Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT160096-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin Dr. M Schaffitz sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Ki rchhei mer Urteil vom 9. November 2016
i n Sachen
A._____ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law and Economics Y1._____ und/oder Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. rer. publ. Y2._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 10. Mai 2016 (EB160479-L)
Erwägungen: I. 1. Dem vorliegenden Verfahren liegt ein Mietverhältnis zwischen den Parteien zugrunde. Gemäss Mietvertrag vom 11. August 2010 mietete die Gesuchsgeg- neri n und Beschwerdeführeri n (fortan Gesuchsgegnerin) zusammen mit dem Soli- darmieter Dr. D._____ von den Gesuchstellern und Beschwerdegegnern (fortan Gesuchsteller) eine 5 ½-Zi mmerwohnung sowie zwei Garagenplätze an der E.-Strasse ... i n F. (Urk. 5/5). Bei Dr. D._____ handelt es si ch um den Geschäftsführer mit Einzelzei chnungsberechtigung der Gesuchsgegnerin. Zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung hiess die Gesuchsgegnerin noch A1._____ GmbH und wurde im Juni 2011 in A._____ GmbH umfirmiert (Urk. 5/4). Der streitgegenständliche Mietvertrag sah eine Kündigungsfrist von sechs Mona- ten vor und war jeweils auf Ende März, Ende Juni und Ende September kündbar (Urk. 5/5). Ursprünglich betrug der Bruttomietzins für die Wohnung sowie die bei- den Einstellplätze Fr. 7'010.– (Urk. 5/5). Gemäss nicht beanstandeter Erwägung der Vorinstanz wurde der Mietzins im Laufe der Vertragsdauer auf brutto Fr. 6'290.– gesenkt (Fr. 5'860.– [Nettomiete für Wohnung und Parkplätze] + Fr. 430.– [Nebenkosten]; Urk. 17 E. 4.1.2 mit Verweis auf Urk. 5/7). Mit Schreiben vom 28. August 2015 kündigte Dr. D._____ – auch im Namen der Gesuchsgeg- neri n – den Mietvertrag ausserterminlich auf den 31. Oktober 2015, ersatzweise aus wichtigem Grund per 30. November 2015 (Urk. 5/9). Mit Zahlungsbefehl vom 10. März 2016 betrieben die Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin aufgrund der ausstehenden Miete für die Monate November 2015 bis März 2016. Am 17. März 2016 erhob die Gesuchsgegnerin Rechtsvorschlag (Urk. 5/3). 2. Mit Urteil vom 10. Mai 2016 erteilte die Vorinstanz den Gesuchstellern in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Züri ch 1 provisorische Rechtsöffnung für ausstehende Mietzinsforderungen von insgesamt Fr. 31'450.– (5 Monate x Fr. 6'290.–) nebst Zins zu 5% seit 16. Januar 2016. Im Mehrbetrag wies die Vor- instanz das Rechtsöffnungsgesuch ab (Urk. 11 = Urk. 17).
Sachverhalts, wobei "offensichtlich unrichtig" – analog zu Art. 97 Abs. 1 BGG – gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (ZK ZPO-Freiburghaus/ Afheldt, Art. 320 N 5, m.w.H.). 2. Die beschwerdeführende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensi chtli ch unri chti ge Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Dabei hat sie si ch mi t den Ausführunge n der Vori nstanz auseinanderzusetze n und hi nrei chend genau aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu be- trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3). Pauschale Verweisungen auf die bei der Vorinstanz ein- gereichten Rechtsschriften oder die blosse Wiederholung des bereits vor Vor- i nstanz vorgetragenen Standpunkts genügen hierfür grundsätzlich nicht und sind namentlich dann unzureichend, wenn sich die Vorinstanz mit den betreffenden Ausführungen des Rechtsmittelklägers auseinandergesetzt hat. Was ni cht be- anstandet wird, braucht grundsätzlich ni cht geprüft zu werden. Sodann sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerde- verfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dies wird mit dem Charakter der Beschwerde begründet, die sich als ausserordentliches Rechts- mittel auf die Rechtskontrolle beschränkt und nicht das erstinstanzliche Verfahren fortsetzen soll. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (ZK ZPO-Freiburghaus/Af heldt , Art. 326 N 3 f.). 3. Gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG wird die Rechtsöffnung ausgesprochen, so- fern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräf- ten, sofort glaubhaft macht. Vorgebracht werden dürfen sämtliche Einwendungen und Einreden, welche die geltend gemachte Schuldverpflichtung dahinfallen las- sen. Es ist anerkannt, dass bei der Rechtsöffnung vorfrageweise materiellrecht- li che Gesi chtspunkte zu berücksi chti gen si nd, auch wenn der Rechtsöffnungsri ch- ter nicht über den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern (im Rahmen eines Urkundenprozesses) über deren Vollstreckbarkeit entscheidet (BGE 136 III 566 E. 3.3; BGer 5A_114/2014 vom 24. Juli 2014, E. 3.5.1). Stützt sich die betriebene Forderung auf einen Mietvertrag, so kann der Mieter, wie bei
