fehl vom 8. Juli 2016) wird dem Gesuchsteller provisorische Rechtsöff- nung erteilt für Fr. 10.– zuzüglich 5% Zins seit 31. Dezember 2015. Im Mehrumfang wird das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen." 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
Zürich, 10. Januar 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hochuli versandt am: jo