jedem zweiseitigen Vertrag, das Rechtsöffnungsbegehren zu Fall bringen, indem er behauptet, der Vermieter habe seine eigene Leistung für die betreffende Perio- de ni cht bzw. nicht ordnungsgemäss erbracht. Allfällige Mängel des Mietobjektes sowie seinen daraus resultierenden Herabsetzungsanspruch i m Si nne von Art. 259a Abs. 1 lit. b OR muss der Mieter substantiiert dartun. Zudem hat er glaubhaft zu machen, dass er rechtzeitig Mängelrüge erhoben hat (BSK SchKG I- Staehelin, Art. 82 N 104 und N 117, m.w.H.). III. 1. Zulässiger Rechtsöffnungstitel 1.1 Die Gesuchsgegnerin bringt beschwerdeweise vor, die Vorinstanz habe durch di e Anerkennung des Mietvertrages als zulässigen Rechtsöffnungstite l Art. 82 Abs. 1 SchKG verletzt. Vorliegend sei das Mietobjekt am 30. Oktober 2015 den Gesuchstellern zurückgeben worden. Mit der Rückgabe der Mietsache habe das Mietverhältnis geendet. Habe der Mieter dabei keinen den Anforderungen von Art. 264 Abs. 1 OR genügenden Ersatzmieter gestellt, so sei er von seiner Zah- lungspfli cht zwar ni cht befreit, es treffe den Mieter aber nicht mehr eine vertrag- li che Erfüllungspfli c ht , sondern höchstens eine Ersatzpflicht. Zur Untermauerung i hrer Argumentation verweist die Gesuchsgegnerin auf ein Urteil des Bezirks- gerichts Zürich vom 10. Juni 2003 (mp 1/2004 S. 31 f.). Folge man dieser Recht- sprechung, so könne der vorliegend eingereichte Mietvertrag höchstens als Schuldanerkennung für die Mietzinsen bis und mit Oktober 2015 dienen. Nach der Rückgabe des Mietobjekts schulde die Gesuchsgegnerin keinen Mietzins mehr, sondern allenfalls Schadenersatz. Für diese Forderung bestehe jedoch keine un- terschriftliche Schuldanerkennung der Gesuchsgegnerin und somi t auch kei n Rechtsöffnungs titel (Urk. 16 S. 3 f.). 1.2 Die von der Gesuchsgegnerin zitierte Rechtsprechung des Bezirksgerichts Züri ch ist überholt. In seinem Urteil vom 5. Februar 2008 (BGE 134 III 267) hi elt das Bundesgericht in Beantwortung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung ausdrücklich fest, dass ein Mietvertrag im Falle der Rückgabe des Miet-
objekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters seine Eigenschaft als pro- visorischer Rechtsöffnungstitel nicht verliere. Selbst wenn der Anspruch des Ver- mieters als Ersatzanspruch betrachtet würde, liesse sich daraus für die Frage der Qualifikation des Mietvertrages als Rechtsöffnungstitel nichts ableiten. Mit der Un- terzeichnung des Mietvertrags anerkenne der Mieter die Pflicht zur Mietzinszah- lung nicht nur für die Dauer des Besitzes der Mietsache. Vielmehr beziehe sich di e Anerkennung auf die gesamte Vertragsdauer – so das Bundesgericht (BGE 134 III 267 E. 3; vgl. auch BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 116). 1.3 In casu liegen keine Gründe vor, welche ein Abweichen von der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtfertigen. Weitere Einwendungen gegen den Rechtsöffnungstitel bringt die Gesuchsgegnerin nicht vor und sind vorliegend auch ni cht ersi chtli ch. Entsprechend stellt der Mietvertrag vom 11. August 2010 (Urk. 5/5) grundsätzli ch einen zulässigen und taugli chen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG dar – auch für die Zeit nach der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts. Entsprechend sind nachfolgend die von der Gesuchs- gegnerin vorgebrachten materiellen Einwendungen gegen die dem Rechts- öffnungsverfa hre n zugrundeliegende Forderung zu prüfen (E. 2-4). 2. Kündigung aus wichtigem Grund nach Art. 266g OR 2.1 Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass die Gesuchsgegnerin anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung vom 10. Mai 2016 (eventualiter) vo r- brachte, sie habe den Mietvertrag am 28. August 2015 gemäss Art. 266g OR aus wichtigem Grund per 30. November 2015 gekündigt, weshalb das Mietverhältnis an diesem Tag geendet habe und si e ab diesem Zeitpunkt keine Mietzinsen mehr schulde (Urk. 17 E. 4.3.1; vgl. auch Urk. 5/9 S. 1 a.E.). Als Begründung für di e Kündi gung aus wi chti gem Grund brachte die Gesuchsgegnerin i m ersti nstanz- li chen Verfahren vor, dass sie als im Bereich Bergbau tätige Unternehmensbera- tungsgesellschaft sämtliche Umsätze im Ausland erwirtschafte, dass jedoch eine durch den Euro-Franken-Kurs indizierte Wirtschaftskrise sowie eine Bergbaukrise nach Jahren des Niedergangs dazu geführt hätten, dass sie seit Juli 2015 keine Umsätze mehr erwirtschafte (act. 7 S. 5).
2.2 Die Vorinstanz führte zutreffend aus, unter welchen Umständen ein Mietver- trag ohne Ei nhaltung der ordentli chen Kündi gungsfri st aus wi chti gen Gründen ge- kündigt werden kann. Insbesondere hielt die Vorinstanz fest, finanzi elle Schwie- rigkeiten einer Unternehmung gölten in der Regel ni cht als wi chti ge Gründe. Ver- änderte Verhältnisse oder der Eintritt unvorhersehbarer Ereignisse, wie Krieg oder eine Wirtschaftskrise, die einen breiten Sektor treffen und zum finanziellen Ruin einer Partei führten, könnten hingegen wichtige Gründe gemäss Art. 266g OR darstellen (Urk. 17 E. 4.3.3). Die Gesuchsgegnerin habe ihre angeblichen finan- ziellen Schwierigkeiten vorliegend jedoch nicht glaubhaft dargetan. Vielmehr habe sie es bei ihren Parteibehauptungen belassen. Fraglich bleibe sodann ohnehi n, ob das qualifizierende Merkmal der plötzlichen und schweren Wirtschaftskrise vo rliegend überhaupt gegeben sei, nachdem die Gesuchsgegnerin selbst ausfüh- re, dass ihre angeblich schlechte finanzielle Situation Resultat eines jahrelangen Niedergangs gewesen sei (Urk. 17 E. 4.3.4 und 4.3.5). 2.3 Mit diesen Erwägungen der Vorinstanz setzt sich die Gesuchsgegnerin in ihrer Beschwerdeschrift nicht auseinander. Sie wiederholt diesbezüglich lediglich ihren Standpunkt aus dem vorinstanzlichen Verfahren und behauptet, es sei ge- richtsnotorisch, dass sich seit der Aufhebung des Euro-Mindestkurses im Januar 2015 die Schweizer Wirtschaft in einer Krise befinde, die den Mieter zu einer Kündigung nach Art. 266g OR berechtige (Urk. 16 S. 5). Weitere Beanstandungen an den vorinstanzlichen Erwägungen bringt die Gesuchsgegnerin nicht vor. Ins- besondere legt sie nicht dar, woraus die Vorinstanz die angeblich schlechte finan- zielle Situation der Gesuchsgegnerin hätte ersehen können. Selbstverständlich kann der wi chti ge Grund i m Si nne von Art. 266g OR nicht allein in einer volkswirt- schaftlichen Gesamtbetrachtung liegen. Entscheidend sind stets die Umstände des Einzelfalls, welche "die Vertragserfüllung für [die Parteien] unzumutbar ma- chen" (Art. 266g Abs. 1 OR). Wie die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten hat, wäre es für die Gesuchsgegnerin durchaus möglich gewesen, i hre fi nan- ziellen Schwierigkeiten etwa durch die Vorlage von Geschäftsabschlüssen oder mittels Beibringen von Bankauszügen zu substantiieren und glaubhaft zu machen (Urk. 17 E. 4.3.5). Nachdem die Gesuchsgegnerin ihre behauptete wirtschaftliche Notlage vor Ersti nstanz jedoch nicht belegt und somit nicht glaubhaft gemacht
hat, erübrigen sich weitere Ausführungen zu einer angeblichen Wirtschafts- oder Bergbaukrise. Darüber hinaus liefert die Gesuchsgegnerin im Beschwerdever- fahren auch keine Erklärung für den von der Vorinstanz zu Recht aufgeworfenen Widerspruch, wonach die fehlenden Umsätze gemäss eigenen Aussagen der Ge- suchsgegneri n Resultat eines "jahrelangen Niedergangs" gewesen und somi t eben ni cht durch ei ne plötzliche Wirtschaftskrise verursacht worden seien (Urk. 17 E. 4.3.5; Urk. 7 S. 5). Ei nen wi chti gen Grund für ihre Kündi gung konnte die Ge- suchsgegnerin somit weder im erst- noch i m zwei ti nstanzli che n Verfahren glaub- haft darlegen. 2.4 Nach dem Gesagten sind die Erwägungen der Vorinstanz in Bezug auf die Kündi gung aus wi chti gem Grund nach Art. 266g OR nicht zu beanstanden, wes- halb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist . 3. Verletzung der Schadensminderungspflicht 3.1 Die Gesuchsgegnerin warf den Gesuchstellern i m vori nstanzli che n Verfah- ren vor, sie hätten i hre Schadensminderungspflicht im Zusammenhang mit der Suche nach einem Nachmieter verletzt. Obwohl die Gesuchsteller bereits am 28. August 2015 vom Auszug der Gesuchsgegnerin gewusst hätten, hätten sie bis zum tt. November 2015 keine Inserate geschaltet und somi t ni chts getan, um den Schaden durch etwaigen Mietausfall zu reduzieren. Entsprechend seien die Miet- zinsforderungen nicht geschuldet bzw. zu reduzieren. Ab dem tt. November 2015 hätten die Gesuchsteller zwar eine "Winzig-Annonce" i n der G._____ [Tageszei- tung], jedoch keine "Online-Annoncen" geschaltet. Dies sei erst am tt. Dezember 2015 geschehen und damit über drei Monate nach Kündigungseingang (act. 7 S. 3 f.). 3.2 Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, die Obliegenheit der Schadensminde- rung durch den Vermieter werde dadurch eingeschränkt, dass vom Gesetz ein absichtlicher Verstoss verlangt werde. Entsprechend könnten nur bewusste Un- terlassungen seitens der Vermieterschaft zu einer Reduktion des Mietzins- anspruchs führen. Grundsätzlich sei es in erster Linie Sache des ausziehenden Mieters, einen Ersatzmieter zu suchen. Der Vermieter habe sich erst dann an der
Suche zu beteiligen, wenn ihm Untätigkeit als Verstoss gegen die Regeln von Treu und Glauben vorgeworfen werden könnte. Wie die Gesuchsteller mittels Rechnungen nachgewiesen hätten, seien sie ihrer Schadensminderungspflicht genügend nachgekommen. So hätten sie in der G._____ sowie in der H._____ [Wochenend-Zeitung] im November 2015 insgesamt acht Inserate geschaltet so- wie die Mietobjekte ebenfalls ab Dezember 2015 i m Internet inseriert. Ei ne Ver- letzung der Schadensminderungspflicht im Sinne von Art. 264 Abs. 3 lit. b OR sei somi t ni cht glaubhaft gemacht worden (Urk. 17 E. 4.4.4). 3.3 Die Gesuchsgegnerin bringt vor Obergericht im Wesentlichen vor, sei für den Vermieter erkennbar, dass der bisherige Mieter keinen Ersatzmieter finden werde oder erst gar nicht suche, habe der Vermieter selber Suchbemühungen zu ergreifen. Alleine aus den von den Gesuchstellern ei ngerei chten Rechnungen lasse sich die Erfüllung der Schadensmi nderungspfli cht nicht ableiten, da aus den Rechnungen nicht mit genügender Sicherheit hervorgehe, welches Objekt inse- riert worden sei bzw. ob die Inserate tatsächlich das streitgegenständliche Mietob- jekt betroffen hätten. Hinzu komme, dass der Vermieter bei der Nachmietersuche nicht ein höheren Mietzins verlangen dürfe. Wie es sich vorliegend verhalte, kön- ne nicht überprüft werden, weil es die Gesuchsteller unterlassen hätten, die an- geblich geschalteten Inserate im vorinstanzlichen Verfahren einzureichen. So- dann habe die Gesuchsgegnerin bereits vor Vori nstanz zutreffend ausgeführt, dass die Suchbemühungen der Gesuchsteller auch deswegen ungenügend seien, weil sie zu spät begonnen und in falschen Organen platziert worden seien. Die Gesuchsteller hätten spätestens seit dem Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 16. Oktober 2015 gewusst, dass die Gesuchsgegnerin keine Nachmieter mehr suchen werde. Bei diesem Sachverhalt hätten die Gesuchsteller umgehend mit der Suche eines Nachmieters beginnen sollen. Unter diesem Gesichtspunkt sei das erste Inserat in der G._____ vom tt. November 2015 verspätet und im übrigen auch in einem untauglichen Publikationsorgan. Potenzielle Wohnungsmieter wür- den nicht die G._____ lesen, sondern die Wohnungen in den gängigen Immo- bilienportalen im Internet suchen (Urk. 16 S. 5-7).
3.4 Die Gesuchsteller erwidern in ihrer Beschwerde, die Gesuchsgegnerin führe selbst aus, dass die Schadenminderungspflicht erst "nach einer gewissen Zeit" greife. Mit der unbestritten gebliebenen lnserierung ab tt. November 2015 hätten die Gesuchsteller zweifelsfrei ihre Pflichten erfüllt. Die Gesuchsgegneri n versuche einmal mehr, sich mit einem pauschalen Verweis auf die Schadensmi nderungs- pfli cht des Vermieters aus ihrer eigenen Verantwortung zu stehlen. Die Gesuchs- gegnerin habe im vorinstanzlichen Verfahren nie bestritten, dass die Gesuch- steller die Wohnung tatsächlich inseriert hätten, sie habe einzig die Grösse und Positionierung des entsprechenden Inserats moniert. Schliesslich seien die Such- bemühungen der Gesuchsteller auch keinesfalls zu spät erfolgt. Die Gesuchs- gegnerin bzw. der Solidarmieter habe stets betont, bis Ende Oktober 2015 für ei- nen Nachmi eter besorgt zu sein (Urk. 22 S. 4-7). 3.5 Nach Art. 264 Abs. 1 OR ist der Mieter, welcher die Sache vorzei ti g zurück- gibt, von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt. Andernfalls muss er den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Ver- trag oder Gesetz endet oder beendet werden kann (Art. 264 Abs. 2 OR). Gemäss Absatz 3 desselben Artikels muss sich der Vermieter andererseits anrechnen las- sen, was er an Auslagen erspart (lit. a) und durch anderweitige Verwendung der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat (lit b.). Der Regelung von Art. 264 Abs. 3 lit. b OR liegt das Prinzip zugrunde, dass der Vermieter das ihm unter den gegebenen Umständen Zumutbare zu tun hat, um den Schaden gering zu halten, der ihm aus der vorzeitigen Rückgabe des Mieters entsteht. Die- se Schadensminderungsobliegenheit wird jedoch eingeschränkt, indem vom Ge- setz ein absichtlicher Verstoss verlangt wird, was zeigt, dass nur bewusste und schwerwiegende Unterlassungen zu einer Reduktion des Mietzinsanspruchs füh- ren (BGer 4C.118/2002 vom 19. August 2002, E. 3.1 mit Verweis auf BGE 117 II 156 E. 3a). Anrechnen lassen muss sich der Vermieter somit bloss, was er ab- sichtlich zu gewinnen unterlassen hat. Blosse Fahrlässigkeit des Vermieters bei der Erfüllung seiner Schadensminderungsobliegenheit reicht daher nicht aus (Bättig, Die vorzeitige Rückgabe der Mietsache - ausgewählte praktische Aspekte [erster Teil], in: MRA 3/2012, S. 121 ff., S. 123 f.; ZK-Higi, Art. 264 OR N 84). Es
sei an dieser Stelle aber in Übereinstimmung mit der Vori nstanz nochmals darauf hingewiesen, dass es primär Sache des ausziehenden Mieters ist, einen geeigne- ten Nachmieter zu suchen, der den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen bereit ist (BGer 4C.118/2002 vom 19. August 2002, E. 3.1). Zu wel- chem Zeitpunkt der Vermieter seinerseits aktiv werden muss, ergibt sich aus den konkreten Umständen des Einzelfalls. Im Allgemeinen ist er nicht verpflichtet, so- gleich mit der Suche zu beginnen, sobald der Mieter ihm die vorzeitige Rückgabe ankündi gt. Jedenfalls darf die Schadensminderungspflicht des Vermi eters ni cht zu ei nem Rollentausch führen (SVIT-Kommentar, Mietrecht, 3. Aufl., Art. 264 OR N 9). 3.6 Vorliegend hat die Gesuchsgegnerin bzw. der für sie handelnde Geschäfts- führer und Soli darschuldner, D r. D., im Kündigungsschreiben vom 28. Au- gust 2015 ausdrücklich festgehalten, dass die "Nachmietersuche läuft" (Urk. 5/9 S. 1). Erst mit Schreiben vom 16. Oktober 2015 hat Dr. D. den Gesuch- stellern mitgeteilt, dass er bzw. die Gesuchsgegnerin per 30. Oktober 2015 die "weitere Vermarktung der Wohnung einstellen" werde (Urk. 5/11 S. 1 a.E.). Am 20. Oktober 2015 beantwortete der Rechtsvertreter der Gesuchsteller das vor- erwähnte Schreiben und wi es D r. D._____ ausdrücklich darauf hin, dass er durch die vorzeitige Rückgabe des Mietobjekts nicht von den vertragli chen Pfli chten be- freit sei. Die Vermieter würden sich ihrerseits im Rahmen ihrer Schadensmi nde- rungspflicht jedoch ebenfalls bemühen, durch Inserierung einen adäquaten Nach- folgemieter zu finden (Urk. 5/12). Nach dem Gesagten durften die Gesuchsteller vorliegend davon ausgehen, dass die Gesuchsgegnerin zumindest bis Ende Ok- tober 2015 ihrer Pflicht, einen geeigneten Nachmieter zu fi nden, nachkommen werde. Mit den bereits vor Vorinstanz eingereichten Rechnungen der G._____ (Urk. 5/19), der H._____ (Urk. 5/20) sowie der I._____ AG (Urk. 5/21 und 5/22) haben die Gesuchsteller belegt, dass sie Anfang November 2015 mit der Nach- mietersuche begonnen haben, was i n zei tli cher Hi nsi cht ni cht zu beanstanden i st. Dabei nehmen die Rechnungen der I._____ AG explizit Bezug auf die Adresse "E.-Strasse ..., ... F." und in der Rechnung der H._____ lautet der Betreff: "F._____/Top Lage Attikawhg.". Dass die Gesuchsteller im November 2015 an derselben Adresse noch weitere (Attika)Wohnungen zu vermieten hatten,
geht aus den Akten nicht hervor und wurde von der Gesuchsgegnerin auch nicht substanti i ert und glaubhaft dargelegt. Vor allem aber hat die Gesuchsgegnerin vor Vori nstanz ausdrückli ch anerkannt, dass die Gesuchsteller die entsprechenden Inserate auch tatsächlich geschaltet haben. In i hrer Stellungnahme zum Rechts- öffnungsgesuch vom 10. Mai 2016 führte die Gesuchsgegnerin folgendes aus (Urk. 7 S. 3, Hervorhebungen durch das Gericht): "Dabei hätte nichts dagegen gesprochen, neben den durch die Gesuchsgegne- rin geschalteten Online-Annoncen in I._____ parallel die Annoncen des Ge- suchstellers in der G._____ zu schalten, wie er es ab tt.11.2015 dann auch tat. Auch nach dem tt.11.2015 kam der Gesuchsteller seiner Schadensminde- rungspflicht aber nicht nach, da er sich über einen geraumen Zeitraum nur auf eine Winzig-Annonce in der G._____ verliess, anstatt parallel auch in I._____ online zu gehen (wie das heutzutage üblich ist). Veröffentlichungen in I._____ erfolgten seitens des Gesuchstellers erst ab tt.12.2015 und damit über 3 Monate nach Kündigungseingang." Aus diesen Vorbringen geht eindeutig hervor, dass die Gesuchsgegnerin anläss- lich der ersti nstanzli chen Rechtsöffnungs ver ha ndl ung anerkannt hat, dass die Gesuchsteller die streitgegenständliche Wohnung ab dem tt. November 2015 in der G._____ und ab dem tt. Dezember 2015 i m Internet inseriert haben. Auch aus der von der Gesuchsgegnerin selbst eingereichten Eingabe an das Bezirksgericht Höfe vom 8. Dezember 2015 geht klar hervor, dass Dr. D._____ von den Insera- ten der Gesuchsteller in der G._____ und auf I._____ Kenntnis hatte (Urk. 10/1 S. 2). Darauf ist die Gesuchsgegnerin zu behaften, und sie verhält sich wider- sprüchli ch, wenn si e nun beschwerdeweise vortragen lässt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem sie sich auf die einge- reichten Rechnungen abgestützt habe (Urk. 16 S. 6). Vor Ersti nstanz hat die Ge- suchsgegnerin nie bestritten, dass die vorgelegten Rechnungen als Beleg für die Suchbemühunge n der Gesuchsteller ausreichend seien. Sie hat lediglich den Zei tpunkt und die Grösse der Inserate sowie das Publikationsorgan beanstandet (Urk. 7 S. 3). Entsprechend durfte die Vorinstanz – ohne i n Wi llkür zu verfallen – davon ausgehen, dass die eingereichten Rechnungen tatsächlich die von der Gesuchsgegnerin vorzeitig zurückgegebene Attikawohnung an der E._____-
Strasse ... i n F._____ betrafen. Mit den erst(mals) im Beschwerdeverfahren vor- gebrachten Zweifeln an den bis anhin nicht beanstandeten Rechnungen i st di e Gesuchsgegnerin aufgrund des Novenverbots nicht zu hören. Sie hätte bereits im vori nstanzli che n Verfahren substanti i ert vorbringen können und müssen, dass die erwähnten Rechnungen als Belege für die Suchbemühunge n der Gesuchsteller untauglich bzw. ungenügend seien. Da sie dies nicht getan hat, galt die bereits im Rechtsöffnungsbegehren aufgestellte Behauptung der Gesuchsteller als unbe- stritten bzw. anerkannt, wonach sie im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht acht Inserate in der G._____ sowie ein Inserat auf I._____ geschaltet hätten (Urk. 1 S. 8 f.). Aus diesem Grund hatten die Gesuchsteller auch keinen Anlass, die publizierten Inserate selbst ins Recht zu legen. Somit stellt sich lediglich noch die Frage, ob die bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachte Kritik der Gesuchsgegneri n zutri fft, wonach di e Suchbemühunge n zu spät begonnen und i n falschen Publikationsorganen platziert worden seien (Urk. 16 S. 6 f.). Was den zeitlichen Aspekt betrifft, wurde vorstehend bereits ausgeführt, dass die acht Inse- rate in der Zeit vom tt. November bis zum tt. November 2015 nicht zu beanstan- den sind. Schliesslich durften die Gesuchsteller davon ausgehen, dass die Ge- suchsgegnerin zumindest bis Ende Oktober 2015 selbst einen Nachmieter suchen werde. Die Gesuchsgegnerin führt in ihrer Beschwerdeschrift diesbezüglich selbst aus, dass die Schadensminderungspflicht erst "nach einer gewissen Zeit" greife (Urk. 16 S. 5). Auch die Kritik am Publikationsorgan ist unbegründet. Die G._____ ist für Wohnungsi nserate im oberen Preissegment durchaus ein geeignetes Publi- kationsorgan. Die Aussage, potenzielle Wohnungsmieter würden nicht die G._____ lesen (Urk. 16 S. 7), ist durch nichts belegt und stellt eine reine Partei- behauptung dar. Zudem haben die Gesuchsteller das Wohnungsinserat beleg- termassen auch i m Internet publiziert. 3.7 Nach dem Gesagten ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass die Ge- suchsteller die Weitervermietung absichtlich unterlassen hätten. Ein bewusst bzw. klar treuwidriges Verhalten der Gesuchsteller ist ni cht ersi chtli ch. Zusammen- fassend haben die Gesuchsteller in Übereinstimmung mit der Vorinstanz i hre Schadensminderungspfli cht i m Si nne von Art. 264 Abs. 3 OR nicht verletzt.
dargelegt, dass seit Langem Mängel am Mietobjekt bestünden, die die Gesuchs- gegnerin zu einer Mietzinsreduktion berechtigen würden. Diesen Herabsetzungs- anspruch habe sie in der Folge mit der angeblichen Forderung der Gesuchsteller verrechnet (Urk. 16 S. 7 f.). 4.4 Bei vollkommen zweiseitigen Verträgen kann gemäss der "Basler Rechts- öffnungspraxis" provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, solange der Schuld- ner im Rechtsöffnungsverfahren nicht glaubhaft darlegt, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, oder wenn sich seine Dar- legungen offensichtlich als haltlos erweisen. Des Weiteren kann provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, wenn der Gläubiger die Einwendung des Schuld- ners, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, sofort durch Urkunden liquide widerlegen kann, oder wenn der Schuldner gemäss Vertrag vorleistungspflichtig ist (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 99, m.w.H.). Erfüllungsmänge l si nd diesbezüglich vom Betriebenen rechtsgenügend darzule- gen, woraufhin der Gläubiger den positiven Beweis der ordnungsgemässen Ver- tragsleistung zu erbringen hat. Die Einrede der mangelhaften Erfüllung des Ver- trages muss der Schuldner demnach zwar nicht beweisen, jedoch substantiiert darlegen. Allfällige Mängel des Mietobjekts sowie einen daraus resultierenden Herabsetzungsanspruch gemäss Art. 259a Abs. 1 lit. b OR muss der Mieter dem- nach substanti i ert dartun und auch bezi ffern (Stücheli, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 369; BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 117). In jedem Fall hat die Erklärung unmissverständlich das genaue Ausmass der Herabsetzung in sachlicher und zei tli cher Hi nsi cht zu enthalten. Eine Erklärung, es werde der Mietzins herabge- setzt, ohne dass dabei das genaue Mass der Herabsetzung und ein konkreter Bezug zu einem Mangel angegeben werden, erfüllt die Anforderungen einer rechtsgültigen Herabsetzungserklärung nicht und bleibt daher wirkungslos (ZK- Higi, Art. 259d OR N 22, m.w.H.). 4.5 Vor Obergericht hält die Gesuchsgegnerin lediglich noch an zwei angebli- chen Mängeln am Mietobjekt fest (Schädlings- und Schimmelbefall). Die (zu- treffende) Erwägung der Vorinstanz, wonach die übrigen vorgebrachten Mängel nicht genügend substantiiert worden seien (Urk. 17 E. 4.5.4), beanstandet die
Gesuchsgegnerin im Beschwerdeverfahren zu Recht ni cht. Was den Schi mmel- befall betrifft, bringt die Gesuchsgegnerin diesen Mangel erstmals in ihrer Be- schwerdeschrift vor (Urk. 16 S. 7). Im vorinstanzlichen Verfahren machte die Ge- suchsgegneri n detailliert sechs Beanstandungen an der streitgegenständlichen Wohnung geltend (Urk. 7 S. 2, Rz. 2a-f). Von einem defekten Klimagerät im Weinkeller und dem damit verbundenen Schimmelbefall war jedoch keine Rede. Der behauptete Schimmelbefall wird lediglich in einer als Beilage eingereichten E-Mail vom 30. Oktober 2012 erwähnt (Urk. 9/2), ohne dass die Gesuchsgegnerin dazu irgendwelche substantiierten Ausführungen gemacht hätte. Die Behauptung, dass dieser Mangel ebenfalls zu einer Mietzinsreduktion berechtige, hat die Ge- suchsgegnerin vor Vorinstanz nicht aufgestellt. Dieses Versäumnis hat sie nun i n ihrer Beschwerdeschrift nachgeholt. Die entsprechenden Ausführungen können jedoch aufgrund des Novenverbots nicht berücksichtigt werden (vgl. vorstehend E.II./2). Ohnehin würde die erwähnte E-Mail – auch bei rechtzeitiger Einbringung in den Prozess – nicht ausreichen, um daraus einen Herabsetzungsanspruch ab- zuleiten (vgl. nachfolgende E. 4.6). 4.6 Was den Schädlingsbefall betrifft, stützt sich die Gesuchsgegnerin auf zwei E-Mails vom 30. Oktober 2012 bzw. 24. September 2013 sowie auf drei selbst- gemachte Fotos (Urk. 9/1 und 9/2). Den eingereichten Bildern ist jedoch nicht zu entnehmen, wann und wo diese aufgenommen wurden (Urk. 9/1 S. 2). In i hrer Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbege hre n führte di e Gesuchsgegneri n zu die- sem Mangel lediglich folgendes aus (Urk. 7 S. 2, Rz. 2c): "Schädlingsbefall (Kakerlaken), u.a. auch festgestellt durch die Aufzugs- wartungsfirma" Weitere Angaben zur zeitlichen und räumli chen Ausdehnung bzw. zur Intensi tät und zum Ausmass des behaupteten Befalls machte si e ni cht. Nachdem die Ge- suchsteller der Gesuchsgegnerin anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung zu Recht vorwarfen, die Ausführungen zu den angeblichen Mängeln seien ni cht sub- stantiiert (Prot. I S. 5 f.), führte die Gesuchsgegnerin aus (Prot. I S. 12): "Im Übrigen habe ich durch Fotos und Rücksprache mit J._____ und in Abspra- che mit Herrn K._____ klar gemacht, dass es substantiiert ist, dass nicht nur die
fragliche Wohnung, sondern das ganze Gebäude von Kakerlaken befallen ist. Deshalb befinden sich auch hunderte Kakerlaken im Aufzugsschacht. Ich weiss nicht, was man noch mehr substantiieren könnte, als von den Tieren Fotos zu machen. Eine bessere Substantiierung gibt es ja eigentlich nicht." Wie bereits erwähnt sind die eingereichten Fotos nicht aussagekräftig und genü- gen den Anforderungen an einen substantiierten Tatsachenvortrag nicht. So geht aus den Bildern nicht hervor, in welchem Zeitraum und an welchen Orten die ab- gebildeten Insekten eingesammelt wurden, noch ist ersichtlich wann und wo diese Fotos gemacht wurden. Zudem hat die Gesuchsgegnerin in den aktenkundigen E-Mails an die Vermieterschaft nie behauptet, die Kakerlaken seien auch im In- nern der Wohnung gefunden worden. Es war stets nur die Rede von der Terras- se, der Garage oder vom Bereich des Liftausstiegs im Keller (Urk. 9/1 S. 1 und 9/2). Diesen Umstand hat bereits die Vorinstanz im angefochtenen Urteil festge- stellt (Urk. 17 E. 4.5.4). Mit dieser Erwägung setzt sich die Gesuchsgegnerin in ihrer Beschwerdeschrift jedoch ni cht ausei nander, insbesondere erklärt sie nicht, i nwi efern allfälliges Ungeziefer im Freien bzw. in der Garage oder im Keller zu ei- ner Mietzinsreduktion von über Fr. 30'000.– berechtigen solle. Ei n Schädli ngs- befall, welcher die "Tauglichkeit der Sache zum vorausgesetzten Gebrauch beein- trächtigt oder vermindert" (Art. 259d OR), ist den eingereichten Urkunden jeden- falls ni cht zu entnehmen. Zudem belegen die erwähnten E-Mails bzw. die Fotos nicht, dass der behauptete Kakerlakenbefall bis zum Auszug der Gesuchsgegne- rin noch bestanden hat. Die Gesuchsgegnerin macht erst ab dem 1. November 2015 eine Minderung der Miete um 100% geltend (Urk. 7 S. 2 a.E.). Offenbar hat die Gesuchsgegnerin aber nach der E-Mail vom 24. September 2013 keinen Schädlingsbefall mehr bemerkt oder diesen den Gesuchstellern zumi ndest ni cht gemeldet. Auf jeden Fall reicht ei n drei bzw. zwei Jahre altes E-Mail bei Weitem ni cht aus, um im Zeitpunkt des Auszugs im Oktober 2015 eine Mietzinsherab- setzung aufgrund einer Kakerlakenplage geltend zu machen. Da die Gesuchs- gegnerin zudem keinerlei Angaben zur Intensität und Dauer des angeblichen Un- gezieferbefalls macht, lässt sich ein allfälliger Herabsetzungsanspruch ohnehin unmöglich beziffern. Mit E-Mail vom 4. November 2015 machte die Gesuchs-
gegnerin soweit ersichtlich erstmals überhaupt eine solche "Mietminderung" gel- tend (Urk. 9/3): "Weiterhin machen wir mit sofortiger Wirkung eine Mietminderung um 100% geltend – wegen andauernden Baulärms in der Nachbarschaft, einer massiven Zunahme des Fluglärms sowie Verwendung gesundheitsschädigender Mittel zur Imprägnierung des Holzbodens auf der Terrasse bzw. im Wintergarten." Einen angeblichen Schädlingsbefall, welcher die Gesuchsgegnerin ebenfalls zu einer Herabsetzung des Mietzinses berechtigen würde, machte sie jedoch nicht geltend. Bis heute fehlt somit eine substantiierte und bezifferte Herabsetzungser- klärung in Bezug auf den Schädlingsbefall, welche den vorerwähnten Anforderun- gen genügen würde (vgl. E. 4.4). Auch i m Kündi gungsschrei ben vom 28. August 2015 machte die Gesuchsgegnerin keinerlei Ausführungen zu irgendwelchen Mängeln, die eine Mietzinsreduktion rechtfertigen würden. Im Gegenteil: In die- sem Schreiben teilte Dr. D._____ dem Gesuchsgegner 2 mit, dass es ihm alles andere als leicht falle, diesen Brief zu schreiben – zumal er die letzten Jahre in der entsprechenden Immobilie sehr genossen habe – und darüber hi naus die Ge- suchsteller als sehr faire Vermieter kennengelernt habe (act. 5/9). Diese Aussage steht in einem direkten Widerspruch zu den Ausführunge n der Gesuchsgegnerin, wonach die diversen Mängel bei einer Wohnung, die Fr. 6'440.– monatlich koste, "komplett inakzeptabel" seien (Urk. 7 S. 2 a.E.). 4.7 Nach dem Gesagten kann in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festgehal- ten werden, dass die Vorbringen und Behauptungen der Gesuchsgegnerin betref- fend die geltend gemachten Mängel – insbesondere den Schädlingsbefall – weder genügend substantiiert noch glaubhaft gemacht wurden. Eine rechtsgenügende Herabsetzungserklärung der Gesuchsgegnerin ist den Akten nicht zu entnehmen. Entsprechend ist die Feststellung der Vorinstanz auch nicht zu beanstanden, wo- nach der Gesuchsgegnerin kein Herabsetzungsanspruch im Sinne von Art. 259a Abs. 1 lit. b OR zusteht (vgl. Urk. 17 E. 4.5.4 a.E.). Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Mietvertrag vom 11. August 2010 (Urk. 5/5) einen tauglichen Rechtsöffnungstitel darstellt und die Gesuchs- gegnerin vorliegend keine Einwendungen glaubhaft machen konnte, welche die Schuldanerkennung zu entkräften vermögen. Das angefochtene Urteil der Vor- i nstanz vom 10. Mai 2016 (Urk. 17) – insbesondere auch das Kosten- und Ent- schädigungsdispositiv (Ziffer 2 und 3) – erweist sich nach dem Gesagten in jeder Hinsi cht als ri chti g und ist daher in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO zu bestätigen. IV. 1. Da die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist, hat bei diesem Prozess- ausgang die Gesuchsgegnerin die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen und ist mit dem von der Gesuchsgegnerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 3. Ausserdem ist die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, den anwaltlich vertre- tenen Gesuchstellern für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 i.V.m. § 9 und § 13 Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 1'500.– zuzügli ch 8% MwSt. (= Fr. 120.–) festzusetzen. Eine Mehrarbeit für die Vertretung mehrerer Klienten im Sinne von § 8 AnwGebV wurde nicht geltend gemacht und ist vorliegend auch ni cht ersi chtli ch. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsgegne- rin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, den Gesuchstellern für das Be- schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'620.– zu bezahlen. 5. Schri ftli che Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 31'450.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 9. November 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Kirchheimer
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